臺灣花蓮地方法院刑事-HLDM,111,訴,8,20230207,2

臺灣花蓮地方法院刑事判決
111年度訴字第8號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 劉柏超


上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（109年度軍偵字第83號），本院判決如下：

主 文

壬○○在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑捌月。

事 實

一、己○○（所涉妨害秩序部分，經本院以111年度訴字第8號判決有罪在案）與甲○○係朋友，因己○○不滿於民國109年4月7日凌晨某時許，在位於花蓮縣○○市○○路00號2樓之「爵士15酒吧」遭甲○○毆打，其壬○○與子○、辛○○、戊○○（以上3人所涉妨害秩序部分，經本院以111年度訴字第8號判決有罪在案）、丁○○及葛銓汶（以上2人另行審結）明知前揭酒吧屬於公眾得出入之場所，竟共同基於在公眾得出入之場所聚集3人以上實施強暴之犯意聯絡，於同日上午4時56分許前不久通知子○、丁○○、辛○○、戊○○、壬○○及葛銓汶（下稱子○等6人）到場，欲討回顏面，待己○○於同日上午5時22分許到場後，子○等6人遂於同日上午5時22分許至同日上午5時29分許之間，在屬於公眾得出入之場所之前揭酒吧內，由子○、壬○○、葛銓汶徒手毆打甲○○，使甲○○受有腦震盪、後胸壁挫傷、雙側肩膀挫傷、雙手挫傷及擦傷及右側視網膜水腫之傷害，而下手實施強暴，丁○○、辛○○、戊○○則在場助勢。

二、案經甲○○訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。

查就檢察官所提出之各項證據，被告壬○○對於證據能力部分表示均無意見等語（見本院卷一第84頁），就以下所引之各項證據，檢察官及被告復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告固不否認有與同案被告子○、辛○○、戊○○、丁○○於109年4月7日上午4時56分許有在前揭酒吧樓下騎樓處，同案被告己○○於同日上午5時22分許到場後，同案被告子○有在前揭酒吧內徒手毆打告訴人甲○○，而被告與同案被告辛○○、戊○○、丁○○當時均在前揭酒吧內，嗣後被告有與同案被告辛○○、丁○○搭乘同案被告己○○駕駛之自用小客車離去之事實，惟被告矢口否認有何在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴之犯行，辯稱：伊原本就在場，跟朋友在上面只有單純聊天，因為有人打架，所以店長叫伊們離開，伊與同案被告子○打人無關云云，經查：

（一）被告確實於上揭時間，至屬於公眾得出入之場所之前揭酒吧，同案被告子○、葛銓汶並有毆打告訴人，致告訴人受有前開傷害：被告與同案被告子○、辛○○、戊○○、丁○○於109年4月7日上午4時56分許有在前揭酒吧樓下騎樓處，同案被告己○○有於同日上午5時22分許到場，同案被告子○有在前揭酒吧內徒手毆打告訴人，使告訴人受有前開傷害，而被告及同案被告辛○○、戊○○、丁○○當時均有在前揭酒吧內，嗣後被告與同案被告辛○○、丁○○搭乘同案被告己○○駕駛之自用小客車離去等情，為被告所不否認，核與證人即同案被告己○○、子○、辛○○、戊○○、葛銓汶之陳述、告訴人甲○○、證人癸○○、乙○○、庚○○證述情節相符，復有佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院診斷證明書1紙、現場照片3張、監視器錄影畫面擷圖19幀在卷可佐（見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第1090016069號刑案偵查卷第127、207至229頁），首堪認定。

（二）被告在公眾得出入之場所有聚集3人以上下手實施強暴之犯行：1.證人即告訴人在偵查中具結證稱：當天同案被告己○○約伊到前揭酒吧喝酒，伊與乙○○、癸○○一同到場，喝酒過程同案被告己○○因不明原因對伊踢了3、4下，伊當下看了同案被告己○○幾眼，同案被告己○○可能因此認為伊沒給他面子，於是就作勢拿起酒瓶要丟向伊，伊見狀就先拿起酒瓶丟向同案被告己○○，同案被告己○○也將酒瓶丟向伊，但都沒有丟到彼此，後來伊與同案被告己○○就在店内發生扭打，後來伊停手就與乙○○、癸○○離開店家走到1樓，後來店長庚○○與同案被告己○○一起下來，同案被告己○○看到伊就對伊咆哮說：「你有多少人，你叫來」，同案被告己○○並拿騎樓的安全護攔作勢要丟向伊，但被庚○○阻止，後來過10幾分鐘，伊與乙○○、癸○○走回前揭酒吧，打算向店家道歉，當時在店内沒有看到同案被告己○○，約20分鐘後，有一個不高的年輕人上來咆哮說「幹你娘，是誰剛才在這邊鬧事，給我下來」，伊沒有理他，之後該名年輕人就下樓，不久，同案被告己○○就上樓，身後跟著約8名年輕人，伊當時都不認識，同案被告己○○先坐下來，伊有向同案被告己○○賠不是，並要拿酒敬同案被告己○○，過程中同案被告子○就在伊旁邊不斷挑釁，用手拍伊的臉頻說「很囂張嘛」，並辱罵伊，後來同案被告己○○對那些年輕人說「這杯酒我喝不下去，隨便你們怎麼處理」，之後同案被告己○○就站到旁邊，同案被告子○先對伊右臉揮一拳，接著那些年輕人就圍上來，用拳頭攻擊伊，並拿棍棒打伊，約打了3分鐘左右，伊有反擊的動作，但伊不知道有沒有打到人或打到哪個部位，印象中同案被告己○○在伊被打的時候就先離開了，之後那些年輕人打完伊也陸續離開等語（見臺灣花蓮地方檢察署109年度軍偵字第83號偵查卷第96至97頁）；

其於本院審理時則證述：伊是在前揭酒吧受傷，當時跟同案被告己○○喝酒講事情，前面有爭執或衝突，後面好像是要道歉之類的，然後就很多人上來，動手的那些人伊不認識，主要是拳頭揮到，器械好像都沒有打到，主要是手部的部分，第一個受傷的部分是眼部，眼部受傷之後就開始暈了等語（見本院卷一第478至484頁）。

2.證人乙○○於偵查中具結證稱：案發前告訴人邀約伊與伊男友癸○○到前揭酒吧喝酒，到場時也有看到同案被告己○○，喝酒過程中告訴人2次碰到同案被告己○○的桌子，同案被告己○○因此不滿就踢告訴人的腳，告訴人後來生氣就拿酒瓶作勢要丟向同案被告己○○，同案被告己○○也順勢拿起酒瓶作勢丟向告訴人，後來2人都有將酒瓶丟出去，但沒有丟到彼此，之後2人就扭打在一起，伊就上前將2人拉開，之後伊與告訴人、癸○○就離開店家走到店家附近的巷子，同案被告己○○與酒吧的店長則是跟在後方，過程中同案被告己○○還持續對告訴人咆哮，說要砸伊們家開的店，過沒多久告訴人向伊表示要回店家向店家道歉，之後伊們3人一起回到店家，回去時只看見店長在店内，沒有看到同案被告己○○，後來伊們繼續待在店内，過程中一直有人走上來看，最後一次他走上來時就對我們說「剛剛是誰打架，下來啊」，之後店長就說他來處理，告訴人說「真的沒事嗎」，接著店長就下樓，伊當時察覺有異，就下樓打電話給伊父親，打完電話後準備上樓，就發現1樓往2樓的大門被鎖上，伊敲門後上樓就發現酒吧内坐滿了人，包括同案被告己○○也在裡面，伊就回到伊原先的位子坐，伊看到告訴人一直向同案被告己○○道歉，但同案被告己○○說「不用道歉，你剛才不是很行嗎」，過程中同案被告子○站在告訴人旁邊，不斷打告訴人耳光，但告訴人都沒有回手，也有人拉著同案被告子○，後來同案被告子○拿酒瓶敲打告訴人的頭，酒瓶因此碎裂，此時其他人一擁而上一起攻擊告訴人，伊則是上前試圖要將他們拉開，但最後只拉開被告，但後來不知道為什麼對方就一哄而散，同案被告己○○沒有跟其他人一起毆打告訴人，同案被告己○○說完「交給你們，隨便怎麼處理」後，同案被告子○先拿酒瓶打告訴人的頭，之後一群人才圍上來毆打告訴人等語（見同上偵查卷第122至123頁）；

其於本院審理時則證述：當天伊與伊男友癸○○一起去找告訴人，告訴人當時與他的國小同學同案被告己○○喝酒，後來就發生不愉快，雙方不歡而散，都有離開酒吧，後來有再回到店裡，告訴人有向同案被告己○○道歉，但沒有和好，後來一團亂，當時很多人在打架，是同案被告己○○的人打告訴人，伊之前就認識同案被告戊○○，伊在警詢時提到同案被告戊○○的名字係因為那時有很多人，伊不知道上去樓上打告訴人的人有誰，印象中打告訴人的人沒有包括同案被告戊○○，同案被告戊○○好像都在1樓，沒有上樓，告訴人被打之前伊有離開現場兩次打電話請父親來現場救告訴人，因為他們很多人來，伊回來時門被反鎖，門被人打開才進去，伊上樓後看到很多人，坐著很嚴肅，有個人先動手打告訴人耳光，告訴人就被很多人打，但伊不清楚有誰，同案被告子○有無持酒瓶伊不知道，偵查中所述記憶應該比較清楚，被告有用拳頭去打告訴人，但是被伊拉開了，伊在偵查中回答有人拿刀子，係因癸○○說看到有人拿刀子等語（見本院卷一第458至476頁）。

3.證人庚○○於偵查中具結證稱：同案被告己○○與告訴人是朋友，伊不清楚他們發生口角的原因，當時伊在別桌，但後來就看到他們吵起來而且發生扭打，之後告訴人與同案被告己○○離開，但因為他們都沒有付酒錢，所以伊就有追下樓請他們付錢，之後告訴人有回來付錢並在店内與伊喝酒，告訴人也有向伊道歉，之後就有人從樓下上來表示要告訴人下樓，伊當時對那個人說「不要在我店内打架，如果在我店内打架，我就要報警」，便把那個人趕下樓，之後伊到樓下察看，發現樓下聚集4、5個人，伊便問他們是誰叫他們來的，他們跟伊說「是己○○」，伊就請他們打電話給同案被告己○○，電話撥通後，伊跟同案被告己○○說「朋友之間起口角講一講就好了，還是你要叫你的人先回去，你自己來跟甲○○說」，同案被告己○○說好，不久己○○就到場並與2個人一起上樓，伊與告訴人、同案被告己○○就坐同桌，告訴人有跟同案被告己○○道歉，但同案被告己○○不接受，還說「我跟你之間沒什麼好說的」，之後因為有一個人一直拉告訴人並拍告訴人肩膀，告訴人的妹妹就朝那個人丟杯子，但沒有丟到，之後就直接打起來了，伊不清楚原先在樓下的人是何時上來，一群人就一起打告訴人，當時太混亂，伊不清楚同案被告己○○有沒有毆打告訴人等語（見同上偵查卷第140頁）；

其於本院審理時證述：同案被告己○○一開始跟告訴人喝酒發生口角，告訴人有打同案被告己○○，他們就離開前揭酒吧，告訴人與乙○○、癸○○有回來喝酒，有幾個人上樓要針對告訴人，伊就說不要打架，並把那些人推到樓下，伊後來有下樓，他們打電話給同案被告己○○，後來把電話交給伊，換伊跟同案被告己○○說「沒有什麼事情，就不要在我店內鬧事」，伊警詢時說當時對同案被告己○○說「你回來店裡好好講，如果是剛剛吵架的事情你們好好講不要打人」應該比較正確，伊對同案被告戊○○沒有印象，也沒有印象同案被告戊○○有無參與衝突或毆打行為，當時店內8張桌子都有坐人，但伊無法確定哪群人在哪一張桌子，有5至6人毆打告訴人，但伊無法分辨誰有打告訴人，誰沒有打等語（見本院卷一第446至456頁）。

4.證人癸○○於偵查中具結證稱：伊當天與當時的女友乙○○到前揭酒吧找告訴人喝酒，告訴人有與其朋友發生衝突，伊不知道原因，伊沒有全程在場，前面時伊人在樓下，伊只認識同案被告戊○○，伊在樓下有看到同案被告戊○○騎車過來，伊有向同案被告戊○○打招呼，同案被告戊○○有進到酒吧內，同案被告戊○○沒有參與第二次肢體衝突，他們在談事情，伊跟同案被告戊○○坐在旁邊看，伊現在只記得告訴人有被別人打，但被誰打伊忘記了，伊在警詢時說告訴人有遭同案被告戊○○等人毆打屬實，時間過太久，伊不可能一直記得，同案被告戊○○有無拿刀子伊現在不記得，警詢時提到有拿刀子應該就是那時候有看到，毆打告訴人的人很多，伊不知道有幾個人，被告、同案被告己○○、戊○○、丁○○本來就在酒吧裡喝酒，其他毆打告訴人的人本來不在酒吧內喝酒，當時同案被告己○○有說要叫人來，就看到他一直打電話，伊不知道被告、同案被告丁○○、戊○○怎麼打告訴人，伊只知道他們有參與等語（見同上偵查卷第312至316頁）；

其於本院審理時則證述：伊當時與乙○○、告訴人至前揭酒吧喝酒，告訴人與他的朋友吵架，當天在場還有另外一桌是同案被告戊○○、丁○○在喝酒，發生衝突時告訴人有被人打，但當時裡面很黑，伊有近視當天沒戴眼鏡，伊不記得用什麼毆打告訴人，同案被告戊○○應該是沒有參與本案毆打的行為，當時伊們兩個人在旁邊聊天，伊與同案被告戊○○原本就認識，偶爾會聯絡，伊現在不記得是否有在樓下與同案被告戊○○打招呼，伊只記得他有在酒吧喝酒，伊偵查中應該沒有說同案被告戊○○有參與，只有說他在酒吧，因為檢察官不接受這個說法，又繼續再問伊一次這個問題，伊才說對警詢所述沒有意見，警詢時是乙○○先做筆錄，伊做筆錄時，警方就拿乙○○的筆錄來改，伊現在不記得是否有酒瓶、刀子與毆打的狀況，伊只記得地板上有血、玻璃碎片及酒瓶，伊是看監視器才看到同案被告戊○○手上有拿刀子等語（見本院卷二第90至99頁）。

5.綜合上述證人之證述，上述證人均一致證述當日係同案被告己○○先與告訴人發生衝突，隨後有一群人到場毆打告訴人，而依證人即告訴人、證人乙○○、庚○○均提及在同案被告己○○返回現場前，有人至位於2樓之前揭酒吧叫囂要求告訴人到樓下去，證人庚○○並證述其有至樓下透過當時在樓下之人與同案被告己○○通電話，並要同案被告己○○回到店內好好講，不要打架，此部分與上述監視器錄影畫面擷圖所示情形相符。

6.而經本院勘驗卷附監視器錄影光碟，可見於監視器顯示時間上午4時55分36秒開始，先是同案被告子○至前揭酒吧樓下騎樓，隨即走進店面後，與同案被告辛○○、丁○○一同走出店外，在店門口騎樓對話，而同案被告葛銓汶於顯示時間上午5時7分20秒至店門口，證人庚○○於顯示時間上午5時9分13秒時，與同案被告子○、葛銓汶一同步出店外，而被告於顯示時間上午5時10分13秒時步出店外，於顯示時間上午5時12分32秒時，庚○○要同案被告子○將手機交予其，由庚○○與對方通話，直至顯示時間上午5時17分11秒至21秒間，被告及同案被告子○、辛○○、被告丁○○、葛銓汶接連進入店內之前，渠等不停在騎樓對話、徘徊、抽菸、看手機、並均有進出店內店外之情形，在渠等接連進入店內後，同案被告己○○於顯示時間上午5時21分37秒時駕駛白色自用小客車到場，並隨即步入店內，同案被告戊○○則於顯示時間上午5時22分39秒時小跑步進入店內，嗣於顯示時間上午5時29分54秒時，同案被告己○○、丁○○、辛○○依序跑出店外，同案被告辛○○、丁○○先後進入同案被告己○○所駕駛之上開小客車，同案被告子○、葛銓汶分別於顯示時間上午5時29分56秒、上午5時30分0秒時步出店外離開，隨後被告及同案被告戊○○跑出店外，被告先隨同案被告戊○○之方向跑去，後轉往上開小客車之方向，並進入該車之後座，該車駛離，此有本院勘驗筆錄暨所附監視器畫面擷圖1份在卷足參（見本院卷一第158至343頁）。

是被告及同案被告子○、辛○○、丁○○、葛銓汶於接連進入店面前，有在前揭酒吧樓下騎樓聚集，且分別有進出店內外之情形，此與證人乙○○、庚○○所述有人上來樓上要剛剛打架的人下去之情節相符，亦與證人庚○○所述有至樓下與同案被告己○○通話一事相合，再加以被告及同案被告子○、辛○○、丁○○、葛銓汶接連進入店內，後與同案被告己○○一同離開，其中被告及同案被告辛○○、丁○○更搭上同案被告己○○所駕駛之上開小客車離開，可見當時在前揭酒吧樓下聚集之被告及同案被告子○、辛○○、丁○○、葛銓汶即係因同案被告己○○與告訴人發生衝突，而經通知到場找告訴人而在前揭酒吧聚集甚明。

7.被告及同案被告子○、辛○○、丁○○、葛銓汶接連進入店內後，同案被告己○○於約4分鐘後到場，同案被告戊○○又於同案被告己○○到場約1分鐘後到場，並以小跑步的之方式進入店內，之後更於約7分鐘後與同案被告己○○、子○、辛○○、同案被告丁○○、壬○○、葛銓汶接連跑出店外，再參以同案被告戊○○自承：伊當時要離開現場時，癸○○要拿酒瓶攻擊伊，伊從旁邊撿到一把很像真刀的玩具刀防身，那一把刀不是伊帶去現場的，伊沒有攻擊對方等語（見同上刑案偵查卷第49頁、同上偵查卷第248頁），更顯見癸○○在場亦認為同案被告戊○○係參與毆打告訴人之一方，此與其於偵查中所述同案被告戊○○有參與之證詞相符，益徵同案被告戊○○實亦係因接獲通知趕至現場與被告及同案被告己○○、子○、辛○○、丁○○、葛銓汶會合，因其他到場之人均已進入前揭酒吧，始匆促跑進前揭酒吧，其係參與被告及同案被告己○○、子○、辛○○、丁○○、葛銓汶之聚集，已至為灼然。

8.證人乙○○雖於本院審理時證述：同案被告戊○○好像都在1樓，沒有上樓等語，惟同案被告戊○○亦供承有進入2樓酒吧無訛（見同上偵查卷第248頁），且自前述勘驗筆錄所示，同案被告戊○○匆促進出前揭酒吧，並未在1樓騎樓停留，亦未與證人乙○○在1樓相遇，是證人乙○○其此部分證詞顯與事實不符，並不可採。

而證人癸○○雖於本院審理時證述：同案被告戊○○係與伊聊天，並沒有參與本案毆打告訴人之行為等語，然此非但與其於偵查中所述同案被告戊○○有參與之說法不符，尚且與同案被告戊○○於警詢時所述癸○○要拿酒瓶攻擊伊之說詞顯有不合，是無法以證人乙○○、癸○○於本院之證詞而為有利同案被告戊○○之認定。

9.是以，被告與同案被告子○、辛○○、戊○○、丁○○、葛銓汶均係因同案被告己○○與告訴人發生衝突，而經通知到場，其等明知前揭酒吧為公開之營業場所而為公眾得出入之場所（起訴書誤載為公共場所，應予更正），亦知悉到場係為他人助陣，當會對他人實施強暴，並已可認其等於聚集過程中，主觀上對於其等行為會造成公眾或他人之危害、恐懼不安已有認識或故意甚明。

10.被告雖否認有毆打告訴人，惟證人乙○○於偵查及本院審 理時已指陳被告有以拳頭毆打告訴人，並為其所拉開明 確，證人即同案被告戊○○並於警詢時證稱：伊有看到被 告被打等語（見同上刑案偵查卷第51頁）。

被告就此雖 稱：當時是伊急著下樓跌倒，不是被人打云云，惟此與 證人及同案被告戊○○所述情節顯有歧異，顯見被告確實 參與與告訴人間之鬥毆行為，而有以拳頭毆打告訴人， 其所為已屬在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強 暴亦明。

至被告雖辯稱：伊本來就在現場喝酒，並沒有 聚集等語，此與證人癸○○所述相符，然被告確實有至前 揭酒吧樓下與前述同案被告聚集，之後始進入前揭酒吧 內對告訴人下手實施強暴，其以此認為並無於公共得出 入之場所聚集3人以上，並非可採。

11.公訴意旨雖認同案被告辛○○、戊○○、丁○○亦皆係犯刑法 第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上下 手實施強暴罪等語，而證人即告訴人、證人乙○○、庚○○ 、癸○○固均陳稱於上開時、地有數人毆打告訴人，惟除 證人即告訴人及證人乙○○指證同案被告子○有打告訴人臉 部，以及證人乙○○於偵查中及本院審理時一致陳述被告 有以拳頭毆打告訴人而為其所拉開外，均無法明確指出 其餘在場之人有以何方式毆打告訴人。

雖證人癸○○於偵 查中陳稱：（問：所以戊○○、丁○○、壬○○確實有毆打甲○ ○？）是」等語（見同上偵查卷第316頁），惟其並未明 確指出同案被告戊○○、丁○○係以何種方式傷害告訴人， 另卷內並無任何證據證明同案被告辛○○有以何方式對告 訴人施以強暴，故依「罪證有疑，利歸被告」之原則， 認其等並未下手實施強暴。

但同案被告辛○○、戊○○、丁○ ○到場助陣，縱未下手實施強暴，但得憑藉人數優勢，給 予在場實施強暴之人精神或心理上之鼓勵、激發或支援 ，是以，其等所為仍係在公眾得出入之場所聚集3人以施 強暴在場助勢，是應予更正此部分之犯罪事實。

12.又公訴意旨認同案被告己○○係犯刑法第150條第1項後段 之在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪，並 應論以教唆犯等語，惟本案被告與同案被告子○、辛○○、 戊○○、丁○○、葛銓汶會於前揭酒吧聚集，係起因於同案 被告己○○與告訴人發生肢體衝突在先，經與同案被告子○ 聯繫後，被告及其餘同案被告方到場聚集，並對告訴人 實施強暴。

而前揭酒吧店長庚○○亦透過同案被告子○與同 案被告己○○通話，希望其到場處理，並不要打架，足見 同案被告己○○於本案妨害秩序中，係為首倡謀議者，而 居於主導之地位，此並未因其到場後未對告訴人下手實 施強暴而有所不同，是其本案所為已屬在公眾得出入之 場所聚集3人以上首謀實施強暴，故亦應更正此部分之犯 罪事實。

13.另同案被告戊○○雖自稱在現場有撿拾一把很像真刀的玩 具刀防身，然其於本院審理時供稱：因現場燈光昏暗， 伊不確定是否為刀子，就是尖尖長長的很像刀，但也跟 酒瓶敲碎後的頭一樣，可能是酒瓶碎掉的頭等語（見本 院卷第109頁）。

而本案並未扣得任何刀械，自前開診斷 證明書以觀，告訴人未受有刀傷，再依監視器畫面擷圖 所示，亦未見同案被告戊○○持有刀械，則同案被告戊○○ 當時是否持有可作為兇器使用之刀械，顯有疑問，故就 此亦應為有利被告之認定，認同案被告戊○○在場助勢並 未攜帶兇器或其他危險物品。

（三）綜上所述，被告所辯，核屬卸責之詞，並無足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑部分：

（一）核被告所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴罪。

（二）按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；

後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。

且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。

準此，被告與同案被告子○、葛銓汶間就在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），是刑法第150條以「聚集三人以上」為構成要件，應為相同解釋，故無庸於主文記載「共同」，附此敘明。

（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因受他人糾集而與同案被告子○、辛○○、戊○○、丁○○、葛銓汶至公眾得出入之場所，憑藉人數優勢，由被告與同案被告子○、葛銓汶對告訴人施以暴行，除對告訴人造成身心影響，亦足使公眾或他人之危害、恐懼不安，妨害社會安寧秩序，並非可取，而被告猶否認犯行，飾詞狡辯，犯後態度不佳，兼衡被告已與告訴人達成和解，此有和解書1件在卷足憑（見本院卷一第107頁），暨其自述為高職畢業之智識程度、待業中、家庭經濟狀況勉持（見本院卷二第337頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

參、不另為公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告與同案被告己○○、子○、辛○○、戊○○、丁○○基於傷害之犯意聯絡，共同毆打告訴人，因而使告訴人受有腦震盪、後胸壁挫傷、雙側肩膀挫傷、雙手挫傷及擦傷及右側視網膜水腫之傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；

又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

三、本件告訴人告訴被告傷害案件，公訴意旨認被告係犯刑法第277條第1之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。

茲據告訴人因與被告達成和解，具狀撤回告訴，並有和解書、刑事撤回告訴狀各1紙附卷可按（見本院卷一第105至107頁），揆諸前揭說明，本應就被告被訴傷害部分，為諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此部分傷害如成立犯罪，與前揭妨害秩序罪間，為想像競合犯之裁判上之一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知，末此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官羅美秀、簡淑如到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃柏憲
法 官 黃夢萱
法 官 蔡瑞紅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日

書記官 洪美雪
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。