臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,107,簡上,56,20190911,2

臺灣花蓮地方法院民事裁定 107年度簡上字第56號
上 訴 人 陳靜
張介志
張典模
張長壽
張芷瑄
共 同
訴訟代理人 林禮模律師
視同上訴人 林金榮
被上訴人 彭麗蓉
訴訟代理人 鍾年展律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國108年7月16日本院107年度簡上字第56號第二審判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益逾第466條所定之額數者，當事人僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴或抗告。

對於簡易訴訟程序之第二審裁判，提起第三審上訴或抗告，須經原裁判法院之許可。

前項許可，以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。

第一項之上訴或抗告，為裁判之原法院認為應行許可者，應添具意見書，敘明合於前項規定之理由，逕將卷宗送最高法院；

認為不應許可者，應以裁定駁回其上訴或抗告。

民事訴訟法第436條之2第1項、第436條之3第1至3項分別定有明文。

所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁判就其取捨證據所認定之事實，適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院及大法官會議之解釋顯然違反者而言，不包括認定事實不當、判決不備理由、漏未斟酌證據等情形在內（最高法院108年台簡抗字第189號民事裁定意旨參照）。

又所謂原則上之重要性，指該訴訟事件所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要而言（最高法院108年度台簡抗字第146號民事裁定意旨參照）。

再按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。

下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序：一、因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者。

二、雇用人與受雇人間，因僱傭契約涉訟，其僱傭期間在一年以下者。

三、旅客與旅館主人、飲食店主人或運送人間，因食宿、運送費或因寄存行李、財物涉訟者。

四、因請求保護占有涉訟者。

五、因定不動產之界線或設置界標涉訟者。

六、本於票據有所請求而涉訟者。

七、本於合會有所請求而涉訟者。

八、因請求利息、紅利、租金、退職金或其他定期給付涉訟者。

九、因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執涉訟者。

十、因第一款至第三款、第六款至第九款所定請求之保證關係涉訟者。

不合於前二項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。

不合於第一項及第二項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意。

民事訴訟法第427條第1至4項分別定有明文。

另按地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論，依上開規定既視為當事人有適用簡易訴訟程序之合意，則當事人對於簡易程序獨任法官所為第一審判決提起上訴，自亦應適用簡易程序之上訴程序（最高法院91年度台簡抗字第8號民事裁定意旨參照）。

二、上訴人不服本院第二審判決提起上訴意旨略以：㈠被上訴人於第一審起訴之訴之聲明求為袋地通行權、管線設置權，兩者為不同訴訟標的。

第一審法院就被上訴人提起之訴並未依民事訴訟法第77條之1、第77條之2規定予以核定，逕為適用簡易訴訟程序，屬第一審訴訟程序之重大瑕疵，影響上訴人之審級利益，且無法補正或治癒，本院未依民事訴訟法第451條規定予以廢棄發回而為判決，適用法規顯有錯誤。

㈡被上訴人本件所提之確認鄰地通行權訴訟，本質上為形成之訴。

有適用民事訴訟法第56條、第56條之1規定之合一確定之必要。

依民法第787條第3項、第779條第4項規定，應以就通行至周圍地之當事人為被告始為適格，因此，被上訴人之備位㈠㈡聲明既係求為通過財政部國有財產署（下稱國產署）管理花蓮縣○○鎮○○段○○○○○段○00地號土地，被上訴人於第一審起訴時並未列國產署為被告，自屬當事人不適格。

本院以確認訴訟及當事人處分權主義判斷無需列國產署為被告，適用法規顯有錯誤。

㈢被上訴人本件所提之管線設置權訴訟，為形成之訴，有適用民事訴訟法第56條、第56條之1規定之合一確定之必要。

被上訴人之備位㈠㈡聲明既係求為通過國產署管理之神社段24地號土地，被上訴人於第一審起訴時並未列國產署為被告，自屬當事人不適格。

本院未調查國產署對於管線設置權有無異議遽以國產署未否認通行權存在而認無需追加國產署為被告，顯有未依職權審認之違失。

㈣本院第二審判決書第16頁第16行至第27行已認定神社段23地號上如第二審判決書所附之附圖D所示之23⑵地號部分已有農路通路存在，惟其認定23地號土地斜線部分之通路為自行運用西瓜之通路、23⑵地號則為禁止不特定人進出之農路（見上訴人108年8月7日民事聲明上訴暨上訴理由狀第16頁示意圖）。

因此本院第二審判決既已認定有農路存在，卻又認定被上訴人所有之神社段22之1地號土地（下稱系爭土地）為袋地，顯然不符合民法第787條規定，適用法規顯有錯誤。

本院第二審判決捨棄既有通路而另行擇定通行方案為上訴人所有之神社段21地號土地通行，既有通路外再行另闢道路之事實，應適用法律為788條之開路權規定，而非袋地通行權，且原審未依民事訴訟法第199條規定為闡明權行使，有消極未適用民法第199條規定之適用法律錯誤。

㈤民法第786條第1項有關管線設置權規定，本質為對土地所有權人因相鄰關係所為之限制，其所為管線設置行為，本須支付償金。

容忍管線設置權為有償（最高法院106年度台上字第831號判決意旨參照）。

本院第二審判決並未審究管線設置是否為損害最小，亦未比較設置在上訴人所有之土地是否損害最小，其他周圍地所有權人之土地是否已有自來水、電力管線、電信管線可供被上訴人相銜接即可，判決單純以被上訴人得通行上訴人土地，且土地為袋地，做為准許被上訴人亦得於上訴人土地上無償設置管線認定依據，顯有錯誤適用及違背法令。

另被上訴人於第一審時稱系爭土地要做資源回收場使用，後又改稱基於農產加工廠之必要而設置管線，顯然是臨訟之詞，被上訴人是否確有管線設置必要，自非無疑。

另本院第二審判決並未就系爭土地是否為法定編定開發之工業區或符合工廠管理輔導法第9條所規定得設置工廠之土地為論述，僅以系爭土地為工業區即有設置管線之必要，顯屬率斷，適用法規顯有錯誤。

㈥並聲明：原判決廢棄；

發回原審法院審理。

三、被上訴人則以：㈠本件本院發現第一審法院就管線安設權訴訟標的價額漏未核定，經依職權核定後，上訴人及被上訴人均補繳裁判費並續行訴訟程序，上訴人並無異議而為言詞辯論，其責問權已喪失，不得以此再爭執作為上訴理由。

㈡消極不適用法規並非第二審簡易判決適法之上訴理由，上訴人認本件未適用民法第787條第3項、第779條第4項等規定，顯於法未合。

另基於民事訴訟當事人主義之程序選擇權，被上訴人如何實施訴訟，乃屬其訴訟上權利，本件既非訴訟標的必須合一確定之固有或類似必要訴訟，被上訴人認為目前並無對其實施訴訟之必要，故未將未否認被上訴人通行權之國產署列為被告，此乃被上訴人基於民事訴訟處分權主義原則所為之選擇，並非當事人不適格。

被上訴人起訴請求對特定之處所及方法提起確認通行權訴訟，並主張依A、B、C三方案為先位、備位、再備位聲明，法院自應受被上訴人聲明之拘束，並依序進行審理程序，上訴人主張本件係形成之訴，顯有誤會。

㈢被上訴人於107年9月4日第一審言詞辯論期日已變更聲明，未再主張通過神社段24地號土地，因被上訴人認無必要將國產署列為被告，上訴人並未異議該變更後之聲明而仍為本案言詞辯論，依民事訴訟法第255條第2項規定，視為同意變更聲明，被上訴人既未以國產署為被告訴請確認通行權，自然亦未訴請該部分之管線安置權，上訴人上訴理由顯有誤會。

㈣民法第786條第1項但書規定，土地所有人通過他人之土地設置管線，應支付償金予他土地所有人，惟土地所有人就此項償金無先為給付或同時履行之義務。

㈤本院第二審判決依被上訴人所提出之花蓮縣玉里鎮公所土地使用區分證明書認定系爭土地之使用分區為工業區，認預定計畫做為農產品原料加工廠確有裝設自來水、瓦斯、電力、電信管線之必要，上訴人上訴理由純就原審法院取捨證據、認定事實再為爭執，顯非適用法律顯有錯誤之適法上訴理由。

㈥並聲明：上訴駁回。

四、本院之判斷：㈠就上訴人上開上訴主張㈠部分，查本件第一審法院雖將本事件以簡易訴訟程序審理，惟上訴人於第一審訴訟程序中即有委任律師為訴訟代理人進行訴訟程序，於第一審言詞辯論終結前均未就本件應適用通常訴訟程序部分提出抗辯而為言詞辯論，其餘當事人亦未提出抗辯而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第427條第4項規定及上開說明，即視為合意適用簡易訴訟程序，故本院審理時自應適用簡易訴訟之上訴程序審理，並無違誤之處。

㈡就上訴人上開上訴主張㈡部分，查由被上訴人於第一審起訴之內容觀之，其中有關袋地通行權部分之請求之訴訟標的為確認系爭土地之袋地通行權存在，法律依據為民法第787條第1項、民事訴訟法第247條第1項規定。

事實理由為系爭土地為袋地，無法通行至最近公路即台鳳街，先位主張：系爭土地通行方案A即如第二審判決書所附之附圖A-1、A-2所示之21⑴土地範圍，為對周圍地損害最小之處所及方法，故確認對該土地範圍有通行權存在，並將神社段21地號土地所有權人即上訴人列為該主張之第一審被告。

備位主張：系爭土地通行方案B即如第二審判決書所附之附圖B-1、B- 2所示之23⑴土地範圍，為對周圍地損害最小之處所及方法，故確認對該土地範圍有通行權存在，並將神社段23地號土地所有權人即視同上訴人列為該主張之第一審被告。

另主張對於神社段24地號土地部分，因該土地管理人即國產署並未否認被上訴人之通行權，故無庸將其列為第一審被告。

再備位主張：系爭土地通行方案C即如第二審判決書所附之附圖C-1、C-2所示之21⑴、23⑴土地範圍，為對周圍地損害最小之處所及方法，故確認對該等土地範圍有通行權存在，並將上訴人及視同上訴人列為該主張之第一審被告。

另主張對於神社段24地號土地部分，因該土地管理人即國產署並未否認被上訴人之通行權，故無庸將其列為原審被告。

另第一審起訴訴之聲明（就袋地通行權請求部分）則為㈠先位聲明：確認被上訴人對上訴人所有之神社段21地號土地上，如第二審判決書所附之附圖A-2所示編號21⑴土地部分（面積264.56平方公尺）有通行權存在。

㈡備位聲明：確認被上訴人對視同上訴人所有神社段23地號土地上，如第二審判決書所附之附圖B-2所示編號23⑴土地部分（面積170.29平方公尺）有通行權存在。

㈢再備位聲明：確認被上訴人對上訴人所有神社段21地號土地上，如第二審判決書所附之附圖C-2所示編號21⑴土地部分（面積131.81平方公尺），及對視同上訴人所有神社段23地號土地上，如第二審判決書所附之附圖C- 2所示編號23⑴土地部分（面積84.05平方公尺）有通行權存在。

亦即，被上訴人於第一審之訴，就系爭土地袋地通行權請求部分，僅以先位、備位、再備位方式主張請求確認系爭土地對於神社段21、23地號土地部分範圍有通行權存在，並未請求確認對於神社段24地號土地部分範圍有通行權存在。

又就其土地特定部分為本於袋地所有人之權利為先、備位請求。

其先、備位之訴，既均以特定部分土地為請求範圍，即非形成之訴，而係確認之訴，法院應受其聲明所拘束（最高法院107年度台上字第1445號民事裁定意旨參照）。

第一審法院基於處分權主義原則，未命被上訴人將神社段24地號土地所有權人列為被告，於法自無違誤之處。

㈢就上訴人上開上訴主張㈢部分，查被上訴人就民法第786條第1項管線安設權請求部分，其亦以先位、備位、再備位方式請求於上開通行土地範圍部分主張有該權利，並未主張就神社段24地號土地亦有該權利，故自無將國產署列為第一審被告之必要。

第一審法院未命被上訴人將神社段24地號土地所有權人列為被告，於法自無違誤之處。

㈣就上訴人上開上訴主張㈣部分，查本院第二審判決書第16頁第16行至第27行之內容僅係引用視同上訴人之陳述及現場照片，佐證本院第二審判決書所附之附圖D所示23⑵土地即附圖A所示23⑴土地並非既成道路或供不特定人出入通行之道路，根本未認定該土地範圍有農路或通路，上訴人前揭所述顯有誤會。

另本件被上訴人從未主張依民法第788條規定請求開設道路，本院及第一審法院自無從為訴外裁判，更無闡明必要。

上訴人上開上訴理由，論述明顯錯誤。

㈤就上訴人上開上訴主張㈤部分，上訴人於提起本件第三審上訴時始主張依民法第786條第1項有關管線設置權，應支付償金之規定，此為新訴訟攻擊方法，上訴人於本院審理時根本未主張償金請求部分，又第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎，故在第三審不得提出新攻擊、防禦方法（最高法院95年台簡抗字第26號民事裁定意旨參照），故上訴人以此為由提起第三審上訴，並無理由。

應由上訴人另訴解決。

另就上訴人其餘主張部分，上訴人係就本院判決認定事實、取捨證據之當否予以爭執，核與適用法規顯有錯誤無涉。

㈥從而，本件上訴人之上訴第三審意旨，形式上雖以原判決適用法規顯有錯誤為由，但其上訴理由顯然有誤，更不符合以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限之要件，自非合法之上訴第三審理由，揆諸首揭說明，本院礙難許可，自應駁回其上訴。

五、依民事訴訟法第436條之3第3項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
民事庭 審判長法官 林恒祺
法 官 楊碧惠
法 官 鍾志雄
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
書記官 賴心瑜