臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,108,簡上,30,20191231,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 108年度簡上字第30號
上訴人即附
帶被上訴人 謝進忠
訴訟代理人 何俊賢律師
被上訴人即
附帶上訴人 陳憲政即遠雄不動產企業社

訴訟代理人 文桂林
上列當事人間請求給付服務報酬等事件，上訴人對於民國108年6月28日本院花蓮簡易庭108年度花簡字第231號第一審判決提起上訴，附帶上訴人提起附帶上訴，本院於民國108年12月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴暨該部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。

附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣壹拾萬伍仟柒佰壹拾柒元，及自民國107年12月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。

其餘附帶上訴駁回。

第一審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

第二審上訴訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由附帶被上訴人負擔十分之三，餘由附帶上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。

又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦規定甚明。

本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於民國108年10月3日對於第一審判決其敗訴部分提起附帶上訴，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許，先予敘明。

貳、實體事項：

一、被上訴人於原審起訴主張：伊前於107年3月1日派訴外人即業務員林忠茂到高雄與上訴人就坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）簽訂不動產委託銷售契約書（下稱系爭契約），由上訴人委託伊以每坪新臺幣（下同）27,000元之代價仲介出售，系爭契約第5條並約定如買賣成交，甲方（即上訴人）同意給付伊4%服務報酬，於雙方簽訂買賣契約時一次付清。

簽約後伊即盡受託人之義務，進行整地除草（割草花費13,000元），並請廣告公司製作鐵架招牌，向更生日報或網路刊登廣告等相關事宜。

本案專案委託期間到107年12月31日，尚未到期，上訴人竟於此期間內之同年10月25日將系爭土地出售，與訴外人洪美梅簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約），並完成土地出售過戶手續。

依系爭契約第10條約定，上訴人自行將委託標的物出售或委託第三者仲介，視為伊已完成仲介之義務，上訴人仍應支付契約第5條約定之服務報酬，故上訴人應給付伊4%服務報酬422,867元（土地面積1294.36平方公尺×0.3025×每坪27,000元×4%＝422,867元；

實則依契約約定上訴人應給付之報酬應包含買方應給付之2%服務報酬，然為避免爭議並使本件早日落幕，僅請求上訴人給付4%服務報酬）。

兩造間之契約為上訴人親自簽訂，此為上訴人不爭執，上訴人辯稱委託期間半年云云，只是用來規避契約有效期間之時間點。

系爭契約標的及銷售價額為伊業務員製作填寫，第二頁不動產標的現況說明書由上訴人親自逐條勾選，並所有簽名均由上訴人親簽。

系爭契約第一欄即充分告知上訴人，於107年3月1日經委託人攜回審閱3日，並於立委託書人處簽名。

上訴人住高雄，伊從花蓮於107年3月1日到高雄，在鳳山火車站下車，由被上訴人帶至火車站附近統一超商簽約，伊之業務員並於製作合約時，告知簽約後3日內有任何異議或修改任何條文均可提出，直至107年3月26日上訴人母喪，伊之業務員又搭乘火車於上午11時40分抵達鳳山火車站，再次由上訴人開車接往殯儀館參與公祭，由上訴人招待午餐後始返回花蓮，上訴人對系爭契約均無異議。

伊與上訴人簽訂合約為107年3月1日，上訴人母喪為107年3月26日，相隔近一個月，上訴人稱精神耗弱體能不佳，卻能清楚記憶其與伊之業務員口頭約定銷售期間半年，但又提不出任何證據，上訴人親自簽名之契約白紙黑字為證竟予否認，顯屬謊言。

爰依系爭契約第10條約定請求等語。

並聲明：上訴人應給付被上訴人422,867元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、上訴人謝進忠於原審則以：㈠系爭契約在「契約審閱權」處記載伊於107年3月1日經攜回審閱三日，惟系爭契約之簽約日期亦為同日，足證被上訴人未給予伊前開契約之審閱期限，依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1第1項及第3項之規定，其條款不構成契約之內容；

㈡伊與被上訴人之業務員林忠茂於107年3月26日在高雄市第一殯儀館簽立系爭契約時，確屬身心、視力等狀態極差之際，故被上訴人確有趁伊在急迫、輕率、顯失公平之際未能檢視審慎簽署系爭委託銷售契約書之內容，伊自得依民法第74規定撤銷系爭契約；

㈢縱認系爭契約為合法有效，依系爭契約第3條：「委託銷售償格」及第4條：「付款方式及應備文件」等約定可知，兩造簽立之系爭契約，並未約定銷售總價，再依第5條：「服務報酬」可知，若買賣成交，在未可歸責被上訴人即乙方之情形下，伊即甲方（賣方）僅須給付被上訴人即乙方成交價款4%之服務報酬，而系爭土地經伊委託友人於107年10月25日出賣予訴外人洪美梅，其成交價為3,580,700元，並於107年11月29日完成系爭土地之買賣相關事宜，伊至多僅須給付被上訴人143,228元，惟被上訴人並未就其實施居間之行為舉證說明，自不得向伊請求給付報酬，縱被上訴人確有實施居間行為，然系爭土地既係由伊之友人協助處理並完成買賣，伊亦得依民法第572條規定，請鈞院酌減之。

並聲明：被上訴人之訴駁回；

若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原審審理結果，認上訴人辯稱被上訴人未給予契約審閱期間，其條款不構成契約之內容，及依民法第74、86、88條規定所為之辯詞，均無可採；

並衡被上訴人應有為系爭土地整地刊登廣告之情形，而因上訴人自行銷售系爭土地，被上訴人因此無法進行其居間仲介服務後續之簽約過戶及貸款等事宜（系爭契約第9條約定），可認被上訴人如依系爭契約第10條約定以委託出售土地每坪單價27,000元、土地面積1294.36平方公尺即總價10,571,685元（1,294.36×0.3025×27,000＝10,571,685，計算式均採元以下四捨五入）計算之居間報酬即422,867元（10,571,685×0.04＝422,867），尚屬過高而有失公平，爰依前開規定，酌減被上訴人得請求給付居間報酬至以委託出售總價之1％計算即105,717元（10,571,685×0.01＝105,717）為適當。

而認被上訴人依系爭契約第10條約定請求上訴人給付服務報酬為有理由，應予准許。

四、上訴人不服原判決提起上訴，除引用原審所述外，另補陳：㈠依消費者保護法第17條之1規定，被上訴人應舉證證明其有給予伊合理之契約審閱期間；

另由被上訴人提出之山采廣告請款單觀之，伊否認其真正，且依其內容無從得知與本件被上訴人之居間行為有關，況由更生日報廣告內容兼含「順安」及「草林」2筆土地，與本件伊僅委託銷售單一系爭土地相悖，顯見被上訴人提出之前開廣告與系爭土地無關，亦與本件委託銷售事宜無關；

又本件報酬計算標準應以實際成交價為依據，原判決以委託銷售價為計算標準，亦與系爭契約第5條第1項之約定不符等語。

並聲明：原判決不利上訴人部份廢棄，前開廢棄部份，被上訴人於原審之訴駁回。

㈡就附帶上訴之答辯：被上訴人未舉證證明有給伊合理之審約契約期間，其僅派員到高雄1次，即要求伊簽訂本件委託銷售契約，並非其所稱之2次，且被上訴人未為伊就系爭土地為居間行為，自無從請求給付服務報酬等語。

並辯聲明：附帶上訴駁回。

五、被上訴人答辯及附帶上訴意旨，除引用其於原審之主張外，另補充：上訴人自105年間即開始委任本件營業員林忠茂仲介出售系爭土地，嗣林忠茂先後任職於訴外人東森房屋及伊之企業社，上訴人均持續委任林忠茂承作系爭土地，故上訴人早已清楚契約條款之內容；

上訴人委任伊以每坪27,000元出售，自己卻以每坪9千多元成交，上訴人欲以上開價額跟伊和解，伊不能接受。

系爭契約是107年3月1日簽訂，當日兩造在高雄車站附近的超商簽約，同年3月26日伊去參加上訴人母親告別式，足證明伊去高雄二次。

系爭土地現場照片及報紙廣告等件可證明伊受託仲介之服務內容。

依其他法院之判決尚有委託銷售價2%之服務報酬，本件原審以1%計算僅105,717元，實有偏低，請求衡量提高等語。

並聲明：上訴駁回。

附帶上訴部分則聲明：原判決不利於附帶上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人317,150元及自107年12月28日起至清償日止按年息5%計算之利息。

六、本院之判斷：㈠兩造簽訂系爭契約，是否違反消保法第11條之1規定？⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；

違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。

但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消保法第11條之1第1項、第3項定有明文。

其立法目的，在維護消費者知的權利，確保其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並未禁止消費者拋棄合理審閱期間之權利，故綜觀定型化契約簽訂當時之客觀情狀，企業經營者如未有妨礙消費者事先審閱之行為，則消費者基於為節省時間、爭取交易機會或其他因素，而自願放棄契約審閱權，基於私法自治及契約自由原則，自非法所不許。

且於簽約後已經將上述定型化契約交付予消費者，消費者隨時得查閱契約條款，有隨時瞭解契約條款之機會，在經過相當合理之期間後，消費者未曾主張契約審閱期遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。

是企業經營者雖於簽約前未給予消費者契約審閱期，自亦應認為上述契約審閱期之瑕疵已經補正，消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約無效。

再者，消費者主張未於合理期間審閱定型化契約條款，致無法充分瞭解該條款之內容時，僅該條款不構成契約之內容，非謂違反上開規定之契約全部均為無效。

⒉上訴人主張兩造間簽訂系爭契約時，被上訴人未給上訴人3天以上之審閱期，系爭契約應屬無效等語。

經查：系爭契約首欄即就審閱期為明文約定：「…委託人已詳閱並充分瞭解本契約書之內容無誤」，並於句末之委託人欄位親自簽名確認，有系爭契約可稽（原審卷第8頁），足認被上訴人已告知上訴人得攜回系爭契約審閱。

⒊又上訴人前曾透過與本件相同之營業員林忠茂仲介銷售系爭土地，有105年3月2日日盛不動產土地個案調查表及106年2月18日東森房屋土地委託銷售契約書等件可參（卷77至82頁），且為上訴人所不爭執，參以上訴人亦自陳其係自行處理完成出售系爭土地予訴外人洪美梅之相關事宜（原審卷38頁），且系爭買賣契約第十條（其他約定）復以手寫記載「依農用方式申報增值稅免增值稅等語」（原審卷第47頁），均足認上訴人並非全無簽訂委託銷售契約書之經驗，且自107年3月1日系爭契約簽訂之日起，至同年10月25日上訴人與訴外人洪美梅簽訂系爭買賣契約之日止，已經過近8個月之期間，上訴人未曾主張契約審閱期遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，揆諸前揭說明，實難於本件訴訟進行中，率認上訴人有何不知系爭契約之相關權利義務，而系爭契約有失公平之虞等情事。

故上訴人主張不受系爭契約之拘束云云，顯不足採。

㈡附帶上訴人依系爭契約第13條第2款約定，請求上訴人給付317,150元，有無理由？⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。

所稱賠償總額，包含自始預定其總額，及依一定之計算方式得以確定者，均屬之。

依系爭契約第10條「違約罰則」第1款約定：「委託期間內，甲方（即上訴人）自行將委託標的出售或另行委託第三者仲介者，視為乙方（即被上訴人）已完成仲介之義務，甲方仍應支付第5條約定之服務報酬，並應全額一次付予乙方」，系爭契約第5條則約定如買賣成交，甲方（即上訴人）同意給付乙方（即被上訴人）成交總價款4%之服務報酬，並應於雙方簽訂買賣契約時一次付清，有系爭契約可參（原審卷第8至9頁）。

惟系爭土地如係上訴人自行出售或另委由第三人仲介買賣成立而違約，該買賣契約之成立自非附帶上訴人仲介而成，自非服務報酬，應認上開應給付成交總價4%之價金，係兩造就上訴人違約之違約金約定。

⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準。

故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判決意旨參照）。

經查，上訴人不爭執其於系爭契約委託銷售期間將系爭土地出售予訴外人洪美梅，核上訴人所為合於系爭契約第10條第1款約定，是附帶上訴人自得依該條約定請求上訴人給付。

上訴人雖稱本件報酬依系爭契約第5條第1項之約，應以實際成交總價款3,580,700元為依據，而非如原判決以委託銷售價10,571,685元為計算標準云云，然查，該條雖記載「成交總價款」，而非「委託銷售價額」，應係因仲介為替委託人爭取較高之成交價，並賺取較高之服務報酬，當不以委託銷售價額自滿，方未記載以委託銷售價額為報酬之計算依據，並審酌系爭契約第10條之目的在於避免委託人利用受託人之努力而私下與仲介客戶成交以規避應給付委託人之服務報酬所為具懲罰性之賠償總額預定性質，否則委託人大可私下與第三人成立價金遠低於委託銷售價額之買賣契約，而使該條喪失規範目的淪為俱文，復使受託人之付出成為流水。

是於委託人違約之情形，系爭契約第5條所載之「成交總價款」當係指「委託銷售價額」，且核亦未違反法律強制或禁止之規定，而未與公序良俗相違，既經兩造合意約定，自應予遵守。

⒊又被上訴人已提出更生日報廣告版及系爭土地現場帆布廣告照片等件為據（本院卷83至86、97至110、129頁），上訴人空言主張被上訴人未提供仲介服務云云，即屬無據。

本院審酌系爭契約約定委託仲介價金為每坪27,000元、土地面積1,294.36平方公尺即總價10,571,685元（計算式：1,294.36×0.3025×27,000＝10,571,685，元以下均四捨五入），被上訴人依系爭契約第10條第1項款及第5條，得請求上訴人給付按委託銷售價額4%計算之違約金，及被上訴人為本件仲介，須從事帶看房地、議價，及各類型之廣告、行銷等行為，且於上訴人違約前，已從事上開仲介等行為近8個月之久（107年3月1日至同年10月25日），上訴人違約後，被上訴人因而減少約2個月之廣告費用、及人力、勞務費用等情，認系爭契約之違約金約定尚屬過高，應予酌減被上訴人得請求給付之違約金以委託出售總價之2%即211,434元（計算式：10,571,685×0.02＝211,433.7），方屬允當，是被上訴人於此範圍之請求為有據，逾此部分之請求及上訴人請求應再酌減，均非適當。

七、綜上所述，被上訴人主張兩造簽訂系爭契約，委由其仲介系爭土地，然上訴人於約定期間自行將系爭土地出售予訴外人洪美梅，上訴人違約等語為可採。

是被上訴人依系爭契約第13條第2款約定，請求上訴人給付被上訴人211,434元及自107年12月28日起至清償日止按年息5%之利息，於法有據，應予准許，逾此部分，則屬無據，不應准許。

原審命上訴人給付附帶上訴人105,717元及利息，駁回上訴人應再給付附帶上訴人105,717元及利息部分，自屬不當。

附帶上訴意旨就此部分指摘原判決，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄原判決該部分，改判如主文第三項所示。

至原判決其餘部分既無不合，上訴意旨及附帶上訴意旨，各指摘原判決於法不合，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回上訴人之上訴及附帶上訴人其餘附帶上訴。

八、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴訟結果不生影響，不遂論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由；附帶上訴為一部有理由；一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事庭 審判長法官 林恒祺
法 官 鍾志雄
法 官 李可文
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書 記 官 陳雅君