臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,103,訴,48,20160720,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 103年度訴字第48號
原 告
即反訴被告 廖劉植
訴訟代理人 邱一偉律師
被 告
即反訴原告 鄭清祥
鄭淑貞
鄭淑珠
鄭淑惠
兼 共 同
訴訟代理人 鄭清銘
上 一 人
訴訟代理人 張秉正律師
上列當事人間請求分割共有物等事件，本院於中華民國105年6月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造共有坐落花蓮縣光復鄉大安段第1481、1481-2、1482、1483、1486、1487、1488、1488-1地號土地依下列方法合併分割：附圖一所示第1481( 2)地號（面積216平方公尺）、第1481-2地號（面積7平方公尺）、第1482地號（面積386平方公尺）、第1488-1地號（面積1平方公尺）土地，合計面積為610平方公尺歸原告所有。

第1481地號（面積300平方公尺）、第1481( 1)地號（面積34平方公尺）土地，合計面積為334平方公尺歸被告等所有，並依被告鄭清祥應有部分十七分之七、被告鄭清銘應有部分十七分之七、被告鄭淑貞應有部分十七分之一、被告鄭淑珠應有部分十七分之一、被告鄭淑惠應有部分十七分之一之比例保持共有。

原告其餘之訴駁回。

本訴訴訟費用按附表所示應有部分比例由兩造分別負擔。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序方面

壹、按反訴之標的，非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法非不相牽連者，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，此觀民事訴訟法第259條及第260條第1項規定即明。

又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。

舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。

本訴原告主張坐落花蓮縣光復鄉（下同）大安段第1481、1481-1、1481-2、1482、1483、1486、1487、1488、1488-1地號等9筆土地為兩造所共有，兩造之先祖對土地之利用有分管契約存在，故請求依其所提分割方案而為共有物之分割，本訴被告則以上開共有土地上未存有分管契約，本訴原告未經他共有人同意擅自於大安段1481、1482、1483、1486、1487、1488等6筆共有土地上建屋使用，並出租予他人，而屬無權占用為由，主張依民法767條、第179條及第184條之規定提起反訴，聲明請求本訴原告即反訴被告應將大安段1481、1482、1483、1486、1487、1488等地號土地上如105年4月20日民事反訴聲明狀附圖（即花蓮縣鳳林地政事務所民國104年11月13日鳳地測字第0000000000號函所附收件日期104年10月27日104鳳地複數字115400號土地複丈成果圖，下稱附圖二）所示之建物5幢拆除，並將上開土地返還予全體共有人即反訴原告鄭清祥、鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠、鄭清銘及反訴被告，並應給付反訴原告新臺幣（下同）180萬元。

查本訴及反訴均有就兩造共有上開土地是否存在分管契約而為爭執，原因事實及法律關係之審判資料有共通性或牽連性，而得互予援用，故反訴原告本件所提反訴，自應准許，先予敘明。

貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款及第7款分別定有明文。

查本件原告原起訴依民法第823條第1項規定請求兩造就共有坐落花蓮縣光復鄉○○段○0000地號、面積550平方公尺；

同段第1481-2地號、面積7平方公尺；

同段第1482地號、面積121平方公尺；

同段第1483地號、面積64平方公尺；

同段第1486地號、面積13平方公尺；

同段第1487地號、面積19平方公尺；

同段第1488地號、面積169平方公尺；

同段第1488-1地號、面積1平方公尺土地，依卷㈠第9頁附圖所示方法分割。

其中附圖(A)、(D)、(E)部分歸原告所有；

另附圖(B)、(C)部分由被告等依被告鄭清祥應有部分17分之7、被告鄭清銘應有部分17分之7、被告鄭淑貞應有部分17分之1、被告鄭淑珠證述17分之1、被告鄭淑惠應有部分17分之1之比例共有；

被告等應協同原告就前項分割結果辦理分割登記。

原告因分割取得之土地，如為被告占有時，被告應將土地交還原告；

訴訟費用由被告等共同負擔。

嗣於104年7月20日變更其訴之聲明為：⒈請准兩造共有坐落大安段第1481、1481-2、1482、1483、1486、1487、1488、1488-1地號土地依下列方法合併分割：如花蓮縣鳳林地政事務所104年5月22日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示第1481⑵地號（面積216平方公尺）、第1481-2地號（面積7平方公尺）、第1482地號（面積386平方公尺）、第1488-1地號（面積1平方公尺）土地，合計面積為610平方公尺歸原告所有。

第1481地號（面積300平方公尺）、第1481⑴地號（面積34平方公尺）土地，合計面積為334平方公尺歸被告等所有，並依被告鄭清祥應有部分17分之7、被告鄭清銘應有部分17分之7、被告鄭淑貞應有部分17分之1、被告鄭淑珠應有部分17分之1、被告鄭淑惠應有部分17分之1之比例保持共有。

（地號仍以地政機關實際登錄為準）。

⒉被告等應協同原告就前項分割結果辦理分割登記。

原告因分割取得之土地，如為被告占有時，被告應將土地交還原告。

⒊訴訟費用由被告等共同負擔（參卷㈠第246頁）。

核本訴原告所為訴之變更、追加，乃本於分割共有物之同一事實，擴張或減縮原受判決事項，與首揭規定相符，自應予准許。

叁、又反訴原告原提起反訴聲明請求原告即反訴被告應拆除花蓮縣光復鄉大安段1481、同段1482、1483、1486、1487、1488等地號土地上如附圖二所示之建物5幢（建物占用面積、位置分別如附圖所示，即① A棟使用光復鄉大安段1488地號土地，面積為：45.62平方公尺；

②B棟使用光復鄉大安段1488地號土地，面積為：42.80平方公尺；

③C棟使用光復鄉大安段1488地號土地，面積為：49.48平方公尺、大安段1487地號土地，面積為：15.75平方公尺、大安段1486地號土地，面積為：10.04平方公尺、大安段1482地號土地，面積為：2.16平方公尺、大安段1483地號土地，面積為：1.18平方公尺；

④D棟使用光復鄉大安段1482地號土地，面積為：34.33平方公尺、大安段1483地號土地，面積為：22.19平方公尺；

⑤E棟使用光復鄉大安段1482地號土地，面積為：39.35平方公尺、大安段1483地號土地，面積為：24.67平方公尺、大安段1481地號土地，面積為：0.53平方公尺），並將上開土地返還予全體共有人即反訴原告鄭清祥、鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠、鄭清銘及反訴被告廖劉植；

反訴被告廖劉植應給付反訴原告180萬元；

反訴原告願供擔保，請准為假執行之宣告；

反訴訴訟費用由反訴被告即本訴原告負擔。

嗣於105年5月25日言詞辯論期日時具狀就上開不當得利部分追加法定遲延利息之請求，復於105年6月28日確定其訴之聲明為：⒈反訴被告應拆除大安段1481、1482、1483、1486、1487、1488等地號土地上如附圖二所示之建物5幢（建物占用面積、位置分別如附圖所示，即A棟使用大安段1488地號土地，面積為45.62平方公尺；

B棟使用大安段1488地號土地，面積為42.80平方公尺；

C棟使用大安段1488地號土地，面積為49.48平方公尺、大安段1487地號土地，面積為15.75平方公尺、大安段1486地號土地，面積為10.04平方公尺、大安段1482地號土地，面積為2.16平方公尺、大安段1483地號土地，面積為1.18平方公尺；

D棟使用大安段1482地號土地，面積為34.33平方公尺、大安段1483地號土地，面積為22.19平方公尺；

E棟使用大安段1482地號土地，面積為39.35平方公尺、大安段1483地號土地，面積為24.67平方公尺、大安段1481地號土地，面積為0.53平方公尺），並將上開土地返還予全體共有人即反訴原告鄭清祥、鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠、鄭清銘及反訴被告。

⒉反訴被告應給付反訴原告180萬元。

⒊反訴原告願供擔保，請准為假執行之宣告。

⒋反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

核反訴原告所為訴之變更、追加，乃擴張及減縮原受判決事項，與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，應予准許。

乙、實體方面

壹、本訴部分

一、原告主張：㈠兩造共有坐落○○段○0000地號（面積550平方公尺）、同段第1481-1地號（面積45平方公尺）、同段第1481-2地號（面積7平方公尺）、同段第1482地號（面積121平方公尺）、同段第1483地號（面積64平方公尺）、同段第1486地號（面積13平方公尺）、同段第1487地號（面積19平方公尺）、同段第1488地號（面積169平方公尺）、同段第1488-1地號（面積1平方公尺）等9筆土地。

原告就上開土地之應有部分均為48分之31；

被告鄭清祥、鄭清銘之應有部分均為48分之7；

被告鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠之應有部分均為48分之1，此有土地登記謄本9份可資為證。

㈡按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。

但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。

因兩造共有之大安段1481-1地號土地，目前為供公眾使用之道路用地，在政府依法徵收之前無法作其他利用或使用，出售亦無價值。

因此應由兩造維持共有狀態，故原告不主張分割大安段1481-1地號土地。

㈢原告所提出之分割方式，是以目前兩造間分管現狀為基礎，再依各自應有部分之比例做調整，不但合乎各共有人之利益，且是變動最小方式。

就兩造共有8筆土地（即大安段1481-1地號土地除外，下稱系爭8筆土地）現況說明如下：⒈系爭8筆土地總面積為944平方公尺，且102年1月公告現值均為每平方公尺19,500元，故總現值為18,408,000元（19,500×944＝18,408,000）。

⒉大安段第1482、1483、1486、1487、1488、1488-1地號等6筆土地（即卷㈠地籍圖謄本A部分），面積共387平方公尺，目前由原告占有並興建房屋使用中。

大安段第1481-2地號土地（即卷㈠地籍圖謄本E部分），目前由原告管理使用中。

故原告現共使用394平方公尺。

⒊○○段○0000地號土地中如卷㈠地籍圖謄本B部分所示面積約300平方公尺（以實測為準），多年前由被告之父鄭吉田興建門牌號碼中正路一段106號、108號、110號3間未辦理保存登記之併連房屋主體而占有使用。

嗣鄭吉田死亡後，該併連房屋主體由被告等及鄭清煌共同繼承，而鄭清煌繼承之應有部分已於100年1月13日出售予原告，並繼由被告等占有使用中。

依本院100年度訴字第217號判民事判決書所附之土地複丈成果圖所示中正路一段106號、108號、110號3間未辦理保存登記之併連房屋主體占用○○段○0000地號土地共有5個部分（4個建物、1個類似天井之使用部分），面積經計算後約為300平方公尺。

⒋○○段○0000地號土地除卷㈠地籍圖謄本B以外之部分即包括附圖C及附圖D，主要是由被告等圍起鐵籬占用中，面積約為250平方公尺（面積以實測為準）。

㈣針對被告鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠提出之以其等3人所有大安段第1489地號土地交換同段1481地號土地方案，因另涉及被告等人所使用原告所有同段1480地號土地之所有問題，關係十分錯綜複雜難解，原告實難同意被告鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠所提出之交換方案。

大致原因說明如下：⒈本院100年度訴字第217號判決，認定被告先祖與原告先祖曾就大安段第1489地號土地與同段1480地號土地有交換使用權之協議，因此被告等人所有之中正路一段106號、108號、110號房屋後方，搭建違建占用原告所有之同段1480地號土地，是屬合意交換使用土地下之事實。

但若一旦同段1489地號土地要拿來跟1481地號土地以比例交換所有權時，則被告等人占有使用1480地號土地之交換使用契約就不復存在，被告等人就不能再占用原告所有之1480地號土地。

且因為1489地號土地周遭現況，原告並無取得其所有權之意願。

⒉縱使如被告鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠所稱，其等若可以分得中正路一段106地號房屋（含違建）所占用之1481地號土地，願以其3人所有之同段1489地號土地交換所有權，而且在面積上也幾乎相當。

況且，相對的中正路108號房屋、110號房屋占有使用原告所有同段第1480地號土地之問題則完全無法解決。

關於108號房屋及所在土地之方案，被告鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠、鄭清祥提出之方案竟是「中正路一段108號房屋，由被告鄭清祥取得面寬7.8公尺、長度21.7公尺至永久性圍籬止，面積約169.26平方公尺」、因其土地可以分得137.66平方公尺，在1481地號土地上使用約125平方公尺，剩餘之地即12.66平方公尺，要與原告所有之1480地號土地之44平方公尺，以「無償及無任何條件」以買賣方式完成登記。

試問，縱使依照1481與1480地號土地之公告現值比為1.8426：1，則1481地號土地上之12.66平方公尺也只能換1480地號土地23.33平方公尺之土地。

但被告等卻是要原告提出44平方公尺之1480地號土地「無償無條件」交換被告鄭清祥所應分得1481地號土地12.66平方公尺，其間之不對等及不公平甚明！因此，被告鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠、鄭清祥所提之方案原告實難接受。

⒊另關於110號房屋所占有之土地，被告鄭清銘提出之方案則是由其完全取得110號房屋所有占有之1481地號土地面積73.29平方公尺，另外其應取得之64.38平方公尺則緊連在110號房屋旁。

但事實上110號房屋另占用原告所有之1480地號11.04平方公尺，若真的交換1489地號土地，則此為被告鄭清銘應無權占用應予拆屋還地者，但依被告鄭清銘提出之方案，完全沒有提及應返還土地乙事，因此其所為之方案，同樣難以令原告接受。

又若縱使被告鄭清銘要將所占用之11.04平方公尺拆屋還地，則接受被告等人所提出之方案，將會造成原告所有之1480地號土地不但形狀變得零碎，面積也會只剩下不到原本之一半，對原告而言是很不利之分割方式，因此原告實難同意等語。

⒋又關於系爭土地價值或價值比例高低乙節，原告已提出之各土地謄本是最新之謄本為證。

因國家政策傾向於將公告現值與市價拉近，尤其是今年年初全國各地之土地公告現值大幅調漲，因此之各土地最新之謄本上關於系爭土地之價值（或各價值比例）應有相當程度之可參考性。

如被告仍對各土地價值有所爭執，應由其負舉證責任。

㈤並聲明：⒈請准兩造共有坐落大安段第1481、1481-2、1482、1483、1486、1487、1488、1488-1地號土地依下列方法合併分割：如花蓮縣鳳林地政事務所104年5月22日土地複丈成果圖所示第1481( 2)地號（面積216平方公尺）、第1481-2地號（面積7平方公尺）、第1482地號（面積386平方公尺）、第1488-1地號（面積1平方公尺）土地，合計面積為610平方公尺歸原告所有。

第1481地號（面積300平方公尺）、第1481⑴地號（面積34平方公尺）土地，合計面積為334平方公尺歸被告等所有，並依被告鄭清祥應有部分17分之7、被告鄭清銘應有部分17分之7、被告鄭淑貞應有部分17分之1、被告鄭淑珠應有部分17分之1、被告鄭淑惠應有部分17分之1之比例保持共有。

（地號仍以地政機關實際登錄為準）⒉被告等應協同原告就前項分割結果辦理分割登記。

原告因分割取得之土地，如為被告占有時，被告應將土地交還原告。

⒊訴訟費用由被告等共同負擔。

二、被告則以：㈠依民法第824條第1項規定，共有物之分割方法應依共有人協議之方法行之，原告於民事調解聲請暨起訴狀之聲明第一項及民事變更聲明狀訴之聲明第一項，請求分割予伊之卷㈠地籍圖謄本A、D、E部分均係系爭土地之較為菁華部分，對被告鄭清祥、鄭清銘、鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠並非公平，故被告等均不予同意原告之分割方法；

況且，上開原告所為訴之聲明，一方面請求本院就共有土地中其所有之應有部分能予獨立分割為其所有，而就被告等之應有部分則仍保持共有之狀態，原告上開聲明顯無法將原兩造共有之狀態，能為一次性之分割而使各共有人能單獨所有土地所有權，此種分割方式顯無法使共有土地發揮最大之土地經濟效能，亦使原已複雜之土地共有狀態繼續存續，甚至由於將來被告分得之土地共有面積、位置，由於人數、面積等原因，更是造成未來之分得土地更無法獨立分割，造成土地應有之經濟等功能愈形無法發揮，故原告主張之分割方式誠有疑義而不可採之。

㈡大安段1481-1（道路用地、既成道路），被告主張由原告概括承受，因為靠路邊土地市價較優。

兩造就共有坐落大安段地號1481、1481-1、1481-2、1482、1483、1486、1487、1488、1488-1等9筆土地，共計989平方公尺。

被告鄭清銘應有部分為48分之7，應得144.23平方公尺（989×7/48＝144.23）含中正路一段110號位於大安段1481地號土地內木造房屋面積為73.29平方公尺，即原告民事調解聲請暨起訴書狀證據五之土地複丈成果圖及說明H黃色部分，及取得緊連110號房屋旁之70.94平方公尺（以實際丈量為準）共144.23平方公尺。

㈢中正路一段106號房屋前廳設置神像及祖先牌位供奉，為保留祖厝之完整，協議由被告鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠三姊妹共同取得，該棟房屋係先父名下尚未繼承，被告鄭清祥、鄭清銘應在無償及無任何條件下立切結書轉讓、並備妥相關文件，以利日後辦理登記事宜。

106號房屋面寬7公尺、長度約21.7公尺至永久性圍籬止，面積約152平方公尺，被告鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠三姊妹共同取得土地僅59平方公尺，並願提供大安段1489地號土地面積93平方公尺之私有地，以無償及無任何條件下，以買賣方式完成登記。

㈣中正路一段108號房屋，由被告鄭清祥取得面寬7.8公尺、長度約21.7公尺至永久性圍籬止，面積約169.26平方公尺，其土地可分得137.66平方公尺，然1481地號土地使用約125平方公尺，剩餘之地與1480地號內約44平方公尺，以無償及無任何條件下，以買賣方式完成登記，至於108號房屋係6人持分，另原告、被告鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠、鄭清銘等5人，應在無償及無任何條件下立切結書轉讓、並備妥相關文件，以利日後辦理登記事宜。

㈤中正路一段110號房屋係6人持份，當初本已口頭協調好，在前述9筆土地分割好時，被告鄭清銘將取得中正路一段110號房屋旁之64.37平方公尺土地與房屋占用原告所有之大安段1480地號11.04平方公尺以1：2方式交換，亦即被告鄭清銘以取得中正路一段110號房屋旁之64.38平方公尺中之5.52平方公尺換取房屋占用大安段1480地號11.04平方公尺。

而中正路一段110號房屋目前是由原告與被告全體共有，協調時後續作業原都協調得清清楚楚，只是未訴之於文字，進入調解時原告卻變調。

故中正路一段110號房屋應由被告鄭清銘取得，另原告、被告鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠、鄭清祥等5人，應在無償及無任何條件下立切結書轉讓、並備妥相關文件，以利日後辦理登記事宜。

又以系爭8筆土地面積共989平方公尺，被告鄭清銘應有部分為48分之7，扣除大安段1481-1地號土地，應得144.23平方公尺，即中正路一段110號房屋位於大安段1481地號土地內之面積為73.29平方公尺，及取得緊連110號房屋旁之70.94平方公尺土地，共計144.23平方公尺。

㈥原告在大安段1482、1483、1486、1487、1488、1488-1等共6筆部分系爭共有土地，未經共有人即被告同意，在其上建有6間建築物，並出租給⒈壹杯鮮冰飲店、⒉橘子電腦維修站、⒊豐田通訊、⒋髮匠美髮店、⒌獨意生煎包店、⒍領先群倫保險代理人有限公司等6家店商從事商業行為，未通知土地共有人即被告全體、該等商業行為至少超過5年，原告應將這些未經被告同意租給上述店家所得之不當利益，以5年每店月租平均1萬元之一半即5,000元計算，共計180萬元（計算式：5,000元×6家×12月×5年＝180萬元）應賠償給被告（惟租金以店家與原告之租賃契約為準）。

被告並主張依民法物上請求權，就該6間建物拆屋還地。

另原告租給6戶商家的共有土地部分因市場行情較其他系爭共有土地為高，為光復鄉最菁華地段，如原告主張該部分土地為其所應得，也需補償被告其中之差價，始符公平正義原則。

㈦依據原告民事調解聲請暨起訴書狀所附本院100年度訴字第217號民事判決書有關中正路一段110號佔原告大安段1480地號土地之事，原告請求拆屋還地乙案，已經本院審判駁回定讞。

對於原告103年7月3日所提出之民事陳明狀第2頁之（三），所謂拆屋還地之事已不存在，再有關大安段1489及1480地號土地均非本案系爭之土地，實不應再拿出來混淆，而浪費訟源。

㈧原告所規畫土地方案，好處儘取、實不合理、令人無法忍受、土地及地上物無法明確分割，又如何取得產權，原告更從未有補償動作，且輕言變調令人費解。

倘若被告所主張方案，原告仍堅持己見，無心解決，惟有將大安段1480、1489交換地及9筆持分地上之無保值登記之建物全部鏟平後，再予分割共有物，將可事半功倍。

綜述上情為求雙贏、誠信原則，請求本院告諭原告以102年所協議方案執行，最為理想及人性化等語，資為抗辯。

㈩並聲明：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔。

三、本院判斷：原告主張大安段第1481、1481-1、1481-2、1482、1483、1486、1487、1488、1488-1地號等9 筆土地為兩造按附表所示應有部分比例登記為分別共有，依其使用目的，並無不能分割之情事，兩造間亦未訂有不分割之特約，而上開9 筆土地除1481-1地號土地為道路用地仍維持共有不予分割外，其餘系爭8 筆土地則依兩造間應有部分比例、分管現狀、土地利用情形等，請求按原告所提分割方案為裁判分割；

被告等雖不否認上開9筆土地為兩造所共有，且未訂有不分割之特約，惟抗辯原告之分割方案不甚公平，且兩造間就系爭8筆土地並無分管協議存在，故不同意原告所提分割方案。

是本件之爭點，應為：㈠系爭8筆共有土地上有無分管契約存在？㈡原告所提分割方法是否適當？若否，應如何分割？㈢原告聲明請求被告等應協同原告就分割結果辦理分割登記，以及被告如占有原告因分割而取得之土地時，應將土地交還原告，有無理由？茲分述如下：㈠系爭8筆共有土地上有無分管契約存在？⒈按共有土地若經共有人協議分管，各共有人就其分管部分即有使用、收益之權限；

共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例、93年度台上字第863號判決意旨參照）。

又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，以明示或默示之意思表示成立亦無不可，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未與干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨參照）。

⒉原告主張雙方就系爭8筆土地存有分管契約，由被告管理中正路一段106至110號房屋所坐落土地，並排除原告對該部分土地之使用，原告建屋出租部分亦長期由原告管理使用等語，然為被告等所否認，並以兩造間未存有分管協議，原告未經其他共有人同意使用土地，而屬無權占用等語置辯。

經查，大安段1482、1483、1486、1487、1488地號土地現為原告占有中，土地上建物即中正路一段94號、96號、98號及104號亦由其出租他人使用，102號則由100號住戶使用中，有原告所提現場照片、房屋租賃契約，並經本院履勘現場，有勘驗筆錄與履勘現場照片附卷可憑（參卷㈠第20頁、第190至191頁、196至202頁、卷㈡第115至130頁），另據被告所呈書狀載稱：「1、六十餘年前，廖鄭兩家先祖為好友，有意為鄰居，共同出資承購重測後之大安段1481地號等九筆土地，登記為各持分二分之一，又可傳承後代，永固基業，避免日後不屑後代易於脫手。

2、廖家歷代經商，頭腦靈光，自願取得大安段1482、1483、1486、1487、1488、1488-1地號等六筆土地，因近十字路口且為鬧市，實為不可多得的理想商圈，鄭家歷代務農，唯有取得大安段1481、1481-2等二筆土地…。

3、爾後廖家因嫌大安段1488地號土地長度僅12.5公尺，正好鄭家有塊土地與其毗鄰，才有後來的重測後之大安段1489號與重測後之大安段1480號土地交換之情事，並築永久性圍牆，各自管用，故五、六十年來能和平共存，並各繳各地價稅，相安無事。」

等語，顯見兩造之先祖合資購買系爭8筆土地及1481-1地號土地時雖登記為共有，但已約定原告祖先可管領使用大安段1482、1483、1486、1487、1488、1488-1地號等6筆土地，被告等之祖先則可使用大安段1481、1481-2等2筆土地，5、60年來均無異議，並各自繳納使用範圍之稅費，堪認兩造祖先於購入上開土地後即針對個別得利用範圍為協議而有分管契約存在。

參以被告等於97年9月10日即因分割繼承取得系爭8筆土地應有部分，原告則分別於89年8月、100年1月取得土地應有部分，是若兩造之祖先就系爭8筆土地未有成立分管協議，何有可能任令原告及其祖先建屋長期占用共有土地，並出租他人使用獲益均未加以干涉或制止；

況且，兩造前曾因被告等父親鄭吉田所有之中正路一段106號房屋是否無權占用原告所有大安段1480地號土地等爭議，於本院進行拆屋還地之訴訟，被告鄭清祥、鄭淑珠更設籍於該處（參卷㈠第28至31頁），自無可能不知原告長期於兩造共有土地上建物使用，卻未加阻止，則依前揭最高法院裁判意旨，縱未能認兩造祖先明示成立分管契約，然至少有成立默示的分管契約，且為兩造所知悉或可得而知而仍受拘束，故被告抗辯兩造間就系爭8筆土地無分管契約存在，原告未經其他共有人同意而使用土地，屬無權占用云云，並無理由。

㈡原告所提分割方法是否適當？⒈按各共有人，得隨時請求分割共有物。

但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。

本件系爭8筆土地為兩造依附表所示之應有部分比例分別共有，依其使用目的，並無不能分割之情事，兩造間亦未訂有不分割之特約，惟兩造無法就分割方法為協議等情，有地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、現場照片、本院102年度司調字第124號調解結果報告書在卷可稽，核與民法第823條第1項規定相符，是原告請求分割系爭8筆土地，應屬有據，合先敘明。

⒉次按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。

但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。

二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；

或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。

以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824條第1、2、3項分別定有明文。

另按裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，故法院定共有物之分割方法，雖應斟酌當事人聲明、共有物性質、經濟效用及全體共有人利益等公平合理之分配，然不受當事人聲明之拘束，各共有人在分割前之使用狀況或分管約定，法院固不受其拘束，惟仍應加以合情考量。

復按分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，又共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。

是不論系爭土地兩造間有無分管契約，亦已因原告提起本件分割共有物訴訟，而當然終止。

且分管契約與協議分割契約不同，前者以共有關係繼續存在為前提，後者以消滅共有關係為目的，故裁判上分割共有土地時，並非必須完全依分管契約以為分割，而應斟酌土地之經濟上價值，並求各共有人分得土地之價值相當，利於使用。

⒊查兩造共有之系爭8筆土地總面積為944平方公尺，公告土地現值均為每平方公尺19,500元等情，有系爭8筆土地之登記謄本附卷可憑（卷㈠第10-18頁），而原告應有部分為48分之31，按比例可分得土地面積約為609.66平方公尺、被告鄭清祥及鄭清銘應有部分各為48分之7，按比例可分得土地面積約各為137.66平方公尺、被告鄭淑貞、鄭淑珠及鄭淑惠應有部分則各48分之1，按比例可分得土地面積約各為19.66平方公尺。

另依前述，兩造間就系爭8筆土地有分管契約存在，長期以來均由原告管理使用大安段1482、1483、1486、1487、1488及1488-1地號土地，原告現亦將土地上建物即中正路一段94號、96號、98號、104號出租予他人，被告等則可使用中正路一段106號、108號及110號房屋所坐落土地；

又據被告等於歷次書狀及開庭時表示，被告鄭清銘希望能分得中正路一段110號房屋坐落之土地（73.29平方公尺）及東側土地70.94平方公尺、被告鄭清祥希望分得中正路一段108號房屋坐落之1481號土地、被告鄭淑珠、鄭淑貞及鄭淑惠則希望分得中正路一段106號房屋坐落的1481號土地（參卷㈠第225頁），惟各被告間不僅持分比例相異，且與指定欲分得之房屋所占用土地面積難以吻合，是考量各建物歸屬、占用土地面積及使用現況、土地利用完整性、各共有人間之親誼關係與應有部分比例等條件，堪認原告所提分割方案，即由原告取得附圖一所示大安段第1481⑵、1481-2、1482、1488-1地號土地（合計面積610平方公尺），由被告等取得大安段第1481、第1481⑴地號土地（合計面積334平方公尺），並依被告鄭清祥應有部分17分之7、被告鄭清銘應有部分17分之7、被告鄭淑貞應有部分17分之1、被告鄭淑珠應有部分17分之1、被告鄭淑惠應有部分17分之1之比例保持共有，屬最為適當。

又兩造分得之土地均鄰道路，公告土地現值亦均相同，堪認其地理位置及經濟價值均相同，故其等間自無補償之問題，被告泛指原告分得之土地價值較高，惟未提出證據以為說明，自不足採，附此敘明。

⒋至被告等主張若未能依渠等所提方案分割，建議將土地上房屋全部拆除，且大安段1481-1地號土地亦應列入分割云云，然兩造長期以來就系爭8筆土地於協議分管範圍內均各自管理使用，且觀諸卷附現場照片，該土地上坐落之中正路一段94至110號房屋乃併排磚造建物，部分已由原告出租他人使用，應認具有相當經濟價值須予保存之必要，若隨意拆除或遷移可能致生原告及承租人重大財產損失。

又按分割共有物，以消滅共有關係為目的，法院裁判分割共有土地時，除因該土地內部分土地之使用目的不能分割（如為道路）或部分共有人仍願維持其共有關係，應就該部分土地不予分割或准該部分共有人成立新共有關係外，應將土地分配於各共有人單獨所有，最高法院著有69年台上字第1831號判例可參，是大安段1481-1地號土地既屬供通行之道路，除為兩造所不爭外，原告於本件亦未請求分割，本院亦認應不予分割而維持共有為適，故被告此部主張，難認可採。

㈢原告聲明請求被告等應協同原告就分割結果辦理分割登記，以及被告如占有原告因分割而取得之土地時，應將土地交還原告，有無理由？⒈按因法院、行政執行分署或公正第三人拍定、法院判決確定之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之。

依據法院判決申請共有物分割登記者，部分共有人得提出法院確定判決書及其他應附書件，單獨為全體共有人申請分割登記，登記機關於登記完畢後，應通知他共有人。

其所有權狀應俟登記規費繳納完畢後再行繕發。

土地登記規則第27條第4款、第100條定有明文。

故不動產共有人之一人或數人訴請分割共有物，經法院判准為原物分割確定者，當事人之任何一造，均得依該確定判決單獨為全體共有人申請分割登記，毋待法院另行判命對造協同辦理分割登記，如訴請判命對造協同辦理分割登記，則欠缺權利保護要件（最高法院80年台上字第1955號民事判例意旨參照）。

是據前述說明，原告於取得確定判決後即得單獨申請分割登記，毋庸共有人即被告等人協同辦理登記，故原告請求被告等就前開分割結果，協同原告辦理所有權登記部分，屬欠缺權利保護要件，應予駁回。

⒉另原告固於訴之聲明第二項後段主張其因分割取得之土地如為被告占有時，被告應將土地交還原告等語。

按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。

惟房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。

查原告雖因本件共有物分割而可單獨取得如附圖所示大安段第1481⑵、1481-2、1482、1488-1地號土地，若土地遭他人占用而影響其所有權行使時，固得請求排除侵害，並返還遭占用部分，然被告等於本件除已否認大安段1481地號土地上鐵皮圍籬為渠等所設置外，亦未見原告舉證取得部分何處遭人無故占用中，以及占用者為何人，顯見其所欲排除之侵害標的是否存在、占用物之所有權或處分權人為何、遭占用面積多寡以及占用是否無法律上泉源等事實均無法特定，縱本件准其所請，將來未必即能順利執行，故原告此部分主張難認為有理由，亦應予以駁回。

四、綜上所述，原告訴請分割兩造共有系爭8 筆土地乃於法有據，並經本院考量系爭8 筆土地現況、各共有人使用情形、出入通路、兩造應有部分比例、主張之分割方法及土地之有效利用等一切情況，認應以原告提出之分割方案即由原告取得如附圖所示大安段第1481⑵、1481-2、1482、1488-1地號土地，由被告等取得大安段第1481、第1481⑴地號土地，並依被告鄭清祥應有部分17分之7、被告鄭清銘應有部分17分之7、被告鄭淑貞應有部分17分之1、被告鄭淑珠應有部分17分之1、被告鄭淑惠應有部分17分之1之比例保持共有，較能兼顧各共有人之利益，爰判決如主文第一、二項所示；

惟原告請求協同辦理分割登記與排除侵害部分，則無理由，應予駁回。

五、末按分割共有物之方法，本應由法院斟酌何種方式較能增進共有物之經濟效益，並兼顧兩造之利益，以決定適當之分割方法，不因何造起訴而有不同，故本件關於訴訟費用負擔，依民事訴訟法第80條之1規定，應由共有人各按其應有部分比例負擔之，爰諭知兩造訴訟費用之負擔如主文第二項所示。

貳、反訴部分

一、反訴原告主張：反訴被告未經共有人即被告同意，在大安段1481、1482、1483、1486、1487、1488地號等6筆共有土地上建有6間建築物，並出租他人從事商業行為，未通知土地共有人即反訴原告全體，自屬對反訴原告所有權之侵害，且該等商業行為至少超過5年，反訴被告除應將這些未經反訴原告同意即出租給上述店家所得之不當利益180萬元賠償給反訴原告外，反訴原告尚得依民法物上請求權之規定，請求將該6間建物拆屋還地。

爰依民法第767條、第179條、第184條之規定提起反訴等語。

並聲明：⒈反訴被告應拆除大安段1481、1482、1483、1486、1487、1488等地號土地上如附圖二所示之建物5幢（建物占用面積、位置分別如附圖所示，即A棟使用大安段1488地號土地，面積為45.62平方公尺；

B棟使用大安段1488地號土地，面積為42.80平方公尺；

C棟使用大安段1488地號土地，面積為49.48平方公尺、大安段1487地號土地，面積為15.75平方公尺、大安段1486地號土地，面積為10.04平方公尺、大安段1482地號土地，面積為2.16平方公尺、大安段1483地號土地，面積為1.18平方公尺；

D棟使用大安段1482地號土地，面積為34.33平方公尺、大安段1483地號土地，面積為22.19平方公尺；

E棟使用大安段1482地號土地，面積為39.35平方公尺、大安段1483地號土地，面積為24.67平方公尺、大安段1481地號土地，面積為0.53平方公尺），並將上開土地返還予全體共有人即反訴原告鄭清祥、鄭淑貞、鄭淑珠、鄭淑惠、鄭清銘及反訴被告。

⒉反訴被告應給付反訴原告180萬元。

⒊反訴原告願供擔保，請准為假執行之宣告。

⒋反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

二、反訴被告則以：事實上兩造間存有分管契約，約定由反訴原告管理使用中正路一段106號到110號房屋坐落之土地，並且排除反訴被告對前揭土地之使用；

反訴被告則使用自己所管理之土地，自無不當得利等語。

並聲明：反訴原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行；

訴訟費用由反訴原告負擔。

三、本院判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。

又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，亦有最高法院74年度第2次民事庭會議決議可資參照。

惟按共有土地若經共有人協議分管，各共有人就其分管部分即有使用、收益之權限；

共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例、93年度台上字第863號判決意旨參照）。

又民法第818條規定：各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。

故共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約。

共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，固非無權占有，即共有人將自己分管範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有。

㈡經查，反訴原告固主張反訴被告未得渠等之同意，擅自在兩造共有之大安段1481、1482、1483、1486、1487、1488地號等6筆共有土地上建有6間建築物，並出租他人從事商業行為，對反訴原告等之所有權造成侵害，且該等商業行為至少超過5年，反訴原告除得依民法物上請求權之規定，請求將該6間建物拆屋還地外，並得依不當得利及侵權行為等規定，命反訴被告應將未經共有人同意而出租之所得180萬元賠償給反訴原告云云，然兩造所共有之系爭8筆土地及1481-1地號土地於渠等之先祖合資購買後，曾就各自得管理使用之範圍為約定，而有分管契約存在，且反訴原告乃繼承取得系爭8筆土地，亦知悉此情，應受該分管協議拘束，業經本院於本訴部分認定無訛，則反訴被告在其分管之範圍內即大安段1481、1482、1483、1486、1487、1488土地興建地上物占有使用自非無權占有。

從而，反訴原告主張依物上請求權之規定，請求反訴被告應拆除大安段1481、1482、1483、1486、1487、1488等地號土地上如105年4月20日民事反訴聲明狀附圖（即花蓮縣鳳林地政事務所104年11月13日鳳地測字第0000000000號函所附收件日期104年10月27日104鳳地複數字115400號土地複丈成果圖）所示之建物5幢，將上開土地返還予全體共有人，並依民法第179條、第184條之規定，請求反訴被告給付反訴原告180萬元，即屬無據。

四、綜上所述，本件反訴被告占用大安段1481、1482、1483、1487、1488土地興建房屋並出租他人，既係本於兩造祖先所為之分管契約，對於共有土地有使用收益之權，自非無權占有，從而，反訴原告請求反訴被告將上開6筆土地上之5幢房屋拆除，返還土地予全體共有人，並請求往前回溯5年不當得利之損害賠償，均無理由，應予駁回；

又反訴原告之訴既無理由，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。

肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴則為無理由，爰分別依民事訴訟法第78條、第79條、第80條之1，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章
法 官 楊碧惠
法 官 李可文
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造當事人之人數附繕本），並按「上訴利益額」「百分之1.5 」繳納上訴裁判費。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
中 華 民 國 105 年 7 月 20 日
法院書記官 郭怡君
附表：
┌────┬──────┐
│ 共有人 │應有部分比例│
├────┼──────┤
│ 廖劉植 │   31/48    │
├────┼──────┤
│ 鄭清祥 │    7/48    │
├────┼──────┤
│ 鄭清銘 │    7/48    │
├────┼──────┤
│ 鄭淑貞 │    1/48    │
├────┼──────┤
│ 鄭淑珠 │    1/48    │
├────┼──────┤
│ 鄭淑惠 │    1/48    │
└────┴──────┘