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臺灣花蓮地方法院民事判決 105年度訴字第53號
原 告 楊秀花
楊美花
楊聖賢
楊銀山
楊銀三
兼 共 同
訴訟代理人 楊銀生
上二人共同
訴訟代理人 鄭敦宇律師
原 告 楊青山
楊連嬌
被 告 方吳秋月
訴訟代理人 吳秋樵律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於中華民國105年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示不動產於民國85年8月12日登記（收件字號：85年鳳地一字第002978號），擔保債權總金額新臺幣捌拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款分別定有明文。
本件原告原起訴聲明請求：⒈確認被告就原告所有如附表所示不動產於民國85年8月12日登記（收件字號：85年鳳地一字第002978號），擔保債權總金額新臺幣（下同）80萬元之抵押權不存在；
⒉被告應將前開抵押權登記塗銷。
嗣原告於105年6月22日言詞辯論期日時將上開聲明第一項變更為「確認被告就原告所有如附表所示不動產於85年8月12日登記（收件字號：85年鳳地一字第002978號），擔保債權總金額80萬元之抵押權所擔保之債權不存在。」
。
核原告所為訴之聲明變更部分，其主張之基礎事實於變更前後均相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，要無不合，應予准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年度上字第316 號判例參照）。
查本件原告主張其所有坐落花蓮縣鳳林鎮○○段000地號土地，以鳳林地政事務所85年8月8 日收件之鳳地一字第2978號設定抵押權所擔保債權並未有效成立，或業因時效完成而消滅已不存在，然被告則主張該債權已有效成立，縱已罹於請求權時效，但被告已於5 年內實行抵押權，並經本院以104年司拍字第54號裁定准許強制執行在案，且被告已執系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行原告之財產，現亦由本院受理中（參卷第24至28頁、第57至58頁）。
是原告在法律上之地位已陷於不安狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故原告提起本訴，應有確認利益，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠緣訴外人楊張金妹、原告楊銀生與被告於85年9月20日約定，由訴外人楊張金妹提供其所有坐落花蓮縣鳳林鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地），以鳳林地政事務所85年8月8日收件之鳳地一字第2978號設定抵押權予被告（下稱系爭抵押權），擔保楊張金妹向被告借款80萬元，雙方言明設定抵押1個月，即自85年8月8日至85年9月7日止。
詎料，被告明知上開約定內容，竟於約定設定抵押1個月之存續期間屆滿後，於104年8月27日以楊張金妹繼承人全體為相對人，具狀向鈞院聲請裁定拍賣抵押物，經鈞院於104年10月30日以104年度司拍字第54號裁准，雖經抗告，仍遭鈞院以104年度抗字第22號駁回確定。
㈡抵押權之成立，雖非不得以「將來債權」為擔保標的，但被告聲請裁定拍賣抵押物主張之未清償債務，係楊張金妹、楊銀生、吳朝加於85年9月20日向其借款80萬元之債務（清償期為85年12月20日），而消費借貸契約係要物契約，借用物未交付前，借貸契約尚未生效，自無債權存在。
被告提出85年9月20日之借據（下稱系爭借據），僅能證明85年9月20日有消費借貸之法律關係存在，不能證明85年8月8日至85年9月7日間有消費借貸之法律關係，原告亦否認於85年9月20日前與被告間有任何消費借貸之法律關係存在。
參以被告於聲請裁定拍賣抵押物狀載請求原告支付自85年9月7日起之利息（土地建築改良物抵押權設定契約書所載亦同），並非主張系爭借據所載之85年12月20日起算之利息，可見系爭抵押權設定所指之消費借貸債權，與系爭借據所示之消費借貸債權，係屬二事，故系爭抵押權設定違反從屬性原則，自不生效力。
㈢消費借貸契約係要物契約，當事人一方未移轉金錢或其他代替物之所有權於他方者，其消費借貸之法律關係自不成立。
被告未能提出85年8月20日前之借據、收據或其他足資證明消費借貸法律關係於斯時前已存在之證明，且被告所提系爭借據，僅能證明85年9月20日之消費借貸法律關係存在，而違反抵押權從屬性原則，業如前述。
又系爭借據雖有展延清償期至85年12月20日之記載，惟被告既未於85年12月20日前交付借用物，消費借貸契約不成立，基本法律關係不存在，自無附帶約定展延期限之可能，更不得「倒果為因」，尚未建立前提事實，反推消費借貸法律關係存在之待證事實。
況且，被告於聲請裁定拍賣抵押物狀中自承其所主張之抵押債權係「85年9月20日向聲請人方吳秋月借款新台幣捌拾萬元，約定85年12月20日償還，此有借據乙紙可證。」
等語，可見被告明確表示消費借貸契約係85年9月20日約定，同時交付借款80萬元，及約定清償日期為85年12月20日無疑。
詎料，被告於本件審理時，卻無法提出設定系爭抵押權登記時債權存在之證據，竟一反前詞，改稱抵押債權係85年9月20日前交付借款而成立之消費借貸契約云云，前後翻異，自難採憑。
㈣縱認系爭抵押權所擔保債權於抵押權設立時即存在，本件系爭抵押權之存續期間業已屆至，且系爭抵押權所擔保債權亦罹於15年之一般請求權時效，均確定不發生，抵押權登記已無存在之必要。
被告未辦理系爭抵押權之塗銷登記，則系爭抵押權是否有效存在，攸關被告是否得合法行使抵押權，系爭抵押權之存否確屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，應認原告有即受確認判決之法律上利益。
又物權契約非不得由當事人約定其權利行使之限制，本件當事人既言明抵押權僅設定1個月等語明確，被告除不得違反約定在約定期間外為權利之行使外，其未依誠實及信用方法行使權利，依民法第148條第2項，自應受限制。
另按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。
楊張金妹與被告間既言明設定抵押1個月，系爭抵押權依約於85年9月7日即屆滿，縱使加計5年，至90年9月7日亦已屆滿，被告自應依約塗銷系爭抵押權之登記等語。
㈤並聲明：⒈確認被告就原告所有如附表所示不動產於85年8月12日登記（收件字號：85年鳳地一字第002978號），擔保債權總金額80萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告將前開抵押權登記塗銷。
二、被告則以：㈠於抵押權登記實務上，常有「存續期間」一項，實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故抵押權本身實無存續期間可言。
又據內政部91年2月8日台內中地字第0000000000－1號函釋函示略以：「查抵押權本無存續期間可言，其係擔保債權之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在債權未消滅前，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅。
是以，一般抵押權設定案件，當事人約定權利存續期限，並無法律上之意義」，故而本案抵押權消滅與否，與存續期間無涉。
㈡另以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，抵押權消滅，民法第880條定有明文。
系爭抵押權擔保之債權依據抵押權設定契約書所載清償日期為85年9月7日，故其請求權時效之屆止日為100年9月6日。
依據前開規定，自100年9月7日起算5年，則在105年9月6日前若未聲請實行抵押權，抵押權始消滅。
被告已於105年1月13日即具狀聲請抵押權之強制執行，顯未逾前述罹於時效之日，原告請求顯無理由等語。
並聲明：原告之訴駁回；
如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
三、本院判斷：原告主張訴外人楊張金妹、原告楊銀生與被告於85年9 月20日約定，由楊張金妹提供其所有系爭土地設定抵押權擔保訴外人楊張金妹向被告借款80萬元，雙方言明設定抵押1 個月，即自85年8月8日至85年9月7日止。
惟消費借貸契約係要物契約，借用物未交付前，借貸契約尚未生效，自無債權存在，而從被告所提系爭借據，僅能證明85年9月20日有消費借貸之法律關係存在，不能證明85年8月8日至85年9月7日間有消費借貸之法律關係；
縱認系爭抵押權所擔保債權於抵押權設立時即存在，然楊張金妹與被告間既言明設定抵押1個月，系爭抵押權之存續期間依約於85年9月7日即屆滿，縱使加計5年，至90年9月7日亦已屆滿，且系爭抵押權所擔保債權亦罹於15年之一般請求權時效，均確定不發生，抵押權登記已無存在之必要，被告自應依約塗銷系爭抵押權之登記等語；
然為被告所否認，並以抵押權乃擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故抵押權本身並無存續期間，本案抵押權消滅與否，與存續期間無涉；
又系爭抵押權擔保之債權依據抵押權設定契約書所載清償日期為85年9月7日，故請求權時效之屆止日為100年9月6日，則在105年9月6日前若未聲請實行抵押權，抵押權始消滅，被告已於105年1月13日即具狀聲請抵押權之強制執行，顯未逾前述期間等語置辯。
是本件兩造之爭點，厥為：⒈系爭抵押權所擔保之借款債權有無成立？⒉若無，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？若有，則系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於消滅時效而得訴請確認該債權不存在並塗銷系爭抵押權？茲分述如下：㈠系爭抵押權所擔保之借款債權已合法成立：⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號裁判意旨參照）。
而按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。
民法第759條之1第1項定有明文。
而抵押權係擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權之受償而存在，故就此觀之，抵押權必須先有為擔保標的之抵押債權存在為前提，始得設定。
故債權存在乃為抵押權登記成立之前提要件，以其存在為常態事實，抵押債權不存在而仍存有抵押權之登記乃為變態事實，故主張抵押債權不存在者，應就此一變態事實負舉證之責。
次按消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則已有將來返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院85年度台上字第1496號裁判參照）。
又抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位，用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。
蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號裁判意旨參照）。
故一般抵押權之設定，如當事人於設定時即預定以將來可發生之債權為被擔保債權，且該債權於實行抵押權時亦實際發生者，此種抵押權之設定，並無違抵押權發生上從屬性之要求，並得有效設定及登記。
準此，實務上對於一般抵押權成立上之從屬性已從寬解釋，僅須抵押權實行時，抵押權有擔保之債權存在即可，不得僅因抵押權設立時，擔保之債權尚未交付或屆期，而認系爭抵押權設定違反從屬性而無效。
⒉經查，原告雖主張系爭抵押權設定契約書所約定之權利存續期間為85年8月8日至85年9月7日、清償日期85年9月7日，而被告實行抵押權時所提系爭借據乃85年9月20日簽立，與系爭抵押權擔保之債權不符而屬二個不同消費借貸關係，惟被告並未交付系爭抵押權所擔保之借款，消費借貸契約尚未生效，自無債權存在云云。
惟觀系爭借據內容，簽立人為「抵押權利人方吳秋月、義務人兼債務人楊張金妹、連帶債務人楊銀生、債務人吳朝加」，不僅與抵押權設定契約書之立契約人相同外，且借據內亦載稱：「茲以楊張金妹所有坐落鳳林鎮鳳明段七四二地號建76則○.○五一六公頃壹筆所有權全部提供擔保抵押權設定登記向貴方借用新台幣捌拾＝萬元正，即日確如數親收足訖無訛。
（本件係85.8.8收件鳳地一字第2978號權利存續期限：自民國85年8月8日起至85年9月7日止，設定一個月，但實際借用期限經債務人請求延展至民國85年12月20日止，屆期一次清償，不得拖延短少母息。
）」等語（參卷第12及116頁），原告更不否認被告曾交付80萬元之借款（參卷第105頁反面至106頁），足徵系爭抵押權設定確用以擔保楊張金妹向被告之80萬元借款，且與系爭借據所載借款相同，而該筆借款業已交付完成，此由借據內使用「延展」二字即可窺知，自堪認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權於抵押權設定時已有效成立；
原告復未另舉他證證明被告就系爭抵押權之設定，有何違反抵押權成立上從屬性之情事，僅空言稱被告未曾交付系爭抵押權所擔保之借款，以及系爭借據所載借款債權與系爭抵押權擔保之債權乃不相同之消費借貸契約，委難逕採。
況縱系爭抵押權設定當時被告並未交付借款，然依前揭說明，抵押權於設定時原告雖未取得金錢，惟如嗣後已依約交付，並無不可，自不得僅因抵押權設立時尚未取得借款，遽認消費借貸關係不成立及抵押權設定違反從屬性而無效。
⒊從而，原告既未能舉證證明被告於系爭抵押權設定當時並未交付該筆借款，且系爭借據內容亦可證明抵押債務人已親收借款，以及借據內同意延期清償之借款與系爭抵押權所擔保之債權實屬同一，職是，系爭抵押權所擔保之借款債權自合法成立並無違反從屬性，原告之主張自屬空言指摘，而無足採。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否已罹於消滅時效而得訴請確認該債權不存在並塗銷系爭抵押權？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。
消滅時效，自請求權可行使時起算。
消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷。
時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第125條前段、第128條前段、第129條第1項及第130條分別定有明文。
又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例意旨可資參照）。
經查，系爭抵押權所擔保之借款債權於抵押權設定當時已有效成立，固經本院認定如前，惟依土地登記第一類謄本及抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保之債權，其清償日期為85年9月7日，且兩造對此亦不爭執（參卷第53頁反面），復斟酌民法所規定最長之消滅時效僅15年，則依前揭規定，系爭抵押權所擔保之債權自85年9月7日起始得請求清償，其消滅時效應自起算，至100年9月7日止已屆滿15年罹於請求權時效而消滅；
縱依系爭借據所載延展清償日即85年12月20日起算，該債權請求權至遲於100年12月20日亦罹於時效而消滅。
另據被告所陳，其於上開期間內僅有口頭向訴外人楊張金妹、原告楊銀山及楊銀生為請求，至104年9月16日始向法院聲請裁定拍賣抵押物等語，難認有何中斷時效進行之行為。
因此，系爭抵押權所擔保之債權既於100年9月7日已因時效完成而消滅，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
⒉次按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。
前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之。
以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條及第880條定有明文。
另以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」
該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內，最高法院87年度台上字第969號民事裁判意旨亦可參照。
查系爭抵押權所擔保之債權部分固於100年9月7日因時效完成而消滅，然被告已於104年9月間向本院聲請裁定拍賣抵押物，並於105年1月13日具狀聲請強制執行，有本院104年度司拍字第54號及104年度抗字第22號裁定及民事強制執行聲請狀在卷可參（參卷第24至28頁、第57至58頁），足見被告已於系爭抵押權擔保之債權請求權時效完成後，5年內實行抵押權，依前揭規定，系爭抵押權自未消滅。
至原告主張訴外人楊張金妹與被告間言明設定抵押1個月，系爭抵押權之存續期間依約於85年9月7日即屆滿，縱使加計5年，至90年9月7日亦已屆滿而應塗銷，應不准被告為權利之行使，或應依誠信原則而限制其權利之行使云云，惟按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義，最高法院87年度台上字第727號民事裁判意旨及內政部91年2月8日台內地中字第0000000000－1號函文可資參照，因此，系爭抵押權雖有存續期間之登記，然在擔保債權未消滅前，抵押權尚不因自行約定之存續期間屆滿而當然消滅，其除斥期間仍應於所擔保債權之消滅時效完成後始得起算。
從而，本件被告之借款債權消滅時效屆滿日為100年9月7日，原告起訴時縱已罹於時效，然原告仍得依民法第145條及第880條之規定於時效完成後5年內請求就抵押物取償，此乃法律所明文保障，亦難認有何違反誠信原則，故原告主張系爭抵押權已罹於5年除斥期間而消滅，得請求塗銷乙節，為無理由，而不足採。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權業於100年9月7日因時效完成而消滅，惟系爭抵押權則因被告於消滅時效完成後的5年除斥期間內有實行抵押權之行為而未消滅。
從而，原告請求確認被告對原告之系爭抵押權擔保之債權不存在，為有理由，應予准許，塗銷系爭抵押權登記部分，則屬無據，應予駁回。
五、又被告固聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，惟原告就其勝訴部分除未另為假執行之聲請外，性質上亦不適於宣告假執行，是本件既未為假執行之宣告，被告雖受部分不利之判決，本院仍無依聲請或職權宣告命被告供擔保免為假執行之必要，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述核與判決結果無影響，本院爰不一一審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 李可文
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須按他造當事人之人數附繕本），並按「上訴利益額」「百分之1.5 」繳納上訴裁判費。
如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
法院書記官 郭怡君
附表：
┌─┬───────────────┬─────────────────┐
│ │ 不動產明細 │ 抵押權設定明細 │
├─┼───────────────┼─────────────────┤
│1 │花蓮縣鳳林鎮○○段000地號土地 │登記日期：85年8月12日 │
│ │面 積：516平方公尺 │登記字號：鳳地一字第002978號 │
│ │權利範圍：一分之一 │權利人：方吳秋月 │
│ │地 目：建 │擔保債權總金額：80萬元 │
│ │ │債權額比例：一分之一 │
│ │ │存續期間：85年8月8日至85年9月7日 │
│ │ │設定義務人：楊張金妹 │
│ │ │債務人及債務額比例：楊張金妹、楊銀│
│ │ │ 生、吳朝如 │
└─┴───────────────┴─────────────────┘
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