臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,105,簡上,23,20160830,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 105年度簡上字第23號
上 訴 人 李健群
被上訴人 郭桂枝(即林永興之承受訴訟人)
特別代理人 倪恕之
訴訟代理人 王政琬律師
上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國105年2月2日本院104年度花簡字第339 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。

民事訴訟法第168條、第175條定有明文。

原審之原告林永興於上訴人提起上訴後，於民國（下同）105年6月10日死亡，其繼承人為其妻郭桂枝，並聲明承受訴訟，有死亡證明書、戶籍資料及陳報狀可參（本院卷103至106頁、113頁），依據前開規定，應予准許。

二、被上訴人郭桂枝為無訴訟能力之人，業經本院以104年度聲字第58號民事裁定選任倪恕之為本件訴訟之特別代理人，有民事裁定可參（原審卷20、21頁），合先敘明。

貳、實體部分

一、原審之原告林永興起訴略以：

（一）緣林永興因年邁，無力照料自己生活，與上訴人於100年9月20日約定，由上訴人長期全力照顧林永興，林永興將其所有門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○村○○○街00巷00號，面積：36平方公尺，權利範圍全部之房屋（下稱系爭房屋）贈與上訴人，此有公證書可稽。

詎上訴人簽立公證書後，竟拒不履行上開照顧約定，且避不見人。

林永興乃於同年月26日撤銷系爭贈與，並以存證信函告知上訴人。

詎未久聽聞，上訴人已將系爭房屋私自至花蓮縣地方稅務局辦理變更所有權人及納稅義務人之登記。

（二）兩造於簽立公證書後，林永興從未離開住家，直到103年7月8日生病才住進慈濟醫院，後8月1日出院直接進住花蓮榮家，8月6日再送往鳳林榮民醫院，9月19日出院回榮家療養，10月21日至12月15日經由慈濟醫院轉國軍花蓮總醫院再轉院，才回到系爭房屋居住，林永興之特別代理人倪恕之並未將林永興強行轉住他處，阻止其與上訴人見面。

（三）林永興之特別代理人倪恕之稱：林永興當時住在系爭房屋裡，專門請人照顧。

上訴人都沒有去照顧林永興，一天都沒有。

林永興跟我是軍中的老同事，39年就在一起，因為我是他的大隊長，他的房子的經過情形我都瞭解，因為去公證的時候我是見證人，林永興的房屋要贈與給上訴人，他的條件就是要上訴人長期的全力來照顧林永興，包括煮飯、洗衣服等等，公證人當場就提出來告訴上訴人，上訴人也承諾會認真執行，公證成立以後，上訴人沒有照顧過林永興一天，因為林永興年紀很大，林永興告訴我，公證完上訴人就騙他的印章跟身分證，跟林永興說要去辦理登記，林永興也不知道，就把身分證、印章給她辦理房屋的過戶。

房屋過戶以後，上訴人從來沒有關心過探望過林永興。

上訴人接到本案通知以後，有去看林永興，目的是去照相、錄音、錄影，所以上訴人的律師說有錄音作證，那是偽造文書等語

（四）並聲明：⑴林永興於100年9月29日在台灣花蓮地方法院所屬民間公證人何叔孋事務所，所為將坐落花蓮縣○○鄉○○村○○○街00巷00號，面積：36平方公尺，權利範圍全部，之建物贈與上訴人之契約應予撤銷；

⑵上訴人應將門牌號碼花蓮縣○○鄉○○村○○○街00巷00號未辦保存登記建物（面積36平方公尺，權利範圍全部）返還林永興，並變更房屋稅納稅義務人為林永興之名義。

二、上訴人於原審抗辯理由：

（一）兩造之贈與契約屬民法第408條第2項所稱之「經公證之贈與」，被上訴人不得逕自撤銷，是林永興片面通知上訴人，主張撤銷系爭贈與契約，依法不生撤銷之效力。

又系爭房屋雖因未為第一次保存登記，而不能辦理不動產所有權之移轉登記，惟兩造既無相反約定，應認林永興已將系爭房屋之事實上處分權讓與上訴人，上訴人既因受領林永興之交付，而取得系爭房屋之事實上處分權，堪認系爭房屋之權利業已移轉，依民法第408條第1項規定反面解釋，林永興亦不得撤銷系爭贈與。

而系爭贈與契約第4條約定：「贈與契約成立後，贈與人得隨時撤銷本贈與。」

等語，應認為僅屬民法第408條第1項規定之重申，本件既屬附有負擔之贈與，上訴人即須為此付出一定之時間、心力等，並非純受有利益，如林永興得全然不附理由、不問任何時點，均得自由撤銷系爭贈與契約，非但對上訴人之付出無任何保障，且明顯有害於法律關係之安定性，縱契約自由亦不能無視此等基本法理。

（二）觀諸林永興於100年9月26日所為之撤銷贈與聲明，係以贈與物之權利尚未移轉為由，主張依民法第408條第1項前段規定撤銷系爭贈與，未見其認上訴人未履行系爭贈與契約之負擔，是上訴人並無不履行系爭贈與契約之負擔，堪值認定，林永興主張上訴人於簽立公證書後，即拒不履行照顧林永興之約定，且避不見人云云，顯與事實不符。

又林永興既起訴主張依民法第412條第1項規定撤銷贈與，就林永興有撤銷權之特別要件事實即上訴人未履行系爭贈與契約負擔一事，應由被上訴人負舉證責任。

（三）上訴人依系爭贈與契約之負擔，負有照顧林永興之義務，而此照顧義務性質上屬於勞務給付，則林永興既拒絕受領上訴人所提出之勞物給付，上訴人當無補服勞務之義務，故被上訴人尚不得據此謂上訴人未履行系爭贈與契約之負擔。

從而，被上訴人主張撤銷系爭贈與契約，非有理由。

（四）事實上，上訴人於系爭公證書作成當日，即搬入林永興住處照顧之，此有林永興女兒李榮容、系爭公證書另一見證人封克敏可證，是被上訴人之特別代理人之證述與事實容有出入，其證明力非無疑問。

況被上訴人之特別代理人又將林永興轉住他處且不告知上訴人，致上訴人至林永興住處時屢屢撲空，甚至阻止上訴人見林永興，均足徵上訴人並無拒不履行贈與契約義務之情事。

另對於林永興所提原證1至9為真正不爭執；

上訴人有收到林永興所寄原證3的存證信函。

（五）並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審法院認定：

（一）林永興與上訴人於100年9月20日簽立贈與契約並經公證，約定林永興將系爭房屋贈與上訴人，上訴人「自接受本贈與之日起，應長期全力照顧林永興生活（包括日常生活起居、煮飯、洗衣、清潔維護、住院照顧護理等）」，公證人並對上訴人強調「應確實履行對贈與人（即林永興）之照顧義務，否則贈與人得隨時撤銷贈與」，有兩造均不爭執之公證書可參（原審卷10、11頁），嗣林永興即將系爭房屋申報贈與全部持分予上訴人，並變更房屋稅籍名義人為上訴人，顯見兩造於100年9月20日簽立贈與契約，已成立附負擔贈與之合意，林永興並已依約將系爭房屋贈與上訴人。

被上訴人主張上訴人未依贈與契約照顧林永興，有不履行其負擔之情形，業據提出經認證之聲明書、存證信函等（原審卷14至16頁）、聲請證人即林永興之鄰居王亞芬為證，並引用訪視報告之內容。

綜合上述事證，應認被上訴人主張上訴人告於受贈系爭房屋後，未履行贈與契約之負擔照顧林永興等情為真。

（二）上訴人固提出錄音檔及譯文（原審卷58至74頁）及聲請證人封克敏作證，惟該對話錄音之時間為104年4月12日，距離兩造簽立贈與契約已逾3年，其中錄音內容雖有倪恕之阻止上訴人看望林永興之記載（原審卷71至73頁），依前揭訪視紀錄可知，林永興於104年2月24日即有意對上訴人起訴請求返還房屋，是倪恕之係以即將提起本件訴訟，避免林永興生活被干擾為由而阻止上訴人探視，乃有正當理由，且此錄音檔及譯文均無從為上訴人有履行贈與契約負擔之有利佐證；

再者，證人封克敏證稱略以：我是系爭公證契約之見證人，住在距離林永興住處約有一、二千公尺處；

我在簽約後到林永興家，我有看到上訴人去過林永興家，去做什麼我不知道，那是他們家的家務事。

上訴人告訴我，上訴人去了以後，倪恕之把上訴人趕出來，我問上訴人是什麼原因，上訴人說是為了小孩早餐花錢的問題。

上訴人被趕出來的事是上訴人告訴我的，我本來也不知道，是上訴人出來以後，上訴人告訴我他被趕出來了。

（問：你去林永興家，是否有看到上訴人怎麼照顧林永興的嗎？）我也不知道，那是他們家的事情，我沒有看到等語（原審卷93至94頁）。

顯見證人封克敏之前揭證詞，無法為上訴人辯詞之證明。

另上訴人尚聲請傳喚其女兒李榮容（未成年人，現就讀國中三年級）為證，惟就上訴人聲請證明之事實，實無詢問當時年僅11歲之李榮容作證之必要，併予敘明。

綜上所述，被上訴人對於主張上訴人未履行贈與契約負擔乙節，已盡證明之責，上訴人就其辯詞並未能舉證證明，自應信被上訴人主張為真，而上訴人所辯難以採信。

（三）系爭贈與契約雖經公證，惟依契約第3條約定可知本件贈與係屬民法第412條第1項「贈與附有負擔」者，與民法第408條第2項所定單純贈與中經公證者不同，自無民法第408條第2項規定之適用。

林永興已依約將系爭房屋變更稅籍名義人為上訴人，然上訴人卻未依約履行照顧林永興之義務，顯有民法第412條第1項所定「贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔」之情事，林永興得依前揭規定撤銷贈與，且已以起訴狀繕本之送達為撤銷贈與之意思表示，兩造間之贈與經撤銷後，依民法第114條第1項規定視為自始無效，上訴人自林永興處受贈取得系爭房屋事實上處分權，即屬無法律上之原因，林永興自得依民法第419條第2項、第179條規定請求返還房屋及變更稅籍名義人為林永興，而為不利上訴人之判決。

又依前開規定撤銷贈與，僅須林永興向上訴人以意思表示為之即可（民法第419條第1項規定參照），無須聲請本院撤銷，故林永興訴之聲明第一項請求本院撤銷贈與，於法無據，因而駁回林永興此部分之訴（林永興未提起上訴，此部分已確定）。

四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴人陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：

（一）兩造公證完後，林永興之身分證保管於其特別代理人，跟上訴人無關，林永興之特別代理人所言不實。

並不認識原審證人王亞芬，其為現在林永興看護的媽媽，證詞恐有偏頗。

（二）公證完當天晚上即和女兒李榮容搬到林永興家住，並無不履行照顧林永興之義務、避不見面云云，顯與事實不符，被上訴人應就此負舉證責任。

本件實係於公證後，被上訴人之特別代理人為能控制上訴人，乃藉口上訴人未盡照顧林永興，而撤銷贈與，此並非林永興之意，乃其特別代理人居中指使。

（三）並聲明：(一)請求廢棄原判決；(二)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（上訴人之上訴聲明經本院命其補正，然上訴人仍不予更正）

五、被上訴人則聲明：(一)上訴駁回；(二)第一、二審之費用均由上訴人負擔。

其陳述略以：

（一）被上訴人之被繼承人即林永興，其身分證一直由己身保管，後身分證及印章遭上訴人騙去辦理系爭房屋過戶，上訴人詐騙成性，專挑老榮民下手。

直到103年7月8日生病住院後，始將所有重要證件及郵局存摺、定期存款單等，交由特別代理人即倪恕之保管。

（二）上訴人去林永興之住宅錄音、錄影，倪恕之從未干涉，僅104年4月24日深夜，因上訴人態度兇暴，看護見狀心生畏懼，乃主動以輪椅將林永興推往訴外人王亞芬住宅，並電話告知倪恕之來處理，非事先交代看護不准給上訴人探望林永興。

（三）上訴人在系爭房屋未公證得手前，常去林永興住處游說，花言巧語套交情，拉攏同鄉關係，最後林永興同意於100年9月20日公證將系爭房屋贈與之，唯一條件是上訴人需長期照顧林永興生活起居，然公證書簽定後，上訴人因不履行契約義務，故於同年月26日再撤銷贈與。

（四）上訴人之上訴理由並無提出新事實、新證據，以影響原審判決之事實，仍就原審之陳述反覆曲解，其反駁顯不足採，甚為移轉焦點，竟污指被上訴人之特別代理人意圖對其誘惑，惟無積極之佐證以實其說，則該說詞自難成立。

六、本院之判斷：

（一）按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。

贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。

贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。

民法第412條第1項、第419條定有明文。

所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言。

必其贈與契約附有此項約款，而受贈人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例意旨參照）。

（二）林永興與上訴人於100年9月20日簽立贈與契約並經公證，約定林永興將系爭房屋贈與上訴人，上訴人「自接受本贈與之日起，應長期全力照顧林永興生活（包括日常生活起居、煮飯、洗衣、清潔維護、住院照顧護理等）」，公證人並對上訴人強調「應確實履行對贈與人（即林永興）之照顧義務，否則贈與人得隨時撤銷贈與」，有兩造均不爭執之公證書可參（原審卷10、11頁），嗣林永興即將系爭房屋申報贈與予上訴人，並變更房屋稅籍名義人為上訴人，亦有花蓮縣地方稅務局104年10月5目花稅財字第1040014440號函（原審卷31頁）附卷足憑，顯見兩造於100年9月20日簽立贈與契約，已符合附負擔贈與之要件，林永興既已依約將系爭房屋贈與上訴人。

然上訴人卻未盡其應長期全力照顧林永興生活（包括日常生活起居、煮飯、洗衣、清潔維護、住院照顧護理等）之負擔，被上訴人主張上訴人未依贈與契約照顧林永興，有不履行其負擔之情形，不惟據林永興於本院詢問時陳稱：「（上訴人有沒有照顧你？）她沒有照顧我。」

（本院卷75頁反面）而證人王亞芬於原審證稱：「我認識林永興，我老公跟他是當兵的關係」、「我跟林永興認識十幾年了，這十幾年來關係都很好，他住在榮家的時候我在榮家做工，他從榮家搬到嘉新的時候，我是他的鄰居」、「我清楚林永興的生活狀況，我們是鄰居，住處間隔二間房子，走沒幾分鐘就到了，我叫林永興叔叔」、「十幾年來每天都到林永興家沒有間斷過，我都經過他家門口，我每天在他門口叫他，走過去也叫他，走回來也叫他」、「我每天8點上班，走過去大約7點半我有叫原告，11點半走過來也有叫原告，下午3點不叫，他在睡覺，下午5點回來的時候再叫，他要吃飯了，我就拿一些菜過去」、「我每次去看林永興時，沒有看到李健群在照顧林永興」、「林永興現在有在家請看護，好像已經1年了，有請1個，後來又換另1個。」

「（李健群有去過你家嗎？他為什麼要去你家？）沒幾個月以前，李健群去林永興家，因為林永興到我家裡去了，所以李健群也去我家，我就看到李健群這一次」等語（原審卷94頁反面至96頁）。

且參酌國軍退除役官兵輔導委員會花蓮縣榮民服務處104年12月10日函檢送被上訴人訪視記錄，其中訪視日期100年9月21日、100年10月5日、100年10月17日及其後之訪視註記（原審卷103至110頁），均未有關於上訴人照顧林永興日常生活起居之記載，且自104年2月24日、104年3月13日、104年3月19日之訪視註記內容均提及系爭贈與契約給付後，上訴人未依約照顧林永興，林永興考慮後要委請倪恕之提起訴訟要求上訴人返還系爭房屋之情形（原審卷105頁）。

綜合上述事證，應認被上訴人主張上訴人告於受贈系爭房屋後，未履行贈與契約之負擔照顧林永興等情為真。

（三）林永興已依約將系爭房屋變更稅籍名義人為上訴人，然上訴人卻未依約履行照顧林永興之義務，顯有民法第412條第1項所定「贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔」之情事，林永興得依前揭規定撤銷贈與，且以起訴狀繕本之送達為撤銷贈與之意思表示，兩造間之贈與經撤銷後，依民法第114條第1項規定視為自始無效，上訴人自林永興處受贈取得系爭房屋事實上處分權，即屬無法律上之原因，林永興依民法第419條第2項、第179條規定請求返還房屋及變更稅籍名義人為林永興，為有理由，應予准許。

是原審判命上訴人返還房屋及變更稅籍名義人為林永興，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章
法 官 李可文
法 官 沈士亮
以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 劉昆鑫