臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,104,重訴,37,20151225,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 104年度重訴字第37號
原 告 陳欽財
訴訟代理人 李文平律師
複 代理 人 陳怡榮律師
訴訟代理人 張照堂律師
被 告 葉日譯
訴訟代理人 吳明益律師
複 代理 人 黃佩成律師
訴訟代理人 孫裕傑律師
參 加 人 陳秀蓮
上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，本院於民國104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有花蓮縣花蓮市○○段○000○00000地號土地，於民國84年3月15日以花蓮縣花蓮地政事務所花登字第006663號收件，設定擔保債權總金額新臺幣600萬元，存續期間為民國84年3月14日至民國89年3月14日，權利人為被告，債務人為原告，設定權利範圍全部，設定義務人為原告之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由

一、原告主張：

㈠花蓮縣花蓮市○○路000○00000地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，原告先前因同意自民國84年3月14日起至89年3月14日提供扶養費予訴外人陳立軒（即參加人與原告之子），遂同意設定本件抵押以供擔保，當時不知為何設定新臺幣（下同）600萬元，其目的僅在於前開期間提供扶養費給訴外人陳立軒之擔保，此部分當時均已履行，被告並無爭議。

原告目前因年事已高，又無工作能力，欲出售系爭土地安養天年，赫然發現89年到期時，忘記塗銷抵押權，然二造早無任何債權債務關係，20年來亦無爭議，只是雙方當初忘記辦理塗銷，故系爭抵押權並無存在任何擔保之債權，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權失所附麗而應許原告請求塗銷之。

㈡訴外人陳立軒於84年12月6日出生，從抵押權的設定期間可以看出，原告當時只有要扶養訴外人陳立軒，原告也只有扶養陳立軒的義務，並不包括參加人。

而依照參加人所述，原告確實都有支付84年到89年間有關訴外人陳立軒的扶養費用，扶養已結束，且時效已過。

又原告在86年中風，依常理，參加人在89年就已經離開原告，更無可能在此之後還要給付參加人相關的費用。

依最高法院見解，若參加人真有此權利，先前早已提出爭取，不可能在時隔約20年後才去主張有此權利，此部分有違誠信原則。

㈢原告當時認為會依照協議履行5年的扶養義務，因此未特別注意所設定之高額抵押權，該金額顯然高出常情甚多而不合理。

系爭土地當年屬受限制的廣場停車場用地，不能興建，並無高額價值，係後來都市計畫後變更為商業用地，須繳交約25%之回饋金，然此之前，參加人亦知其並無價值，所以在原告出售相關有價值土地後即離開原告。

若被告主張這是當時原告要贈與給參加人的，原告表示並沒有贈與的事實，如果有也撤銷贈與。

㈣原告是要用系爭土地照顧晚年，參加人當年離開，目前也有自己的不動產。

而原告其他子女，都因為原告沒有財產，自高中以後，都是半工半讀籌取學費、生活費，完全沒有向原告拿取金錢。

又本件對系爭抵押權所擔保之債權現仍存在，應由被告負舉證責任。

爰依民法第767條第1項中段規定，提起本訴，並聲明：如主文第一項所示。

二、被告則以：

㈠原告與參加人於83年間交往，然原告當時已有婚姻關係，嗣雙方交往之情節為被告所知悉，被告乃一再要求原告應照顧參加人；

且原告與參加人交往時，多次應允照顧參加人及雙方之子女。

原告即應被告之要求，於84年間成立一利益第三人契約，原告應給付參加人600萬元，亦即此利益第三人契約之債務人為原告，而債權人為被告，參加人則對於原告享有直接請求給付之權利。

為使上開債權契約得以擔保實現，原告乃同意設定系爭抵押權予被告。

換言之，設若原告無法提出照顧參加人母子之扶養費，原告亦願意以系爭抵押之土地出售所得價金，照顧該母子之生活。

此情亦與原告起訴狀所陳：原告同意設立本件抵押以供擔保，然目的僅在於提供扶養費給訴外人陳立軒擔保等語合致無二。

㈡原告與參加人分手後，參加人一再慮及若另嫁他人，訴外人陳立軒可能無法得到他人視如己出之照顧，參加人遂獨立扶養雙方之兒子陳立軒，生活確實清苦。

今訴外人陳立軒已就讀大學，日前更因原告不配合辦理手續，致其助學貸款無法核准，生活更顯沈重。

本件系爭抵押權擔保之實體債權債務關係，實為兩造間之利益第三人契約，而該被擔保之債權尚非無從特定，亦非無發生之可能，則依最高法院91年度台上字第1955號判決意旨，系爭抵押權之設立尚未違反抵押權「成立上從屬性」，因系爭抵押權利人與其擔保實體債權之權利人均屬同一人。

爰此，懇請本院衡酌系爭抵押權設立時，原告另有婚姻及家庭生活，實無可能將系爭土地逕行登記抵押權予參加人，而被告身為參加人之姊夫，為保障其母子之生活，原告遂在被告要約下，成立一利益第三人契約，使得參加人享有對原告之直接請求權，亦屬合乎情理。

㈢原告前曾一再應允照顧該母子之生活，然僅在訴外人陳立軒孩提時期，給付過幾次扶養費，事後即均未給付二人生活費，參加人未曾另嫁他人，二人母子之生活確屬艱辛。

原告主張已給付參加人生活費，亦應由原告負舉證責任，況且本件設定金額高達600萬元，自不可能如原告所述僅給付5年之生活費，尤其訴外人陳立軒為原告之子，參加人不可能同意原告僅支付5年之生活費，其餘部分卻不請求，顯然不合常理，故雙方設定抵押權之存續期間不等同於實體之債權債務關係，亦即雙方約定之600萬元扶養費方為本件之實體債權債務關係。

㈣縱原告與參加人於90年後較少聯繫，也非如原告所稱是參加人離開原告，而原告稱其設定抵押權時沒有特別注意設定金額，然其並非毫無社會經驗之人，尤其當時名下財產諸多，自不可能不知設定何金額，況且設定600萬元必然有其原因關係，亦不可能平白無故設定600萬元，故原告事後稱僅同意給付5年生活費等語並不合理，至於系爭土地目前有無價值或價值為何均與原告當時承諾給付之金額無關，不能以事後系爭土地或有貶損而認為可以不用支付600萬元，另外參加人與原告分開後，亦知悉原告生活不若以往，才沒有積極要求原告給付600萬元，但也沒有表示要放棄請求原告依約給付生活費之權利，而參加人生下訴外人陳立軒後，含辛茹苦養育之，除了靠家庭經濟援助外，也辛苦在外工作賺錢養育全家。

又本件抵押權擔保之扶養費為原告應盡之法律扶養義務，應該不能撤銷，而原告答應給付給參加人之生活費，依照原告與參加人之關係，也應屬於道德上義務，亦不能撤銷。

至於原告主張其與參加人目前之生活或財產狀況均不影響其當時應履行之義務，故本件抵押權上有擔保債權存在，原告主張塗銷並無理由等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。

三、參加人則以：

㈠原告頂多支付奶粉或家庭開銷等費用，參加人有時候會跟原告說缺什麼，原告就會拿錢給參加人，原告沒有固定一個月給參加人多少錢。

當時參加人因為帶小孩，沒有辦法出去工作，原告說系爭土地賣了就會給錢，所以參加人的開銷有的是跟其姐姐、姊夫借錢。

原告在訴外人陳立軒出生後沒有多久，就跟參加人說錢被朋友倒光了，不曾再給生活費。

㈡當初抵押權設定的5年是要把土地賣掉以後把錢給參加人，不是只扶養陳立軒5年，原告在其小孩不會走路時就中風了，都是參加人照顧原告的。

不是參加人離開原告，是原告跟其他女人還有糾葛，也沒有告知賣房子的情況，原告曾經賣掉花蓮車站前面的兩間店面。

參加人也不知道原告家裡的狀況，參加人所知道的訊息都是原告說的。

參加人養育訴外人陳立軒很辛苦等語。

四、本院之判斷：

㈠本件參加人於84年間與原告交往而懷有訴外人陳立軒，因原告另有婚姻關係存在，原告於84年3月15日將系爭土地設定抵押權予被告，約定存續期間自84年3月14日至89年3月14日止，擔保債權總金額為600萬元，有土地登記第一類謄本（卷第7-8頁、110-111頁）附卷可稽，復為兩造所不爭執，此部分之事實，自堪認定。

惟原告主張當時不知為何設定600萬元，其目的僅在於前開期間提供扶養費給訴外人陳立軒擔保，此部分均已履行，二造間早無任何債權債務關係，只是當初忘記辦理塗銷等語，然為被告以前詞否認。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，最高法院42年台上字第170號判例要旨、98年台上字第1265號裁判要旨均可資參照。

是抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立。

是本件原告即抵押人主張抵押權所擔保之債權已不存在，對抵押權人即被告提起塗銷抵押權登記之訴，自應由被告就主債權尚存在之積極事實，負舉證責任。

㈢又「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」，民法第307條定有明文。

而抵押權係從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在。

本件原告主張之上開事實，業據其提出系爭土地登記謄本為證，而被告雖主張原告當時係準備以系爭土地出售之價金作為參加人與訴外人陳立軒生活之用，故先將系爭土地設定予被告即參加人之姐夫，兩造間成立一利益第三人契約，由參加人得向原告直接請求600萬元，並以上揭抵押權設定作為擔保等語，惟為原告所否認，而被告就此雖請求訊問參加人為據，惟本件參加人即本件直接利害關係人，且已參加本件訴訟並為陳述，本院認已再無訊問之必要，除此之外被告就此並未有任何舉證以實其說，自難憑信。

又本件抵押權之存續期間係自84年3月14日至89年3月14日，存續期間迄已屆滿多年，則被告既未證明，系爭抵押權尚有擔保債權存在，基於抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由存在，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。

㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

查系爭土地有上開抵押權登記之事實，有原告所提之第一類土地登記謄本在卷可稽，而被告並未證明該抵押權擔保之債權現仍存在，則原告既係系爭土地之所有權人，該抵押權登記之存在，對於原告所有權之圓滿狀態，自屬有所妨害無疑。

從而，原告訴請將系爭抵押權登記塗銷，即有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與判決結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
民事庭 法 官 林恒祺
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
法院書記官 戴國安