臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,107,簡上,20,20180731,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 107年度簡上字第20號
上 訴 人 李玉珠
訴訟代理人 林國泰律師
被上訴人 林庭瑄（原名：林碧霞）
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國 107年2月12日本院花蓮簡易庭106年度花簡字第326 號第一審判決提起上訴，本院於107年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人對上訴人就如附表所示之不動產所為如附表所示之抵押權設定登記擔保之債權不存在。

被上訴人應將如附表所示之不動產向花蓮縣花蓮地政事務所所為如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、上訴人於原審之訴之聲明、主張之事實及理由如附件一書狀所載（依據：民事訴訟法第436條之1第3項準用第434條第1項規定）。

被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

二、原審判決意旨略以：上訴人主張如附表所示之抵押權擔保之債權不存在乃變態事實，自應提出證據，然未能舉證以實其說。

從而，上訴人請求確認如附表所示之抵押權擔保之債權不存在，及被上訴人應塗銷如附表所示之抵押權設定登記，為無理由等語，並判決：上訴人之訴駁回。

三、上訴人不服原審判決提起上訴，聲明、陳述之事實及理由如附件二書狀所載（依據：民事訴訟法第436條之1第3項準用第434條第1項規定）。

對於上訴人上訴部分，被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

(一)按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。

故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535 號判例意旨參照）。

民法物權編最高限額抵押權修正施行前，當事人間得約定最高限額之抵押契約，亦即擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約，且該種抵押權有定期限之存續期間或不定期限之存續期間之約定或登記（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。

又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者，民法第881條之12第1項第1款定有明文。

又修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。

又最高限額抵押權契約之存續期間，無債務發生，抵押人自享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院85年度台上字第421 號民事裁判參照）。

又於最高限額抵押權之情形，因未登記有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認抵押債權存在，且抵押權人不能證明抵押債權存在，則應認抵押債權不存在（最高法院96年度台抗字第298 號民事裁判參照）。

又關於法律關係之定性屬於法律適用之範圍，法院應依職權判斷法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號民事裁判參照）。

(二)查如附表所示之抵押權設定登記雖未有最高限額之字樣，然其於民法物權編最高限額抵押權修正施行前設定，且有定期限之存續期間之登記及約定，有如附表所示之不動產登記謄本附卷可稽（見原審卷第7至9頁），可知，如附表所示之抵押權實質上為最高限額之抵押契約。

又如附表所示之抵押權約定之債權確定期日即88年10月22日業已屆至，而上訴人即債務人即抵押人主張無抵押債權之存在，揆諸上開說明，斯時抵押權人若不能證明抵押債權存在，則應認抵押債權不存在，對此，本院遍查全部卷證，確實查無如附表所示之抵押權擔保之債權存在之證據，從而，應認抵押債權不存在。

綜上所述，上訴人依上開規定，請求確認被上訴人對上訴人就如附表所示之不動產所為如附表所示之抵押權設定登記擔保之債權不存在，且被上訴人應將如附表所示之不動產向花蓮縣花蓮地政事務所所為如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

原審判決駁回上訴人之訴，尚有未洽。

上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第一至三項所示。

五、據上論結，上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文（按：上訴人於存續期間屆滿後而無擔保債務存在之時，即應偕同被上訴人辦理塗銷如附表所示之抵押權設定登記，然未辦理塗銷，造成本件訴訟之提起，且上訴人表示願意自己負擔訴訟費用，對此，參照民事訴訟法第81條第1款規定，訴訟費用由上訴人負擔）。

中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章
法 官 沈培錚
法 官 曹庭毓
以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
書記官 黃鷹平
附表：
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│  │             不動產明細                 │          抵押權設定明細          │
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│1 │花蓮縣○○市○○段000000000地號土地     │登記日期：86年10月24日            │
│  │土地面積：450.00平方公尺                │登記字號：花登字第029480號        │
│  │權利範圍：10000分之132                  │權利人：林碧霞                    │
│  │                                        │擔保債權總金額：20萬元            │
│  │                                        │設定權利範圍：10000分之132        │
│  │                                        │債權額比例：1分之1                │
│  │                                        │存續期間：86年10月23日至88年10月22│
│  │                                        │日                                │
│  │                                        │債務人：李玉珠                    │
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│2 │花蓮縣○○市○○段000000000○號建物     │登記日期：86年10月24日            │
│  │門牌：花蓮縣○○市○○路000號4樓之3     │登記字號：花登字第029480號        │
│  │座落地號：花蓮縣花蓮市裕民段0000-0000地 │權利人：林碧霞                    │
│  │號土地                                  │擔保債權總金額：20萬元            │
│  │主要用途：住家用                        │設定權利範圍：10000分之132        │
│  │主要建材：鋼筋混凝土造                  │債權額比例：1分之1                │
│  │面積：25.46平方公尺                     │存續期間：86年10月23日至88年10月22│
│  │權利範圍：1分之1                        │日                                │
│  │                                        │債務人：李玉珠                    │
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