臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,105,訴更一,3,20170512,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 105年度訴更一字第3號
原 告 許威翔
被 告 魏東敏
被 告 魏東河
被 告 魏東成
被 告 松成葬儀社
兼法定代理人 魏子傑
魏東敏、魏東河、魏東成、松成葬儀社訴訟代理人
李文平律師(兼送達代收人)
張照堂律師
被 告 魏毓儀
上列當事人間請求損害賠償事件，經臺灣高等法院花蓮分院廢棄發回(104年度上易字第24號)，本院於民國106年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告松成葬儀社應給付原告新臺幣參拾柒萬貳仟貳佰元，及自民國104年12月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告松成葬儀社負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行，但被告松成葬儀社如以新臺幣參拾柒萬貳仟貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、被告魏子傑、魏毓儀經合法通知無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

原告原起訴列魏東敏即松成葬儀社為被告，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以原告主張其於民國87年5月7日與松成葬儀社簽立契約時，松成葬儀社為合夥組織，合夥人為魏東敏、魏東河、魏東成3人(嗣於97年2月12日為異動登記，合夥人變更為魏子傑〈兼負責人〉、魏毓儀2人)，而原告以「魏東敏即松成葬儀社」為被告乃當事人不適格為由，於105年7月12日判決將原判決除確定部分廢棄，發回本院(原告原起訴請求魏東敏即松成葬儀社給付新臺幣〈下同〉681,300元及遲延利息，原審判決准許335,600元及遲延利息，魏東敏不服提起上訴，請求原判決不利部分廢棄，駁回原告在第一審之訴，原告亦為附帶上訴，請求原判決不利部分廢棄，魏東敏應與松成葬儀社連帶給付372,200元〈含原審判決原告勝訴部分〉及遲延利息，故原告原起訴請求逾372,200元及遲延利息部分，經原審判決駁回，且兩造均未上訴，應已確定)；

原告乃於105年8月30日追加魏東河、魏東成為被告，再於105年11月16日追加魏子傑、魏毓儀為被告，有書狀可參(本院105年度訴更一字第3號卷〈下稱訴更卷〉9、40頁)。

被告就原告追加松成葬儀社、魏東河、魏東成沒有意見，然不同意原告追加魏子傑、魏毓儀為被告(訴更卷49頁)；

惟原告訴之追加，前後所依據者均為其主張於87年5月7日向松成葬儀社購買壽墳並為使用，後因花蓮縣政府認該壽墳坐落土地分區無法作為殯葬使用，原告被迫起遷先人之遺骨受有損害，請求賠償之事實，原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，請求之基礎事實同一，依據前述說明，原告所為訴之追加，應予准許。

二、原告主張：

(一)原告許威翔(原名：許宏鑑)為處理訴外人即原告乾爹溫少文身後安葬事宜，於87年5月7日向松成葬儀社購買坐落花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地內壽墳之使用權(該土地後因重測、分割，變為同鄉吳全段1344、1344-1地號)。

雙方簽有生前葬儀契約書乙份(下稱系爭契約)，並於契約中約定原告有壽墳永久使用權，並得辦理轉移。

系爭壽墳使用權售價16萬元，原告亦於87年5月7日一次給付完畢，並將溫少文以土葬方式安葬於前開土地內之4坪墳墓。

詎料，原告於103年清明節前夕至系爭壽墳祭祀時，竟然發現墳地入口處貼有一張聲明啟示，文中聲明坐落前開土地所設置的殯葬設施墳墓243座，因違反殯葬管理條例第7條(舊法)，依照花蓮縣政府府民宗字第1020087047號函，請墓主於103年6月30日前，在所訂期限內辦理起掘遷葬。

後經原告調閱相關地籍圖謄本及花蓮縣壽豐鄉都市計畫土地使用分區證明書，赫然發現系爭壽墳所坐落之土地，地目為旱地，且為東華大學特定區，土地使用分區為農業區及河濱公園，因此無法做為殯葬使用。

松成葬儀社既為壽墳所有權人，於興建墳地之初，即應明白其興建壽墳所坐落的土地，係為都市計畫用地，不得做為興建墳墓使用，如今因違法使得原告面臨被迫起遷先人之遺骨，此等損害自應由松成葬儀社負責賠償。

經與松成葬儀社幾次溝通、協調，希望松成葬儀社得以妥善安排遺骨安葬事宜，其仍不願負擔其責。

為免興訟，原告仍不辭勞苦，從台北南下花蓮，經由花蓮市調解委員會與松成葬儀社、魏東敏針對先人遺骨起掘遷葬賠償事宜進行調解，而其等認並無責任只願給予3萬元做為補償，此與原告為遷葬先人遺骨所需支付的價額差距過大，且其等亦無法解決系爭壽墳使用權的歸屬事宜，因而調解不成立。

松成葬儀社為長期經營花蓮縣壽豐鄉墳地使用買賣之商號，而魏東成以自有的土地大量興建壽墳後再出賣，自應有查明該土地使用是否有符合使用分區規則之義務，以確保其出售的壽墳使用權權利無缺，又依雙方所簽訂之系爭契約記載，松成葬儀社係出賣系爭壽墳之「永久使用權」予原告，且原告亦可以移轉此壽墳之使用權予第三人，更使原告認定，松成葬儀社的確是此壽墳坐落之土地所有權人，而松成葬儀社係合法興建此壽墳，才會販賣壽墳的永久使用權。

然系爭壽墳現已被花蓮縣政府認定違反殯葬管理條例，使得原告需要起掘遷葬先人遺骨，無法再將先人遺骨繼續安葬在此壽墳，則此壽墳既無法繼續使用，係因松成葬儀社未依照土地分區使用規定來興建壽墳，而導致現今因違法而不得再繼續使用，對於原告已無利益可言，松成葬儀社提供安葬使用之土地因非屬合法之殯葬用地，其給付有瑕疵，且屬可受歸責，被告辯稱給付不能之原因非可歸責於被告云云，並不可採。

原告自可依民法第226條規定，毋庸為定期催告，即得以本訴狀送達之日同時向松成葬儀社為民法第256條解除契約之意思表示來解除契約。

原告為系爭契約之當事人，已經鈞院103年度訴字第228號判決理由記載甚詳。

綜上，原告爰依民法第226條第1項、第227條、第256條、第259條、第691條第2項、第681條、第690條規定(擇一勝訴即可)請求被告賠償原告損害。

(二)原告於起訴時，尚未將溫少文遷葬，所提出之單據為估價單，尚未實際支出金錢，今原告已於104年9月間將溫少文遷葬完畢，共支出372,200元，包含：1.購買塔位15萬元，2.購買靈位12萬元，3.塔位所有權移轉代書費5,000元，4.遷葬費用97,200元。

松成葬儀社給付之系爭壽墳，因墳地不合法被迫遷葬，原告為溫少文遺體另行設法安葬，因此多支出之金額自屬松成葬儀社債務不履行所致之損害。

依魏東敏於二審提出上證二花蓮東山安樂園墓園建造使用售價說明，土地款及建造工程款每坪95,000元、永久管理費1萬元、每墓穴埋葬費3萬元，又系爭契約備忘錄約定墓地為4坪，以此計算，於花蓮遷葬土葬的費用高達42萬元，原告實際支出遷葬費用、塔位靈位共372,200元，並未高於行情，自屬合理且必要。

原告已以起訴狀繕本送達松成葬儀社作為解除系爭契約之意思表示通知，系爭契約已經合法解除。

溫少文之遺產管理人雖為國軍退除役官兵輔導委員會花蓮縣榮民服務處(下稱花蓮榮民服務處)，然依溫少文遺囑(經法院公證)記載「本人今後一切喪葬事宜，由趙定元、許宏鑑及乾女兒陳桂花等人全權處理」，原告有權利也有義務為溫少文遷葬。

溫少文遺囑已表示身後火化或土葬處理均可，雖又表示「只願長眠於花蓮」，然求其真意主要係「絕不願送回大陸家鄉」，希望身後留在臺灣，且原告早於98年5月15日即選購金寶山塔位作為身後處所，而將溫少文遷往金寶山，乃係希望原告世代子孫都能夠同時祭拜溫少文，以免其孤零在花蓮無人祭拜。

(三)溫少文與原告配偶沈閤姿(原名陳桂花)的父親熟識，溫少文為退伍軍人，在臺灣單身無親人，於沈閤姿年幼時，溫少文經常到沈閤姿家中走動來往，而有緣份認沈閤姿為乾女兒，溫少文有資助沈閤姿學費、生活費等，沈閤姿也將溫少文當作父親對待，兩人感情深厚，原告與沈閤姿直到溫少文離世之前、罹患重病住院，也一直在醫院輪流照顧溫少文，溫少文對原告與沈閤姿而言，就是自己的親人。

系爭契約上寫的非常清楚，這是松成葬儀社、魏東敏自己同意的，見證人兼持有人許宏鑑為原告所親簽，對此松成葬儀社、魏東敏亦為同意，原告是持有人應無庸置疑，權利也是讓渡給原告，且契約是原告去買給溫少文用的，並且關於「永久使用權」的字還是原告請松成葬儀社、魏東敏註記上去的，且經其等同意，是有效合約。

(四)松成葬儀社於87年與原告簽約時及現在均為合夥組織，於87年與原告簽約時之合夥人為魏東敏、魏東河、魏東成(下稱魏東敏等三人)，嗣魏子傑、魏毓儀加入松成葬儀社成為合夥人，魏東敏等三人則分別退夥，依民法第681條、第691條第2項規定，關於合夥債務，新合夥人既加入合夥，即與舊合夥人居於同一地位，就加入前合夥所負之債務，應依民法第691條第2項規定，與他合夥人負同一責任，故松成葬儀社合夥及其財產(包括債權債務)並不失其同一性，原告自得向松成葬儀社為請求。

至於魏東敏等三人於訂約時為松成葬儀社之全體合夥人，嗣後分別退夥，系爭契約既經原告合法解除，即溯及既往失其效力，松成葬儀社對於原告所負之回復原狀、債務不履行義務，自屬魏東敏等三人於退夥前合夥所負之債務，原告得依民法第690條、第681條規定請求魏東敏等三人與松成葬儀社負連帶責任。

(五)松成葬儀社依系爭契約所負安葬死者之給付義務，雖為種類之債性質，但於溫少文死亡及原告向松成葬儀社請求履行契約後，已由松成葬儀社實際之安葬行為而予特定，故被告辯稱依系爭契約得提供其他壽墳一座並無給付不能云云，顯屬無據。

況松成葬儀社及其實際經營者魏東敏，自原告起訴時迄至著手進行遷葬時(二審法官要求原告要有實際支出才能請求損害賠償，原告便著手進行遷葬)，均未對遷葬乙事有任何安排，足見被告辯詞無可採。

(六)並聲明：被告應連帶給付原告372,200元，及魏東敏自103年9月24日起(訴更卷40頁)、松成葬儀社自104年12月26日起(訴更卷40頁)、魏東河、魏東成自105年8月31日起(訴更卷58頁反面)、魏子傑、魏毓儀自民事準備(二)狀繕本送達翌日即105年12月30日起(訴更卷52頁)均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；

原告願供擔保請准宣告假執行。

三、魏子傑、魏毓儀並未到場，亦未為何聲明或陳述，其餘被告則以：

(一)原告非契約當事人，欠缺當事人適格：1.87年間，溫少文與被告簽訂系爭契約，約定由被告提供葬儀服務，並提供土地予溫少文身後安葬使用，又因溫少文死後無權利能力，無法受有墓地之所有權，且溫少文單身無眷，遂約定將墓座使用之土地之所有權移轉予原告，惟該時因農地尚無法轉讓，是以遲遲未將所有權移轉登記予原告。

基此，系爭契約之當事人應為溫少文而非原告，且從原告提供之系爭契約內容，可知契約之甲方確為欲使用葬儀服務之人，而非為他人購買葬儀服務之人，否則應會記載「為某某人簽立或代理等字樣」，原告稱其係為溫少文購買葬儀服務而為契約當事人，與事實不符亦有違常理。

被告雖不否認有與溫少文約定將來系爭墓地之所有權過予原告，惟原告終究非系爭契約之當事人，被告提供予溫少文之葬儀服務內容倘有爭議，應由遺產管理人或家屬主張之，與原告無涉。

2.溫少文為花蓮榮民服務處轄下之單身無眷榮民，其死亡後，花蓮榮民服務處為溫少文之法定遺產管理人，溫少文與被告簽定之生前葬儀契約之權利義務，自然亦由花蓮榮民服務處管理無疑。

基此，包含溫少文在內墓座之起掘遷葬爭議，被告已與遺產管理人即花蓮榮民服務處協議關於起掘、安厝、安靈法會等遷葬作業及賠償之事宜。

從而，溫少文墓座之遷葬事宜，應由花蓮榮民服務處代表與被告協調，而非原告，縱認原告潛稱溫少文之乾兒子一事屬實，其請求起掘遷葬及納骨塔費用並無任何依據。

況原告既非遺產管理人，即無為溫少文起掘遷葬之資格，主管機關亦不會准許非遺族或非親屬之人起掘溫少文之骨骸，是故，原告既無法為溫少文起掘遷葬，當不會有關於遷葬費用之損失，被告否認原告有此損害存在。

3.87年被告與溫少文簽訂系爭契約時，尚無殯葬管理條例之規範，政府亦尚未開始管制，大部分之墳墓於無法可管之狀態下，皆係依民間習慣為之，當時葬於私人土地即為民間常見之方式；

溫少文與原告就是因為知道其選擇安葬之位置非墓地而係私人農地，因當時農業發展條例第11條及土地法第30條規定，農地無法當下直接移轉所有權持分，且溫少文死後亦無權利能力，才會特別在系爭契約後方之備忘錄上記載「所有權屬於許宏鑑所有」，以待將來法令放寬後得以移轉時，再將壽墳坐落之土地持分移轉登記與原告，基此，原告僅是依契約取得將來得請求魏東敏等三人移轉土地持分之權利，而非契約當事人。

4.原告在系爭契約見證人兼持有人處簽名，更可證原告僅是為取得魏東敏等三人與溫少文間之生前葬儀契約見證人，並依約取得將來農地解禁時請求魏東敏等三人移轉土地持分之權利。

5.解釋契約不應拘泥於文字，探求當事人真意即表示應考量當時之時空背景，雖系爭契約備忘錄載「所有權人屬許宏鑑所有」等語，惟此不應等同契約權利即歸屬於原告所有，同前所述，此係魏東敏等三人及溫少文間為解決簽約當時無法移轉土地持分之約定，與是否變更契約當事人無涉。

舉例言之，土地或建物買賣契約通常設有買受人得將標的指定移轉登記與第三人之條款，但也不會有人認為該第三人即為契約當事人，頂多認為該契約係第三人利益契約，而該第三人所取得者當然非契約權利，係須視契約當事人間約定給與第三人之內容。

本案亦為相同情形，原告僅取得將來請求魏東敏等三人移轉土地持分之權利，而非權利，原告起訴當事人不適格。

(二)松成葬儀社、魏子傑非系爭契約當事人，此部分為被告不適格，亦未與魏東敏等三人負連帶責任：系爭契約於簽立時，出售人雖為松成葬儀社，惟松成葬儀社非具法人格，無權利能力，無從適格成為契約當事人，應由松成葬儀社係屬合夥組織即魏東敏等三人，為系爭契約出售人。

惟松成葬儀社之商號俟經變更負責人，現由魏子傑、魏毓儀組成合夥組織，該2人合夥組織並無繼受系爭契約出售人之地位，業與系爭契約無涉，是原告追加松成葬儀社(法定代理人魏子傑)部分，應屬當事人不適格，亦未有契約或法令依據，令其2人與魏東敏等三人負連帶責任之理。

(三)退言之，被告願意繼續依契約內容提供花蓮縣境內壽墳一座予溫少文使用，其中起掘、遷葬等均不再收費，故無給付不能之違約：溫少文與被告之系爭契約內容係約定由被告應出售「壽墳一座」予買方死後使用，未特定係在花蓮境內何位址之壽墳，也未於契約中指定壽墳應坐落之土地；

是以，目前溫少文埋葬地點雖花蓮縣政府要求起掘遷葬(屬不可歸責原告，詳後述)，惟依據契約關係，被告仍得另覓其他遷葬處所，維持契約之履行義務，使溫少文能繼續依照契約內容於花蓮境內使用壽墳一座，故被告也願意在配合花蓮縣政府之同時，與溫少文之遺產管理人(即花蓮榮民服務處)達成起掘、安厝、安靈法會等遷葬作業及賠償之協議(依照契約內容，遷葬所生費用當由被告負擔，不會另索取費用)，當屬依照契約內容提供服務，被告主觀上願意給付，客觀上也能提供給付內容，無給付不能之問題，故原告主張系爭契約已屬給付不能云云，恐有誤解。

(四)再退言之，縱屬給付不能，亦屬不得歸責於被告之事由，有民法第225條第1項之適用。

系爭土地於90年5月21日經發布東華大學特定區都市計畫，始納入特定區內，為兩造簽約時無法預見，且非可歸責於被告事由所致，應適用民法第266條，被告無需負損害賠償責任：1.原告稱被告明知興建壽墳所坐落之土地為都市計劃用地而不得作為興建墳墓使用云云；

惟對於土地之地目、使用分區及使用地類別，於簽約時買受人即均知悉，且該等資訊也都是公開可查閱，買受人亦難諉不知，故買受人於訂約當時即知悉該壽墳坐落土地之性質，被告所提供之標的內容並無不符債務本旨。

系爭契約簽訂時間為87年5月7日，當時殯葬管理條例尚未通過(91年6月通過)，另根據原告於原審所提原證7「花蓮縣壽豐鄉都市計畫土地使用分區(或公共設施用地)證明書」，顯示系爭土地直至90年5月21日才被規劃為「東華大學特定區都市計畫」範圍內，該計畫係由政府機關依職權所規劃，非兩造簽約時所能預見，且上開事由均為法令或政府政策之變更，非屬魏東敏等三人所能控制之事由，自非可歸責於魏東敏等三人事由所致。

兩造契約簽立時間為87年5月7日，縱使本案為給付不能，亦係因簽約時雙方所無法預見，且給付不能之原因非可歸責於被告，故原告依民法第226條、第227條要求被告負損害賠償責任乙節，即有違誤。

2.被告已經給付壽墳一座，並由溫少文完葬使用至103年6月30日止，是被告已經給付部分，縱使不符契約書所載「永久使用權」之意旨，亦應認定已為一部給付，而一部給付不能(非全部給付不能)，是依據民法第266條之規定，原告僅能依民法不當得利規定請求返還已就該部為對待給付部分，而非請求返還全部，更不得請求損害賠償。

3.參最高法院19年上字第1022號、82年度台上字第258號判決要旨，由於應屬民法第225條、第266條不可歸責雙方事由之情形，原告即不得依民法第226條、第227條請求損害賠償，亦不得依民法第256條解除契約，本件應僅有計算無法繼續提供壽墳使用之價值，於總價16萬元中計算應退還之比例即可。

(五)再退步言之，縱認係屬可歸責於被告致給付不能(民法第226條、第227條)，而解除契約者，依民法第259條第3款規定，原告應返還使用系爭壽墳十餘年之利益：原告主張解除契約後依民法第259條規定，被告應賠償損害，惟依最高法院78年台上字第611號判決要旨，回復原狀之義務係契約雙方均應同時履行者，故原告亦應依民法第259條第3款，返還物(壽墳)之使用十餘年之價額，原告漏未將此返還義務之價額計算，僅片面計算被告應返還之16萬元，即有違誤。

(六)原告請求損害賠償關於金寶山納骨塔位部分，非屬損害，應無理由：1.原告依民法第226條、第227條請求損害賠償之標的，應按民法第213條回復損害前之應有狀態，參最高法院96年台上字第485號判決要旨，民法216條規定，應照原告所受損害為準，而原告所受損害者，既為103年6月30日以後繼續使用壽墳之權利，則被告應賠償者，當是該壽墳於103年6月30日後繼續使用之價值，絕非另安葬於新北市金寶山納骨塔之使用價值。

更何況兩造契約標的內容係指坐落於花蓮縣境內之壽墳，並非新北市之塔位，其內容與價值大相逕庭。

2.依據原告所提出溫少文遺囑，第三點明載「本人身故後，決不願送回大陸家鄉，只願長眠於花蓮。」

而溫少文生前所購買生前契約之內容亦係選擇在花蓮安葬，方式為壽墳，不是納骨塔，此才符合被告應履行之契約義務，亦才符合溫少文之遺囑。

故原告請求凡超過上開範圍者，皆屬無必要之費用(或無關聯性之賠償)，被告應無給付之理。

3.納骨塔費用部分已經超出契約履行義務之範圍(非屬原告受損之履行利益)，不應由被告負擔。

金寶山塔位為納骨塔，與契約出售為壽墳一座完全不同，且金寶山納骨塔位置在新北市，不是花蓮縣境內，違反溫少文願長眠花蓮之遺囑，也與契約內容係購買坐落花蓮縣境內之壽墳不同。

故原告請求被告賠償超出買賣契約標的內容以外之損害，並非原告受損之履行利益，該等費用與被告之給付不能欠缺因果關係及必要性，不應允許等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原告與松成葬儀社、魏東敏等三人不爭執之事實如下：

(一)87年5月7日生前葬儀契約書及備忘錄形式上為真正(本院103年度訴字第228號卷〈下稱228號卷〉17至19頁)。

(二)溫少文去世後，由松成葬儀社依系爭契約約定提供壽墳一座(以土葬方式安葬於魏東成所有花蓮縣○○鄉○○段0000地號土地內之墳墓)；

惟該土地因違反修正前殯葬管理條例第7條規定，遭花蓮縣○○○○○○段000000地號土地(土地所有人亦為魏東成)上之墳墓於103年6月30日辦理該土地上墳墓243座之起掘遷葬(228號卷20頁聲明啟示)。

(三)系爭壽墳坐落之土地即花蓮縣○○鄉○○段0000號(重測分割後改為同鄉吳全段1344、1344-1地號土地)於系爭契約簽約時屬於旱地；

於原告103年4月間調閱時，該土地分區屬農業區及河濱公園，為東華大學的特定地(於90年5月21日發布，參228號卷22頁都市計畫土地使用分區證明書)，該土地依照現在之殯葬管理條例之規定，不可設置墳墓。

(四)溫少文之遺囑為真正(228號卷52至53頁)。

(五)溫少文之喪葬服務辦理廠商為極樂園葬儀社(臺灣高等法院花蓮分院104年度上易字第24號卷〈下稱二審卷〉52頁)。

(六)溫少文之墳墓已經起掘遷葬。

(七)松成葬儀社係於57年10月7日核准設立之合夥組織，於84年1月9日辦理合夥人變更，合夥人為魏東敏(兼負責人)、魏東河、魏東成，於87年5月間未有商業登記資料變動；

嗣松成葬儀社於97年2月12日為異動登記，合夥人變更為魏子傑(兼負責人)、魏毓儀(參二審卷50、105至107頁商業登記資料查詢、花蓮縣政府104年11月10日府觀商字第1040219141號函及所附松成葬儀社商業登記(歷史資料)抄本)。

五、兩造所爭執之處，應在於：

(一)原告依民法第226條第1項、第227條、第256條、第259條、第690條、第681條、第691條第2項規定(擇一勝訴即可)請求如其訴之聲明所載，是否有理？

(二)松成葬儀社、魏東敏等三人辯稱：1.被告有當事人不適格情形，2.原告非系爭契約當事人，3.本件無給付不能，4.縱有給付不能，係屬不可歸責於雙方之事由，5.縱有可歸責被告之給付不能而解除契約，原告應依民法第259條第3款返還使用壽墳之利益，6.原告請求關於金寶山納骨塔位部分之費用，非屬損害，不得請求，是否有理？茲審酌如下。

六、本院之判斷：

(一)原告為系爭契約之當事人，被告無當事人不適格情形：1.按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

依兩造均不爭執之系爭契約(228號卷16至19頁)記載，買受人即甲方「溫少文、許宏鑑(即原告)」、出售人即乙方松成葬儀社(法定代理人魏東敏)，出售標的壽墳一座，甲方得有永久使用權，得辦理轉移，並於「立契約書人」欄見證人處由原告簽署「兼持有人許宏鑑」，契約並含「備忘錄」以手寫文字載：「讓渡書，茲本人因有急用願將本人所有坐落志學10-5號土地內之4坪讓渡於溫少文使用，所有權人屬於許宏鑑，讓渡人魏東敏，87年5月7日，見證人松成葬儀社魏東敏」。

所謂生前葬儀契約，係為死者身後遺體安葬的事宜，以契約來預定由業者提供整體安葬服務，並先支付金錢為對價，因此業者之給付義務，係以約定受安葬服務之人死亡時起發生，而此受安葬人屆時已無權利能力，故此種契約的締結方式，可由受安葬人為契約當事人，而於其死亡後由繼承人繼承契約來向業者行使請求給付之權利，亦可由第三人為當事人，而於契約中指定受安葬之人，並由契約當事人於受安葬人死亡後向業者請求履行給付。

依系爭契約前述記載內容、探求訂約時當事人之真意及備忘錄另加載讓渡書等文字觀之，應含有以原告為系爭契約一方當事人之實際權利人，及系爭契約之受安葬人為溫少文，並參酌系爭契約刻意刪除以印刷方式預擬之契約第三條「本出售標的僅對甲方本人提供使用服務，不得指定三人使用，本出售標的不得讓與移轉」之文字，在旁以手寫文字載明「甲方得有永久使用權得辦理轉移」字樣，均係明示契約關係之甲方為原告，但目的在供溫少文使用，所以特別予以修改文字，故應認原告係實際上與松成葬儀社成立契約之人。

由於系爭契約乃由松成葬儀社所預定與不特定之消費者所締約之定型化契約，其於預擬契約文字時，就將來發生之殯葬服務權益，未如保險契約一般明確就契約要保人、受益人為區分，但雙方既已在契約上表明原告為「持有人」，意思即約定原告在溫少文死亡後可單獨行使契約權利，足以認定系爭契約實際約定原告為當事人及可行使權利之人，而溫少文為受安葬人。

故被告辯稱原告非系爭契約之當事人，與系爭契約約定不符，並無可採。

2.按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。

故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。

至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺(最高法院93年度台上字第382號判決意旨可參)。

原告起訴主張被告應負連帶賠償之責，請求被告連帶給付372,200元，為給付之訴，依據前述說明，原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，被告為訴訟標的法律關係之義務主體，當事人即為適格，故無被告所辯被告當事人不適格情形。

(二)松成葬儀社有可歸責於己之事由致給付不能情事，原告得解除契約，請求損害賠償：1.按所謂給付不能，係指在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形而言，若在此等時期，給付已屬不能，則不問其為永久不能抑一時不能，皆當然發生給付不能之效果，縱債務人嗣後回復為可能給付，亦無從變更此已發生之法定效果(參照最高法院80年度台上字第1894號裁判意旨)。

又民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意(最高法院22年上字第3180號判例、95年度台上字第2010號判決意旨可參)。

次按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。

故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務(給付不能、給付遲延或不完全給付)而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責(最高法院82年度台上字第267號判決意旨可資參照)。

2.按「私人墳墓，係指私人報經主管機關核准營葬或在私有土地上設置，供特定人營葬之設施。」

、「私人墳墓之設置，應報請當地主管機關核准」、「私人墳墓，須於未指定公墓之地區，方得依本條例第十四條規定報請設置。

未經當地主管機關核准，不得施工。」

分別為墳墓設置管理條例(按該法為72年11月11日經總統公布、同年月13日施行，嗣於91年7月17日廢止)第2條第2項後段、第14條前段及施行細則第18條所明定。

次按有關於都市計畫外設置私人墳墓之適當地點，依墳墓設置管理條例施行細則第6條規定，係指依區域計畫法劃定之山坡地保育區、一般農業區(不包括一至十二等則田地目)及風景區，並應徵得各該中央目的事業主管機關同意，變更編定為墳墓用地，始得使用。

又於墳墓設置條例有效施行期間，有關私人墳墓之設置，其違反前揭規定者，應由當地主管機關會同有關機關制止之。

其已埋葬之墳墓，除得令其補辦手續者外，應限期於三個月內遷葬；

逾期未遷葬者，處三千元以上一萬元以下之罰鍰。

前項未遷葬之墳墓，由直轄市、縣(市)主管機關代為遷葬於公墓內，其遷葬費用向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之，同條例第26條亦定有明文。

系爭契約係於87年5月7日簽訂，溫少文於87年7月17日死亡(訴更卷35頁除戶謄本參照)而使用系爭壽墳，該壽墳坐落於魏東成所有之私人土地上，自應依當時有效施行之墳墓設置條例規定辦理之。

次查，系爭壽墳坐落之土地為17等則地目旱，且未依約編定為墳墓用地(參228號卷14、15頁土地登記謄本)，依上開墳墓設置管理條例之規定，原告或松成葬儀社自無從報請當地主管機關核准其等設置私人墳墓。

再91年7月17日廢止墳墓設置管理條例同時所制定公布之殯葬管理條例第22條第1項、第56條第1項分別規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之。

骨骸起掘後，應存放於骨灰(骸)存放設施或火化處理。」

、「違反第二十二條第一項規定者，除處三萬元以上十萬元以下罰鍰外，並限期改善，屆期仍未改善者，得按日連續處罰；

必要時，由直轄市、縣(市)主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓地經營人、營葬者或墓主徵收之。」

，是以依現行之殯葬管理條例規定，系爭土地既非公墓，亦非骨灰(骸)存放設施，原告自無法向主管機關申請許可系爭壽墳之使用。

故系爭壽墳坐落之土地無論依訂約當時有效施行之墳墓設置管理條例，或是現行之殯葬管理條例之規定，均無法報請當地主管機關核准設置私人墳墓一節，應堪認定。

3.松成葬儀社依系爭契約所負安葬死者之給付義務，雖為種類之債性質，但於溫少文死亡及原告向松成葬儀社請求履行契約後，已由松成葬儀社實際之安葬行為而予特定。

上開經特定之給付，係將溫少文以土葬方式安葬於魏東成所有之前開土地內之墳墓，而上開土地供作私人墳墓使用，已違反當時有效墳墓設置管理條例之規定，亦違反其後制定之殯葬管理條例之規定，而於103年2月經花蓮縣政府公告命於103年6月30日前辦理起掘遷葬(228號卷20頁)，松成葬儀社顯因違反前述法規致未能依約提供有永久使用權之壽墳供溫少文安葬使用，依社會觀念其給付已屬不能，且係可歸責於松成葬儀社之事由違反法律規定所致，不因被告稱得另提供他處壽墳供溫少文使用而認無給付不能情事，亦非係簽約後新法令頒布使合法變為非法。

是原告自得依民法第226條第1項規定請求賠償損害，並得依民法第256條規定解除契約，原告業以書狀繕本送達為解除契約之意思表示，即屬合法有據。

松成葬儀社、魏東敏等三人辯稱無給付不能、亦無可歸責情事云云，難認有理。

(三)原告得請求賠償損害372,200元：按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。

據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行(給付不能或給付遲延)所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之。

(最高法院55年台上字第1188號判例意旨可參)。

按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條所明定。

原告因可歸責於松成葬儀社事由致給付不能情事，須將溫少文遷葬，並於104年9月間遷葬完畢，支出費用為購買塔位15萬元、購買靈位12萬元、塔位所有權移轉代書費5,000元及遷葬費用97,200元，合計為372,200元等情，提出照片、購塔證明書、代收代繳對帳單、價目明細表、統一發票等為證(訴更卷11至15頁)，核屬其因松成葬儀社給付不能所受之損害，且審酌遷葬事宜、當地習俗等，各該項目及金額應為必要且適當，自得為請求。

再依民法第259條第3款規定，解除契約雙方當事人互負回復原狀之義務，惟原告於簽約時已付價金16萬元予松成葬儀社，核屬使用系爭壽墳之對價，亦未向松成葬儀社請求返還，自無須再返還使用系爭壽墳十餘年之利益予松成葬儀社。

又原告雖將溫少文之塔位設於新北市金寶山納骨塔，與系爭契約約定以土葬方式使用壽墳情形不同，然溫少文經公證之遺囑將其喪葬事宜委由原告全權處理，並表示火化或土葬均可(228號卷53頁)，原告自得全權處理因可歸責於松成葬儀社給付不能所致須遷葬事宜，其選擇以納骨塔方式為之，亦屬必要適當之喪葬方式。

故被告前揭所辯，難認有理。

(四)原告得請求賠償者為松成葬儀社：1.按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，凡以自己名義締結契約者，即成為契約之當事人，得享有契約所生之權利及應負擔契約所生之義務。

債權人基於債之相對性僅得對於契約名義之債務人行使權利，而不得對於債務人以外之人請求(最高法院17年上字第906號判例參照)。

又合夥與獨資不同，前者為二人以上互約出資以經營共同事業之契約(民法第667條第1項)，具有團體性，通常稱之為合夥團體或合夥事業。

合夥團體所負之債務，與各合夥人個人之債務有別，本於各合夥人對合夥債務僅負補充責任之原則，合夥債務應先由合夥財產清償，必須於合夥財產不足清償合夥債務時，各合夥人對於不足之額始負連帶清償之責任(民法第681條)；

後者則為一人單獨出資經營之事業，通常稱之為獨資事業，該事業為出資之自然人單獨所有，獨資事業之債務應由該自然人負全部責任。

因此，契約之債務人倘係獨資時，債權人本於契約之法律關係對之為請求時，固應向出資之自然人為之，惟如為合夥者，即應對具有當事人能力之合夥團體(最高法院41年台上字第1040號判例參照)，並以負責人為法定代理人，或以全體合夥人為其權利義務之主體而為請求，而不得僅對合夥人中之數人或一人請求(最高法院100年度台上字第715號判決意旨可參)。

民法第681條係規定合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額始連帶負其責任。

現上訴人既未向合夥人請求貨款，即無從知悉其合夥財產是否不足清償債務，更不知其不足金額如何，是顯難令被上訴人逕負連帶給付責任(最高法院63年台上字第1862號判例參照)。

再按合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額，始負連帶清償之責任。

故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責(最高法院49年台上第118號判例參照)。

又加入為合夥人者，對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥人負同一之責任，為民法第691條第2項所明定。

2.系爭契約之當事人為原告及松成葬儀社，有系爭契約可參，而松成葬儀社為合夥組織，於系爭契約簽立時合夥人為魏東敏等三人(魏東敏為負責人)，後於97年2月12日合夥人變更為魏子傑(兼負責人)、魏毓儀，至今未再變動，有商業登記資料可參；

而合夥人變更前後之松成葬儀社均係設於花蓮市○○路000號，商業統一編號均為00000000號，經營殯葬禮儀業，原魏東敏等三人之出資額共100萬元，魏子傑、魏毓儀之出資額亦為100萬元(參二審卷100至103、107頁)，其變更前後之松成葬儀社應屬同一合夥組織。

依據前述說明，原告就契約解除後損害賠償之請求對象，應為系爭契約當事人即松成葬儀社，而縱魏子傑、魏毓儀依民法第691條第2項規定，就加入前松成葬儀社所負對原告之債務，與他合夥人即魏東敏等三人負同一責任，其等所負之責任亦僅在合夥財產不足清償合夥債務時，就不足之額負連帶清償責任，惟原告並未舉證證明松成葬儀社之合夥財產有不足清償合夥債務之情事，自不得對加入前及現合夥人魏東敏等三人、魏子傑、魏毓儀為請求。

故原告僅得向松成葬儀社請求賠償。

七、從而，原告依民法第226條第1項規定請求松成葬儀社給付372,200元，及自104年12月27日起(原告在二審即表示追加松成葬儀社〈法定代理人魏子傑〉為被告，並由臺灣高等法院花蓮分院函知原告逕將追加書狀繕本寄予松成葬儀社，原告於二審程序即提出掛號函件執據記載其於104年12月23日寄出〈參二審卷116、119、124頁〉；

以原告自承應於投遞後2、3日送達松成葬儀社〈訴更卷44頁〉並考量郵務機關就掛號郵件之投遞時間，應認郵遞時間以3日計為適當，松成葬儀社應於104年12月26日收受書狀繕本，則遲延利息應自104年12月27日起算)起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

就原告勝訴部分，本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依松成葬儀社之聲請為得供擔保免為假執行之諭知，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已無依據，應併予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
書記官 莊淑茹