臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,105,消,1,20170531,2

台灣花蓮地方法院民事判決 105年度消字第1號
原 告
即反訴被告 吳佩霖
訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師
被 告
即反訴原告 振紳企業社
法定代理人 陳香蓮
訴訟代理人 魏辰州律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國106年5月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣參拾壹萬零參佰參拾肆元，及其中新台幣參萬陸仟捌佰參拾肆元自民國105 年9月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

本訴訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行；

惟被告以新台幣參拾壹萬零參佰參拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、程序事項

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但被告同意者，不在此限；

被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。

本件原告起訴時，以陳香蓮、劉美娥及蘇玉鳳為被告，聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）2,509,600 元，及其中670,100 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

嗣於民國105 年9月8日具狀變更被告為振紳企業社，聲明：被告應給付原告2,509,600 元，及其中670,100 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

對此，陳香蓮、劉美娥、蘇玉鳳及振紳企業社均無異議，而為本案之言詞辯論（頁109 ）。

揆諸上開規定，原告所為訴之變更，視為陳香蓮、劉美娥、蘇玉鳳及振紳企業社同意變更，程序上應予准許。

又陳香蓮、劉美娥、蘇玉鳳以原告為反訴被告而提起反訴，聲明：反訴被告應給付反訴原告60萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

嗣於105年9月26日變更以振紳企業社為反訴原告，聲明：反訴被告應給付反訴原告60萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

對此，反訴被告無異議，而為本案之言詞辯論（頁109 背面）。

揆諸上開規定，反訴原告所為訴之變更，視為反訴被告同意變更，程序上亦應予准許。

貳、按反訴之標的，應與本訴之標的及其防禦方法相牽連，民事訴訟法第260條第1項定有明文。

本件原告主張其與被告間就花蓮縣○○鄉○○段000○0地號土地及同段145 建號房屋（下稱系爭房屋）有訂立不動產買賣契約（下稱系爭契約），然系爭房屋有物之瑕疵及債務不履行等情形，故請求被告給付2,509,600 元等語。

對此，被告辯稱系爭房屋無物之瑕疵及債務不履行等情形，原告應給付被告尾款60萬元，故原告之請求無理由等語。

而被告於言詞辯論終結前，對於原告提起反訴，請求原告給付被告60萬元。

可知，被告所提反訴之標的，核與原告所提本訴之標的及防禦方法相牽連，揆諸上開規定，被告所提之反訴於程序上應屬合法。

乙、實體事項

壹、本訴部分：

一、原告主張：

(一)被告未依系爭買賣契約約定給付無瑕疵之物，原告得依據買賣契約瑕疵擔保請求權及不完全給付之規定，擇一請求減少價金及損害賠償（民法第354條、第359條、第360條、第227條、第179條）。

兩造就買賣契約給付內容，約定品質如工程材料約定表，被告所提供之物之品質未符合系爭買賣契約約定之保證品質，依通常觀念，已足減少系爭房屋之價值與效用，其瑕疵如下：1.各樓層浴室門，其厚度樣式不符規定。

2.二樓及三樓蓮蓬頭非花灑蓮蓬頭。

3.室外對講機非彩色視野對講機，亦無攝影鏡頭。

4.四樓未設置220伏特電路。

5.系爭房屋內有多處不必要之鑽孔未確實填補後粉刷。

6.門窗多處破損未修補，僅以膠帶遮蓋。

7.四樓落地窗窗框變型。

8.四樓增建房間未依圖說施作，有滲漏危險。

9.電梯井內積水，已足堪認定防水不足，建物發生滲漏。

經原告委請工程行就上述瑕疵修補重作，花費670,100 元 10.系爭房屋一樓之抽水馬達無故燒壞，更換費用計8,000 元。

(二)被告未依系爭買賣契約明文約定時間，遲延交付系爭房屋與使用執照，原告請求遲延違約金共584,000 元（消費者保護法第17條第1項、第5項、預售屋買賣契約應記載及不得記載事項、民法第231條）。

系爭買賣契約未約定事項，應依預售屋買賣契約應記載及不得記載事項，構成系爭買賣契約之內容，且系爭買賣契約已約定交屋日104年6月15日，且依一般交易經驗，交屋時須一併交付使用執照，被告於104年8月4日始交付使用執照，交屋日更遲至104年12月31日。

損害計算如下：1.依預售屋契約應記載事項之規定，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五單利計算。

2.自104年6月15日至104年8月4日間，被告受領之價金為300萬元，使用執照共計遲延49日，計為73,500元。

3.自104年6月15日至104年11月24日，被告受領之價金為300萬元，交屋共計遲延162日，計為243,000元。

自 104年11月25日至104年12月31日，被告受領之價金為1,490萬元，交屋共計遲延369日，計為268,200元。

合計為511,200元。

4.以上遲延損所生之損害，合計為511,200元。

(三)依消費者保護法第7條第1項所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：一、商品或服務之標示說明。

二、商品或服務可期待之合理使用或接受。

三、商品或服務流通進入市場或提供之時期。

消費者保護法施行細則第5條定有明文。

系爭房屋具多處嚴重瑕疵，舉例言之：1.電梯井嚴重漏水，造成電梯井積水嚴重，歷經塗漆及3 次施打止水針後，始有暫時性之改善，惟恐已造成結構生鏽之虞，致生永久性影響，更甚者直至105年8月30日電梯井仍有滲水之情況，造成電梯使用上之安全問題。

2.四樓臥房之對外牆面，未依建築法規施作，將原有之窗框以矽酸鈣板覆蓋，再以填縫劑處理，敲擊牆面聲音為空心，不確定內部是否有確實以磚塊堆砌，除有滲漏之虞，牆面更傾斜且龜裂，日後不無傾倒之可能，嚴重影響使用之安全。

(四)承上，被告所交付之房屋不符當時專業水準可合理期待之安全性，具危害原告之財產及身體之可能，致生損害於原告，應負損害賠償責任，爰依同一基礎事實，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且為免無謂紛爭，追加消保法第7條為請求權基礎。

(五)按消保法第51條規定，依消保法所提起之訴訟，因企業經營者之過失所致之損害，得請求損害賠償額一倍以下之懲罰性損害賠償金，故原告亦據此請求。

(六)承上所述，爰依民法第354條、第359條、第360條、第227條、第179條、第231條、消保法第7條、第17條、第51條、預售屋買賣契約應記載及不得記載事項規定，提起本件訴訟。

並聲明：被告應給付原告2,509,600元，及其中670,100元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

原告願供擔保，請准宣告假執行。

(七)就被告辯稱系爭不動產買賣契約並非定型化契約乙節：1.按消保法第2條規定及立法理由，所謂定型化契約條款係企業經營者為與消費者訂立契約之用所預先擬定之契約條款，不論係供不特定多數消費者或「特定」多數消費者使用皆屬之。

2.不動產經紀業管理條例第4條：「預售屋︰指領有建造執照尚未建造完成而以將來完成之建築物為交易標的之物」。

3.承上，契約自由原則的限制，是現代私法發展的重要契機，管制契約自由，主要是怕契約太過自由，導致單方片面定型化契約的濫用與惡化，使弱勢消費者受到不公平、不合理的對待。

預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無任何成品供購屋人決定是否欲承購該屋，僅有事涉建築專業之設計圖說供參考，致購屋人於訂約時僅能單方信賴建商。

又預售屋契約之約款多係由建商單方預先擬定，非雙方協議而訂立，基於建商具有經濟上強勢地位及建築專業知識，一般購屋人多不具對等之知識經驗及談判能力，造成契約地位不平等之情況。

是以，正因預售屋契約既「未明確消費標的」又為「不對等之消費關係」，自需要由消費者保護法之定型化契約相關規定妥適調整當事人間不合理之狀態，行政院亦因此公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，以保障消費者之權益。

4.被告使用「預用之一般不動產買賣契約書」，與同一建案四戶簽訂契約，其中預訂條款皆與預售屋買賣型態無關，試圖以一般房地買賣之條款規避「預售屋買賣定型化契約應記載事項」，實質上對買受人生不公平之效果，符合定型化約款相關規定之立法目的，自有消保法之適用。

5.承上，系爭契約既屬定型化約款，被告又為規避責任，就「預售屋買賣定型化契約應記載事項」刻意未記載於契約中，依消費者保護法第17條規定，仍構成契約之內容，被告辯稱本案契約非定型化條款，無上開規定之適用，恐非適法。

(八)就被告抗辯未有給付遲延乙節：1.系爭契約第三條已明確記載被告應在「104年6月15日」將系爭不動產交付給原告，既兩造未於契約上記載延後交屋日，依常情自仍應以該日為準，應屬無疑。

2.被告雖抗辯原告另委託梁寶誠，就系爭房屋四樓部分為增建工程，因需變更設計，故導致無法如期於104年6月15日交屋，不可歸責於被告云云。

惟查： (1)揆諸104年10月31 日簽訂之承諾書記載：「約定應建築交付之工程，仍未全部完成」，舉例如「電梯牆面、水塔、運送電力、車庫庭院」及「牌樓、浴缸」等，而上開工項與四樓增建毫無干係，足見被告稱係因增建需變更設計而導致遲延交屋一事，實為無稽。

至於承諾書第四點記載：「又庭院工程應於104年11月30 日完工」，係因牌樓部分被告遲於10月31日仍未施作，又表示若要施作需再變更設計，原告出於無奈方表示改作庭院工程，故有另定完工交付日期，可證其他工程若未明定則仍依系爭契約所記載之104年6月15日交屋甚明。

(2)再者，依系爭契約第十六條（二）已明確規定有增加建物坪數，要加收費用，故縱使是訂約後之增建亦屬契約標的之範圍，又被告合夥人之一蘇玉鳳為系爭房屋之起造人，梁寶誠僅為其承造廠商，故原告縱使係與梁寶誠溝通增建之細節，其僅係代表被告而已，並非契約之當事人。

況且，梁寶誠僅為一承造廠商，豈有指揮被告所委託之設計建築師變更設計之理？至於增建之工程款交付部分，梁寶誠本就係被告之受款代理人，依承諾書第四條意旨即可推之，是以，被告所稱並非事實。

(3)退步言之，被告稱因系爭房屋四樓部分之增建，需要變更設計而影響交屋期日，惟查，原告早於簽約當日即告知被告欲就四樓為部分增建，而工程究竟為何展延竣工日？變更設計之全部內容為何？設計建築師及施工單位皆為被告所雇用，原告僅為一房屋買受人，無法知悉，此部分應由被告具體提出相關證據相佐。

(九)就被告抗辯未有瑕疵及不完全給付乙節：1.原告就瑕疵部分已明確提出照片及估價單，被告係空言否認系爭房屋之瑕疵。

2.被告辯稱瑕疵位於系爭房屋之四樓，因非其建造，即不可歸責云云。

惟查： (1)首先，就「浴室門不符規格」、「二樓及三樓蓮蓬頭」、「室外對講機」、「二樓及三樓多處鑽孔」、「一樓至三樓室內門扇多有破損」、「電梯井內積水」、「一樓後庭院排水管重整」之瑕疵並非位於四樓，被告所辯並無所據。

(2)再者，四樓部分非全部皆為增建，四樓原始設計本就有室內部分，廁所亦為原設計就存在，故「四樓未設置220 伏特之電路」、「四樓浴室加裝抽風機」、「四樓廁所地磚重貼」之瑕疵自應為被告需負責之範圍。

復依照系爭契約第12條第2項，四樓增建部分仍屬契約內容，原告並未與梁寶誠另行訂立施作契約，梁寶誠僅係被告之承造廠商，為被告承作工程，故四樓增建部分亦屬契約標的範圍，若有瑕疵，仍應由被告負責。

3.又被告另稱系爭房屋於104年6月即竣工，並交由原告占有使用云云，然查： (1)就被告所提出之使用執照觀之，竣工日期載為「104年7月2 日」，而使用執照更晚於「8月4日」方核發，而未經主管機關審查合格之房屋如何交由買受人使用？此已於常情相違。

(2)又倘如被告所言，系爭房屋於104年6月即竣工，並交由原告占有使用，為何遲於10月31日始向原告要求交付尾款？又為何要於同日簽訂之承諾書記載「約定應建築交付之工程，仍未全部完成」等文字，並讓原告於11月25日仍保有60萬元工程保留款無須支付？在在皆與被告所辯有違。

4.被告復主張原告提起本件訴訟前未向其主張有瑕疵乙事，更非事實：原告於交屋後發現瑕疵有立即向被告反應，係被告相應不理，且原告於提起訴訟前已有聲請調解，並未如被告所辯未曾反應。

5.另就承諾書之內容，非原告要求被告變更，係被告遲於施作，方改為減價收受：其中牌樓及浴缸不施作係因被告遲於104年10月31 日仍完全未動工，已超過預定交屋日多時，原告基於無奈為免再拖延，方跟被告達成不再施作而扣款之方式，此部份應可歸責於被告。

(十)有關原告請求被告就相關損害給付依消保法第51條請求一倍懲罰性賠償乙節：依最高法院101年度台上字第744號民事裁判要旨及鈞院93年度花消簡字第1 號判決意旨，凡消費者與企業經營者就商品或服務所生之爭議之消費關係，而向法院提起之訴訟，均屬消費者保護法第51條之訴訟，不限於須依消費者保護法之規定為訴訟標的提起之訴訟，然為免無謂之紛爭，原告業經追加消保法第7條為請求權基礎，被告所辯已無疑問。

二、被告答辯：

(一)兩造就系爭房地所簽訂之不動產買賣契約書並非以被告為與多數消費者訂立同類契約而預先擬定之契約條款作為契約內容，非屬「定型化契約」而無消費者保護法第17條第1項、第5項及同法施行細則第15條規定之適用餘地：1.按「七、定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。」

；

「九、定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂立之契約。」

消費者保護法第2條第7款前段、第9款定有明文。

然觀諸系爭買賣契約所載，顯非以「被告為與多數消費者訂立同類契約而預先擬定之契約條款」作為契約內容，而係由兩造基於契約自由原則就系爭房地之買賣議約擬定而成，尚難謂屬定型化契約。

依證人陳松崑所證，本件所使用之契約書是花蓮一般代書所使用之例稿，針對個別不同人所要求事項即記載在特約部分，故此契約並非定型化契約。

2.又按「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。」

；

「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。」

；

「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。」

消費者保護法第17條第1項、第5項及同法施行細則第15條固定有明文。

然依上開消費者保護法及其施行細則所載，乃均明文規定以「定型化契約」為其規範對象，而不及於「非定型化契約」之情形，從而本件系爭買賣契約自無適用上開規定之餘地。

是故原告援引消費者保護法第17條第5項、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第1條第12項及同條第15項規定據為本件之請求權基礎，於法洵屬無據。

(二)系爭房屋四樓增建部分，本非買賣契約標的物之範圍，本件被告並未給付遲延，所交付之系爭房屋亦無原告所主張之瑕疵，從而原告請求給付遲延、物之瑕疵擔保、不完全給付之損害賠償及返還減價後溢領金額，均屬無據：1.查系爭買賣契約係於103年12月8日簽訂，其時原始建照執照所載之房屋結構體均已完工且經主管機關勘驗完畢，而依原始建照執照及原始房屋設計圖說肆層平面圖所載，系爭房屋肆樓部分面積原設計僅有18.05 平方公尺。

然原告於系爭買賣簽訂後，因其自身使用上之考量而於104年3月間另行與系爭房屋之承攬人即訴外人梁寶誠協議委由梁寶誠於系爭房屋之四樓進行增建並辦理變更設計，所需費用亦由原告與梁寶誠另行協議付款而不包含於系爭房地買賣價金之範圍內。

此觀諸變更設計後之房屋設計圖說肆層平面圖及變更設計後所取得之使用執照記載，系爭房屋肆樓部分面積增加為 40.08公方公尺，較原設計(18.05平方公尺)增加22.03平方公尺，及被告為配合原告上開變更設計增建之要求而於104年4月 2日申請竣工展期及於104年5月19日變更設計，暨系爭買賣契約及原告所出具之 104年10月31日「承諾書」。

從而系爭房屋延後辦理所有權移轉登記乃肇因於原告簽約後另行與系爭房屋之承攬人即訴外人梁寶誠協議進行增建並辦理變更設計所致，並非可歸責於被告之事由，被告自毋庸負擔給付遲延損害賠償之責。

2.次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

民法第277條定有明文。

又「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」

；

「當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責。」

；

「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」

最高法院43年台上字第377號、18 年上字第1685號及17年上字第917 號判例均可資參照。

查原告主張系爭房屋有如起訴狀所載之瑕疵，惟僅提出數幀拍攝日期及真實性不詳之照片及估價單為據，被告均否認上開書證形式上之真正及原告主張之事實。

實則系爭房屋（包含原告自行委由訴外人梁寶誠變更設計及增建部分）前已於104年6月間竣工並於同年7月2日申請使用執照，而被告於申請使用執照前應原告裝潢之要求，業已於104年6月間將系爭房屋交付予原告占有使用，其時相關設施均為正常而無瑕疵之狀況，此對照原告自104年6月間占有使用系爭房屋起，迄本件起訴前均未曾向被告主張系爭房屋有何本件起訴狀所載之瑕疵，且系爭房屋相關設施因簽約後被告應原告之要求而有所變更乙節，亦有原告所出具之104 年10月31日「承諾書」可佐。

再以系爭房屋四樓變更設計及增建部分乃原告簽約後另行與系爭房屋之承攬人即訴外人梁寶誠協議辦理，所需費用亦由原告與梁寶誠另行協議付款而不包含於系爭房地買賣價金之範圍內。

從而本件原告所主張四樓部分房屋之瑕疵，依據前開說明不僅係屬臨訟杜撰，且四樓增建部分既不在系爭買賣契約買賣標的物之範圍內，被告洵無給付義務可言，又何來物之瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償責任。

(三)本件並非依消費者保護法所提起之訴訟，原告不得依同法第51條規定請求懲罰性賠償金：1.按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；

但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」

消費者保護法第51條固定有明文。

然按「按消費者保護法第五十一條關於懲罰性賠償金之規定，旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。

本條所謂「依本法所提之訴訟」，於當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者即屬之。

又從事提供服務之企業經營者，如違反消費者保護法第七條第一項或第二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，此觀同法條第三項之規定自明。

準此，消費者保護法第七條似已具備構成要件及法律效果，要非不得作為給付之訴在實體法上之請求權基礎。」

；

「按消保法第五十一條規定：依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；

但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。

消費者與企業經營者間就商品，或服務發生爭議，消費者團體或消費者個人依消保法之規定起訴者，雖均有該條規定之適用，但以按該法所提之訴訟為限。

查陳虹樺起訴係主張綠竹公司應負瑕疵擔保責任，而依民法第三百五十九條規定請求減少價金，並就該減少之價金，依不當得利規定，請求返還（見起訴狀所載，原審僅認定應減少價金，未說明係依何法律關係，命綠竹公司返還價金），似非依消保法規定提起訴訟；

至於原審依陳虹樺主張，適用消保法第二十二條之規定，亦僅在認定綠竹公司依買賣契約所應負之出賣人責任，則陳虹樺何以得依據該消保法規定，請求懲罰性賠償金，自欠明瞭。

原審未予闡明，即認有該規定之適用，已有可議。」

最高法院101年度台上字第744號、 101年度台上字第122 號判決闡釋綦詳。

從而，消費者保護法第51條所謂「依本法所提之訴訟」，限於消費者所起訴主張之法律效果，必須以「消費者保護法中有明文規定構成要件及法律效果」之規定為其依據；

反之，消費者若係以民法或其他法令規定請求者，即無消費者保護法第51條適用之餘地。

2.經查，除消費者保護法第51條外，本件原告據以請求之請求權基礎為民法第354條、第359條、第360條、第227條第1項、第179條、系爭買賣契約第3條、民法第229條第1項、第231條及消費者保護法第17條第5項、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第1條第12項及同條第15項，均非消費者保護法所明文規定具有構成要件及法律效果之請求權基礎，甚為顯然。

從而揆諸前開最高法院判決意旨，本件原告起訴既非屬消費者保護法第51條所規定「依本法所提之訴訟」，是故原告依消費者保護法第51條規定請求被告加給一倍懲罰性賠償，於法亦嫌無據。

(四)卷附花蓮縣建築師公會所出具之系爭房屋鑑定報告書，所載有多項未載明其法規及認定依據，且與系爭買賣契約不符。

1.鑑定報告書第33頁所載各瑕疵原因說明，未載明法規以及認定依據如3、「1、2、3多處室內門門框破損」部分，載明原因係「因建築施工未保護」，惟該瑕疵究係「何時」、「何人」、「因何原因」所致均未說明。

2.11、地下埋設電信管線、管徑不足無法配置MOD 線材，載明原因係「建築施工未周詳」，惟並未載明其依據。

3.系爭房屋四樓增建部分，係另行與第三人梁寶誠約定，暨非屬買賣契約範圍，自無給付義務可言。

(五)並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張被告於103年5月29日取得建築執照；兩造於103 年12月8日就系爭房屋及所座落土地訂立系爭契約，價金為1,550萬元；

系爭房屋為預售屋，兩造約定於104年6月15日交屋；

104 年10月31日承諾書記載工程尚未全部完成，保留款為30萬元，嗣於104 年11月25日更正為60萬元；

除保留款60萬元外，原告於104 年11月25日給付尾款予被告等情，業據原告提出土地登記謄本、建物登記謄本、不動產買賣契約書、使用執照等件為證（頁14至23），並有建築執照、承諾書附卷可稽（頁73、85），且為被告所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。

至原告主張兩造於103 年12月8日同時協議4樓增建及變更設計，此部分亦屬系爭契約之範圍；

系爭房屋有物之瑕疵，依瑕疵擔保請求權、不完全給付損害賠償請求權或企業經營者製造商品責任，被告應給付原告670,100 元；

又被告於104年8月4日取得使用執照，且於104年12月31日交付系爭房屋予原告，有遲延給付之情形，依預售屋買賣定型化契約應記載事項之規定，被告應給付原告584,700 元；

另依消費者保護法第51條之規定，被告應給付原告1 倍之懲罰性賠償金1,254,800 元等語，則為被告所否認，並辯稱原告自行於104年3月間與被告之承攬人梁寶誠協議系爭房屋之4 樓增建及變更設計，非屬系爭契約之範圍；

系爭房屋並無物之瑕疵；

又被告於104年6月間就系爭房屋竣工，並交付系爭房屋予原告，且於104年7月2日申請使用執照，而4樓增建及變更設計之部分非屬系爭契約之範圍，故被告未遲延給付；

況系爭契約非定型化契約，不適用預售屋買賣定型化契約應記載事項之規定；

本件訴訟非依消費者保護法所提起之訴訟，不適用消費者保護法第51條之規定等語。

是本件之爭點為：系爭房屋之4 樓增建及變更設計是否屬系爭契約之範圍？系爭房屋有無物之瑕疵？倘若系爭房屋有物之瑕疵，則原告得請求被告給付之金額為何？被告有無遲延給付之情形？系爭契約有無預售屋買賣定型化契約應記載事項規定之適用？倘若被告有遲延給付之情形，且系爭契約有預售屋買賣定型化契約應記載事項規定之適用，則原告得請求被告給付之金額為何？本件訴訟有無消費者保護法第51條規定之適用？倘若本件訴訟有消費者保護法第51條規定之適用，則原告得請求被告給付之金額為何？現判斷如下。

四、本院之判斷：

(一)系爭房屋之4 樓增建及變更設計屬系爭契約之範圍：1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例參照）。

查系爭契約書第16條之特約事項，特別以手寫方式註明第2點，其約定：本契約建物坪數計82.80坪（如附圖所示），如有增加建物坪數時，以每一坪單價計萬元正加計費用等語。

可知，原告主張兩造於103年12月8日訂立系爭契約之同時，有協議4 樓增建及變更設計等語，應可信實。

至被告所辯及代書陳松崑、仲介李蓮花所稱上開特約事項係針對建築執照與使用執照間可能發生之面積落差為約定云云，然此顯然捨契約文字而為曲解，且倘若上開特約事項係針對建築執照與使用執照間可能發生之面積落差為約定，何以僅約定面積增加之情形，而未約定面積減少之情形，顯然有疑，故被告此部分所辯，不足採信。

又觀諸承諾書之內容（頁85），其明載本承諾書為原買賣契約書之續約，且不僅涉及系爭房屋之完工時間及交付時間，更包括系爭契約之價金之扣除及給付時間，涉及被告之權利義務極鉅，是承諾書應有經被告之授權，否則梁寶誠何來權限加以簽署，原告亦不至於冒險而與梁寶誠協議。

可知，兩造簽訂系爭契約時，被告有將系爭房屋之4 樓增建及變更設計授權梁寶誠直接與原告確認內容，嗣就完工時間及交付時間發生爭執，被告亦授權梁寶誠直接與原告協議而簽署承諾書，從而，原告主張被告為系爭房屋之4 樓增建及變更設計之當事人乙情，應為可採。

至被告辯稱4 樓增建及變更設計僅係原告與梁寶誠間之約定，是與被告無涉云云，礙難信實。

2.被告於103年5月29日取得建築執照乙情，業如前述。

可知，系爭房屋嗣後之4 樓增建及變更設計將影響建築執照，進而影響被告於法律上之權利義務，基於建築執照之變更需由被告為之，暨被告有控制風險之需求，殊難想像被告有何置之不理之動機，從而，原告主張被告為系爭房屋之4 樓增建及變更設計之當事人乙情，應可採信。

至被告辯稱4 樓增建及變更設計係原告與梁寶誠間之約定，是與被告無涉云云，殊難信實。

3.原告係向被告買受系爭房屋及所座落土地，梁寶誠僅為被告之承攬人即億鍠營造股份有限公司之負責人等情，業如前述。

又4 樓增建及變更設計之協議時間，無論是原告所主張之103年12月8日，抑或被告所答辯之104年3月間，均係於系爭房屋完工前。

可知，關於系爭房屋之4 樓增建及變更設計之協議，當時系爭房屋既未完工，原告自會與有系爭契約關係之出賣人即被告協議，以延續系爭契約關係之履行，並維持兩造之信賴關係。

至被告辯稱原告係另與系爭房屋出賣人以外之人即梁寶誠協議云云，不僅有違經驗法則，更有違常情，殊難採信。

從而，被告雖請原告直接與梁寶誠確認增建及變更設計之內容，104 年10月31日之承諾書雖亦由梁寶誠所簽訂，然此實係縮短給付之情形，亦即契約當事人並未因此有所改變，系爭房屋之4 樓增建及變更設計之出賣人仍係被告，梁寶誠擔任負責人之億鍠營造股份有限公司亦僅係承攬人，不會因與原告直接洽談而成為出賣人。

4.證人即代書陳松崑證稱：我不清楚兩造有沒有談到系爭房屋加蓋的事，但承諾書的協議過程，被告的法定代理人陳香蓮有在場過，也指示我直接找買方及梁寶成協議承諾書之內容，所以承諾書之內容是我依照買方、賣方及梁寶誠的意思所擬的等語（頁168至169）。

證人即仲介李蓮花證稱：簽署承諾書時，陳香蓮有在場，她同意承諾書之內容等語（頁 173）。

證人即原告之夫謝啟忠具結證稱：簽訂系爭契約時，原告、我、代書、仲介、陳香蓮、梁寶誠都有在場，原告和我要求在4 樓增建，陳香蓮問梁寶誠可不可以辦得到，梁寶誠說可以，所以我們才簽約的，也就是系爭契約的特約事項第2點；

雖仲介打電話叫我將4樓增建及變更設計的錢付給梁寶誠，但4 樓增建及變更設計是屬於系爭契約之內容；

協議承諾書時，原告、我、代書、仲介、陳香蓮、梁寶誠也都有在場，且因為從頭到尾陳香蓮與梁寶誠都是一起的，所以我們沒有注意到陳香蓮沒有簽名等語（頁117至119）。

可知，關於系爭房屋之4 樓增建及變更設計，被告確實延續系爭契約而仍為出賣人，僅為使契約順利履行，遂授權由梁寶成直接與原告協議，並以縮短給付之方式達成，從而，原告主張系爭房屋之4 樓增建及變更設計屬系爭契約之範圍乙情，應為可採。

5.證人梁寶誠雖證稱：原告配偶和我於103年12月底有討論4樓增建及變更設計之問題，且原告應將價金給我，後來承諾書之協議也是由我和原告配偶談，所以我認為系爭房屋之4 樓增建及變更設計不在系爭契約之範圍內云云，證人即仲介李蓮花亦證稱：系爭房屋之4 樓增建及變更設計是原告與梁寶誠談的，不涉及被告云云，然系爭房屋之4 樓增建及變更設計涉及建築執照之變更，更影響系爭契約延續之權利義務關係，業如前述。

可知，系爭房屋之4 樓增建及變更設計均影響被告之權利義務甚鉅，然證人梁寶誠、李蓮花竟皆證稱與被告無關，顯然與事實不符，進者，本院質諸於被告與證人梁寶誠間有無任何協議乙事，其竟先稱：我不清楚云云，嗣又稱：兩造可能有協議承諾書保留款的事等語，顯然避重就輕，顧左右而言他，從而，其等上開證詞之可信度明顯有疑，應不可採。

至原告雖將4 樓增建及變更設計之部分價金匯至梁寶誠之帳戶，然梁寶誠乃經被告授權而直接與原告協議乙情，業如前述。

可知，原告將部分價金匯至梁寶誠之帳戶乙事，並非有違常情，從而，此部分不足作為有利被告之認定。

(二)兩造訂立系爭契約（包括4 樓增建及變更設計）後，完工之系爭房屋有物之瑕疵，且因可歸責於被告之事由所致，則原告得請求被告給付636,834 元：1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。

又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，同法第231條第1項亦有明文。

又立法理由謂若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；

其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。

又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，得依給付遲延之法則，請求補正或賠償損害（最高法院77年度第7 次民事庭會議決議（一）、最高法院98年度台上字第1691號民事裁判、最高法院87年度台上字第575 號民事裁判、最高法院86年度台上字第2818號民事裁判、最高法院85年度台上字第2229號民事裁判、最高法院84年度台上字第2143號民事裁判參照）。

2.按關於預售屋之買賣，契約成立時，房屋尚未存在，則買受人所爭執房屋之瑕疵應謂於契約成立後發生，縱出賣人係依政府主管機關所核准之設計圖說施工，然於房屋建築工程完竣時，始可能發生瑕疵之情事，故應構成不完全給付（最高法院86年度台上字第3083號民事裁判參照）。

3.按債權人已證明有債之關係存在，且債務人不履行債務，債權人即得請求債務人負債務不履行責任。

倘債務人抗辯乃不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號民事裁判參照）。

又債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則，茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任，債務人亦不因另委有履行輔助人，而得減輕或免除其責任（最高法院89年度台上字第2097號民事裁判參照）。

4.查兩造訂立之系爭契約包括4 樓增建及變更設計乙情，業如前述。

又兩造訂立系爭契約後，完工之系爭房屋有如附表所示之瑕疵乙情，業經本院勘驗確認屬實，有勘驗筆錄及照片附卷可稽（頁133至148），且本院委託花蓮縣建築師公會鑑定，花蓮縣建築師公會依現場初勘、測量、拍照、紀錄、觀察，並參考中華民國建築公會鑑定手冊、建築技術規則（建築構造篇規範與解說）、全案卷宗後，製成標的建築物調查平面現況示意圖、標的建築物現況瑕疵說明照片、標的建築物瑕疵位置標示圖說及原因說明、標的建築物瑕疵修復圖示說明、標的建築物瑕疵修復工程估價明細表，鑑定確認有如附表所示之瑕疵、瑕疵原因、瑕疵減少之金額，暨瑕疵修復之費用為636,834 元，有花蓮縣建築師公會所出具花蓮縣○○鄉○○○街000○0號房屋瑕疵勘測及修復工程費用鑑估之鑑定報告書在卷可考。

至原告主張之抽水馬達無故燒壞乙節，雖提出估價單為證，然被告否認其真正，且花蓮縣建築師公會對此部分無從鑑定，又原告未能提出其他證據以實其說，故原告主張之此部分瑕疵，難認可採。

5.又系爭房屋如附表所示之瑕疵之原因，乃可歸責於被告之事由所致，亦有鑑定報告書附卷可稽。

況且，被告雖抗辯乃不可歸責於其事由所致云云，然揆諸上開說明，自應由其負舉證責任，然被告迄今未能舉證證明，故不能免責。

由上可知，兩造訂立系爭契約（包括4 樓增建及變更設計）後，完工之系爭房屋有物之瑕疵，且因可歸責於被告之事由所致，從而，原告主張依民法第227條第1項之規定，請求被告給付636,834 元等語，應有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。

(三)被告有遲延給付之情形，且系爭契約有預售屋買賣定型化契約應記載事項規定之適用，則原告得請求被告給付73,500元：1.按中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。

前項應記載事項，依契約之性質及目的，其內容得包括：一、契約之重要權利義務事項。

二、違反契約之法律效果。

三、預付型交易之履約擔保。

四、契約之解除權、終止權及其法律效果。

五、其他與契約履行有關之事項。

中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。

消費者保護法第17條第1、2、5 項定有明文。

又預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條規定：（一）本預售屋之建築工程應在民國__年__月__日之前開工，民國__年月__日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。

但有下列情事之一者，得順延其期間：１、因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。

２、因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。

（二）賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。

若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理；

第15條第1項第4款規定：賣方如未於領得使用執照6 個月內通知買方進行交屋，每逾1 日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。

2.按本法所用名詞定義如下：七、定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。

八、個別磋商條款：指契約當事人個別磋商而合意之契約條款。

九、定型化契約：指以企業經營者提出之定型化契約條款作為契約內容之全部或一部而訂立之契約，消費者保護法第2條第7、8、9款定有明文。

3.查原告為消費者，被告為企業經營者，兩造為交易，遂訂立系爭契約，且觀諸系爭契約之書面（頁17至18），其內容幾乎非為特定消費者量身定作，而係供不特定多數消費者買受不動產所使用，且該等以電腦打字之條款內容幾乎達契約篇幅之全部。

又證人即代書陳松崑亦證稱：系爭契約簽訂前，被告就找過我幫忙簽約事宜，而只要被告通知我準備簽約事宜，我都是用這份例稿等語（頁170 ）。

可知，系爭契約之大部分條款顯係被告委任代書預先擬定之契約條款，而提供與不特定多數消費者訂立同類契約之用，揆諸上開規定，系爭契約即屬定型化契約無誤。

至系爭契約雖包括第16條之特約事項，亦即個別磋商條款，然揆諸上開規定，定型化契約本得包括定型化契約條款及個別磋商條款，不因記載有個別磋商條款而影響定型化契約之認定。

從而，被告辯稱系爭契約非定型化契約云云，應有誤解。

4.兩造約定被告於104年6月15日交付系爭房屋，此有系爭契約之書面附卷可稽（頁17）。

可知，兩造約定被告至遲應於104 年6月15日取得使用執照。

然而，被告於104年8月4日始取得使用執照，此亦有使用執照在卷可考（頁17）。

可知，被告確實有遲延給付之情形。

又系爭契約包括4 樓增建及變更設計乙情，業如前述。

可知，被告辯稱遲延取得使用執照乃原告嗣後另與梁寶誠協議4 樓增建及變更設計所致云云，應無理由。

進者，被告雖抗辯遲延取得使用執照乃不可歸責於其事由所致云云，然揆諸上開最高法院見解，自應由其負舉證責任，但被告迄今未能舉證證明，故不能免責。

又系爭契約屬定型化契約，業如前述，則有消費者保護法第17條第 1、2、5項、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條規定之適用。

又原告至104 年8月4日止業已繳納房地價款300 萬元，此有付款紀錄在卷可考（頁18反面）。

準此，依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條之規定，原告得請求被告給付73,500元（計算式：300萬元×5/10000×49天＝73500）。

5.至原告所主張預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第15條第1項第4款規定之部分，因被告領得使用執照之時間為104年8月4日，則縱以原告主張之104年12月31日為交屋日，然被告仍有於領得使用執照6 個月內通知原告進行交屋，顯然不符預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第15條第1項第4款之規定，故原告此部分之主張，應無理由。

又原告雖主張民法第231條規定，然未能證明有何因被告遲延給付所致之損害，故原告此部分之主張，亦無理由。

(四)本件訴訟有消費者保護法第51條規定之適用，則原告得請求被告給付20萬元：1.按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額5 倍以下之懲罰性賠償金；

但因重大過失所致之損害，得請求3 倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額1 倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條定有明文。

其修法理由謂：本條之目的在保護消費者不受企業經營者為獲利而為侵害，本條文為模仿美國法制之懲罰性賠償制度，規定企業如故意或過失造成消費者損害，消費者得要求超過所受損害額之賠償，試圖藉由跨越民法損害賠償以填補損害為原則之法理，來提供消費者更優惠的賠償並試圖以此規定嚇阻不肖企業，惟我國法院近年來解釋適用本條規定，態度過於謹慎保守，以至於懲罰性賠償金之請求不易成立，不足以充分制裁或發揮嚇阻之功效，爰修正如上等語。

又消費者保護法第51條所謂「依本法所提之訴訟」者，應就其提起訴訟之屬性觀察，亦即所提起訴訟之法律關係係消費者保護法所定消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係而向法院提起之訴訟屬之，凡此種消費訴訟均有第51條懲罰性賠償金之適用（消費者保護法研討會法律問題案號2 研究結論參照）。

所謂依消費者保護法所提之訴訟，應係指因消費關係向法院所提之訴訟，消費者因企業經營者所提供之商品或服務而受害，其所提起之訴訟自屬消費訴訟，而應有前開規定之適用（台灣高等法院86年度上更（一）字第298號民事裁判參照）。

2.觀察本件訴訟之屬性，法律關係為消費者即原告與企業經營者即被告間，就商品即買賣系爭房屋及座落土地所生爭議之法律關係，故本件訴訟為因消費關係而向法院所提之訴訟，核屬消費訴訟，自有消費者保護法第51條規定之適用。

至被告雖辯稱原告所主張之請求權基礎均非消費者保護法之請求權基礎，故本件訴訟無消費者保護法第51條規定之適用云云，然以請求權基礎作為訴訟標的之舊訴訟標的理論，業經民事訴訟法修正而改採以權利單位型、紛爭單位型之程序處分權作為訴訟標的之訴訟標的相對論，亦即改以實質解決訟爭之訴訟法理取代舊有形式僵化之實體法觀念，無寧即為貫徹實質解決訟爭之立法目的，同理，本次消費者保護法第51條規定之修正，亦本於相同法理，為貫徹保護消費者及制裁、嚇阻企業經營者之實質立法目的，刻意放寬消費者保護法第51條規定之適用，以改變我國法院往年解釋適用本條規定之保守態度，避免造成消費者保護法第51條規定之立法目的之落空，故有此次之修正，而被告所舉之最高法院判決，乃對消費者保護法第51條修正前規定所表示之見解，自不宜比附援引，故被告此部分之答辯應無理由。

爰審酌兩造之法律上、經濟上、資訊上之地位差異、系爭房屋及所座落土地之用益價值、交換價值、系爭契約之價金多寡、被告不履行債務之情節、過失程度、原告所受之損害等情，本院認原告請求被告給付之懲罰性賠償金以20萬元為當。

(五)由上可知，依民法第227條第1項之規定，原告得請求被告給付636,834 元，然被告得請求原告給付系爭契約之尾款60萬元，且原告對此部分為抵銷抗辯（詳反訴之判斷），故原告得請求被告給付此部分之金額為36,834元（計算式：636834－60萬＝36834 ）。

復加計依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條、消費者保護法第51條之規定，原告得請求被告給付之金額，則原告得請求被告給付之金額合計為310,334 元（計算式：36834＋73500＋20萬＝310334）。

五、綜上所述，原告基於民法第227條第1項、預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條、消費者保護法第51條之規定，訴請被告給付310,334 元，及其中36,834元自變更追加暨準備狀繕本送達被告翌日即105 年9月9日（頁93）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：按「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」

民法第367條定有明文。

反訴被告本應於交屋時給付尾款新臺幣1,250 萬元，其後復承諾工程保留款應於交屋完工後給付，再以反訴被告尚有60萬元之尾款尚未給付予反訴原告之事實，乃反訴被告所自認。

又本訴部分，反訴被告之請求於法均屬無據。

從而，反訴原告自得依民法第367條規定、系爭買賣契約第3條及承諾書第4點之約定，反訴請求反訴被告給付尾款60萬元及其法定利息等語。

並聲明：反訴被告應給付反訴原告60萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告答辯：

(一)當初之所以會簽立承諾書係因反訴原告未於預定交屋日（即104年6月5日）履行交屋，反訴被告因此不願給付尾款1,250萬元，惟反訴原告卻數次恫稱遲於交付尾款係違約，反訴被告不諳法律，又擔憂契約被解除，故簽立承諾書增加原契約未有之「工程保留款」，以保障自己之權利，方於取得貸款後將尾款先行交付反訴原告。

(二)就承諾書整體意旨觀之，第四條僅係明定「工程保留款之交付時點」為交屋完工時，「交付方式」為給施工單位梁寶誠，並非保證不論交付房屋之時點及完成程度為何，反訴被告必然 會支付60萬元。

所謂保留款即是「為擔保反訴原告交屋時，若有交付遲延及瑕疵所生之損害賠償，得於保留款中扣減」，是以，此記載顯然不代表反訴被告放棄請求遲延及瑕疵之損害賠償，保證無條件支付60萬元，否則與當事人真意及交易常情相違，亦對反訴被告不公平。

(三)再者，工程保留款於10月31日約定為30萬，嗣於11月25日調高為60萬元，足見保留款之目的即在於扣減遲延及瑕疵之損害賠償所用，否則何須隨著交屋時間之拖延而增加保留款之理。

(四)綜上，承本訴之主張，反訴被告既然得向反訴原告主張2,509,600 元，60萬元工程保留款全數經扣除，故反訴原告之反訴主張並無理由等語。

並聲明：反訴原告之訴駁回。

三、反訴原告主張兩造於103年12月8日就系爭房屋及所座落土地訂立系爭契約，價金為1,550 萬元，反訴被告尚有60萬元未為給付乙情，有不動產買賣契約書、承諾書附卷可稽（頁17至21、85），且為反訴被告所不爭執，堪信反訴原告此部分之主張為真實。

至反訴原告主張反訴被告應給付剩餘之60萬元乙節，則為反訴被告所否認，並辯稱反訴原告應給付反訴被告系爭房屋之瑕疵損害、給付遲延之損害及懲罰性賠償金，經抵銷後，反訴原告不得請求反訴被告給付剩餘之60萬元等語。

是本件之爭點為：經抵銷反訴原告所應給付反訴被告之系爭房屋瑕疵損害、給付遲延損害及懲罰性賠償金後，反訴原告得否請求反訴被告給付剩餘之60萬元？現判斷如下。

四、查依民法第227條第1項之規定，反訴被告得請求反訴原告給付系爭房屋之瑕疵損害636,834 元，業如前述。

可知，反訴被告得請求反訴原告給付系爭房屋瑕疵損害之金額，顯然金額已超過反訴原告得請求反訴被告給付之剩餘價金60萬元，從而，反訴被告所為之抵銷抗辯應有理由，反訴原告原得請求反訴被告給付之剩餘價金60萬元，應予扣除。

五、綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付60萬元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

參、本件本訴所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，原告勝訴部分應依職權宣告假執行。

又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，爰依民事訴訟法第392條第2項之規定，酌定相當之擔保金，准被告得免為假執行。

至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。

又反訴原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應予駁回。

肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。

伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第79條、第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事庭 法 官 曹庭毓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本），並表明上訴聲明。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 黃鷹平
附表
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│編號│瑕疵項目及原因                      │減少金額、計算式              │
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│    │浴室門                              │38,500元                      │
│    │契約：寬85*高210cm厚板胡桃木色      │7樘×5,500元=38,500元         │
│ 1  │現況：寬80cm*高202薄板塑鋼門（含門框│                              │
│    │）                                  │                              │
│    │未依合約內容施作                    │                              │
├──┼──────────────────┼───────────────┤
│    │浴室內蓮蓬頭                        │40,000元                      │
│ 2  │契約：2-4 樓使用花灑蓮蓬頭          │5×8,000 元=40,000 元         │
│    │現況：一般蓮篷頭                    │                              │
│    │未依合約內容施作                    │                              │
├──┼──────────────────┼───────────────┤
│ 3  │對講機                              │25,000元                      │
│    │契約：1樓使用彩色影視對講機         │                              │
│    │現況：一般按鍵式對講機              │                              │
│    │未依合約內容施作                    │                              │
├──┼──────────────────┼───────────────┤
│ 4  │2、3、4 樓多處無故鑽孔，再以盲蓋附蓋│16,500元                      │
│    │遮掩（非預留線路需要之無故鑽孔）    │3×5,500 元=16,500元          │
│    │因建築施工未周詳                    │                              │
├──┼──────────────────┼───────────────┤
│ 5  │1、2、3 多處室內門門框破損          │0元                           │
│    │因建築施工未周詳                    │於前項已估計補合約差價費用，本│
│    │                                    │項不計修補費用                │
├──┼──────────────────┼───────────────┤
│ 6  │1樓、4樓浴室排水不良                │33,000元                      │
│    │因建築施工未周詳                    │3×11,000=33,000              │
├──┼──────────────────┼───────────────┤
│ 7  │4 樓陽台外未安裝陽台燈，亦未預留線路│                              │
│    │因4樓增建施工未周詳                 │                              │
├──┼──────────────────┤                              │
│ 8  │4樓落地窗窗框凹損變形               │                              │
│    │因4樓後續建築施工未保護             │                              │
├──┼──────────────────┤依4樓增建約定金額，減其價款500│
│ 9  │4樓房間未配置220V電路               │,000元，扣除執照變更設計費用50│
│    │因4樓後續建築施工未周詳             │,000元                        │
├──┼──────────────────┤                              │
│ 10 │4樓房間天花板漏水                   │                              │
│    │因4樓後續建築施工未周詳             │                              │
├──┼──────────────────┤                              │
│ 11 │4 樓房間牆面未依設計圖說施作，任意設│                              │
│    │置假牆，要求拆除後，僅以填縫補料處理│                              │
│    │而未重作牆面，已生龜裂並滲水        │                              │
│    │因4樓後續建築施工未周詳             │                              │
├──┼──────────────────┼───────────────┤
│ 12 │電梯井積水                          │11,380元                      │
│    │因建築施工未周詳                    │                              │
├──┼──────────────────┼───────────────┤
│ 13 │地下埋設電信管線，管徑不足無法配置  │21,000元                      │
│    │MOD 線材                            │                              │
│    │因建築施工未周詳                    │                              │
└──┴──────────────────┴───────────────┘