臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,108,訴,306,20200206,2

臺灣花蓮地方法院民事判決 108年度訴字第306號
原 告 黃月雪


訴訟代理人 賴淳良律師
賴劭筠律師
被 告 焦建國
訴訟代理人 郭維鴻
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109年1月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院107年度司執字第19677號強制執行事件於民國108年7月24日製作之強制執行金額分配表，其中次序8之被告第1順位抵押權所示債權原本新臺幣參佰伍拾萬元中之新臺幣壹佰零捌萬伍仟陸佰伍拾元應予剔除、及違約金新臺幣貳佰捌拾貳萬捌仟元中之新臺幣捌拾肆萬捌仟肆佰元應予剔除，均不得列入分配。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三十一，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。

民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。

原告原起訴請求：本院107年度司執字第19677號強制執行事件（下稱系爭A執行事件），對被告之債權額新臺幣（下同）350萬元及2,828,000元的違約金債權額，應悉數剔除。

並請將原分配之金額，改為分配於其他債權人，如有剩餘分配於原告等語（見本院卷第13頁）。

原告復於本院審理時變更請求為：系爭A執行事件於民國108年7月24日製作之強制執行金額分配表（如附件所示，下稱系爭分配表），其中次序8之第1順位抵押權所受分配4,386,467元應予剔除，不得列入分配等語（見本院卷第147頁）。

被告就原告上開訴之變更已表示程序上同意（見本院卷第148頁），合於上開規定，自應予准許。

二、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。

前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3、4項分別定有明文。

查系爭A執行事件中，本院民事執行處於108年7月24日發文作成系爭分配表，定於108年8月27日實行分配，該事件債務人即原告不同意該分配表，並於分配期日前即108年8月20日對被告之債權及分配金額聲明異議，經本院民事執行處於108年9月9日通知其應提出起訴之證明，惟原告已於108年9月4日對被告提起本件分配表異議之訴，經核符合上揭規定，合予敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：原告因積欠債務，於其原所有之花蓮縣○○鄉路○段0地號土地（應有部分82440分之22440，下稱系爭土地）上設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。

原告復經訴外人即其債權人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商業銀行）聲請強制執行，由本院民事執行處以105年度司執字第22689號強制執行事件（下稱系爭B執行事件）處理，於該執行程序中聲請拍賣系爭土地，被告執本院106年度司拍字第1號拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定）聲請參與分配，嗣被告於106年6月27日在該執行事件中聲請以底價830萬元承受，被告為圖免繳交承受差額，竟虛報債權，以重複製作之同一借據，將原本本金350萬元借款申報債權為700萬元，以該700萬元金額聲請參與分配，嗣被告無法提出700萬元借據原本，且拒絕繳納承受價與債權額之差額，導致遭本院民事執行處撤銷承受，原告亦提起債務人異議之訴，後經本院以107年訴字第312號判決（下稱前案）確認被告之債權本金僅有350萬元確定在案。

系爭B執行事件後因無人應買系爭土地而終結。

被告復對原告向本院聲請強制執行及拍賣系爭土地，經本院民事執行處以系爭A執行事件處理，最終，被告以450萬元底價承受系爭土地，並經本院民事執行處作成系爭分配表，該分配表記載被告可分配之次序8所示第1順位抵押權即系爭抵押權所擔保債權本金為350萬元、違約金為2,828,000元。

又系爭抵押權所擔保之102年12月6日借據（下稱系爭借據）所示被告對原告之債權僅為350萬元，未約定違約金及利息，故系爭分配表上之次序8所示違約金債權應刪除，縱有約定違約金，金額高達年利率36.5%，顯然過高，應予酌減。

另上開350萬元債務部分，原告已於103年3月25日至104年11月27日陸續共清償105萬元，扣除後被告之債權額僅餘245萬元。

又被告於系爭B執行事件中已於106年6月27日向本院民事執行處以底價830萬元承受系爭土地，嗣因被告拒絕繳納差額，導致被撤銷承受，本院民事執行處復於另案即系爭A執行事件中拍賣系爭土地，被告再以450萬元承受。

依強制執行法第68條之2第1項規定，被告應負擔該差額及費用共計3,888,981元，應於系爭分配表上差額中扣除。

且被告已於106年6月27日聲明以830萬元承受系爭土地，故系爭分配表上違約金之計算日應算至106年6月27日，並非108年2月19日。

又原告對被告提起之前案中，原告勝訴確定，訴訟費用為35,650元，應由被告負擔，並於本件內與被告之債權額行使抵銷。

綜上所述，被告應負擔之上開差額3,888,981元，加上敗訴裁判費35,650元，共計3,924,631元，再加計原告已清償之105萬元，故被告於本件之債權額已十足清償，本院民事執行處所作成之系爭分配表所列之被告債權額即屬有誤，爰依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴等語，並聲明：系爭A執行事件於108年7月24日製作之系爭分配表，其中次序8之第1順位抵押權所受分配4,386,467元應予剔除，不得列入分配。

二、被告則以：原告為做生意，提供系爭土地為被告設定抵押債權700萬元，原告除拿現金外，尚拿一堆客票來貼現周轉，退票後又轉本票給被告，被告先拿部分約1230萬元。

原告說已還105萬元，其實是還了以後又借去使用，所以根本等於沒還。

原告本件借貸除立借據350萬元外，尚押2張本票各350萬元，共700萬元，被告借款予原告時，係透過訴外人即原告之女李正琦及友人郭維鴻介紹，抵押設定亦由他們處理，被告以為抵押設定700萬元就是跟其借款700萬元，事後才了解，原告之借款多1張本票是供擔保貼現之用。

原告說被告不收取利息，巧立名目違約金，被告透過郭維鴻介紹始借出此款項，雖說沒有收取利息，但有約定如果未履約即違約沒有還款，則應該支付違約金，乃屬天經地義之事，不可能如原告所言，不收取利息又巧立名目違約金，又違約金利率也才36%，符合民間習慣，如果原告沒有違約，於期限內返還借款，不是不用支付利息又不用支付違約金嗎？何況當初雙方又有公契為依據，內有規定違約金之支付條件。

原告說被告應補當年105年經第一商業銀行聲請強制執行之差額，被告認為當年被告是參與分配，因為沒人標售，被告才承受系爭土地，然標售當時法院通知是沒有土地增值稅46.5萬元，等被告標到後卻要被告繳交，被告不服，故沒有承受系爭標的物，按原告提供之理由，被告認為法院應該繼續拍賣，所產生之差額被告才需要補足，但不知何因，法院就撤銷標售，本件拍賣歸於終止。

本次是被告執行拍賣系爭土地，法院委請估價師估價為532萬元底標，第一拍流標、第二拍為426萬元，由被告承受，倘如原告所言，法院應該如同105年拍賣一樣，不讓被告拍賣，也應該不再讓被告承受才對，豈有知法違法，被告申請拍賣土地，自己的債權歸零，還要再拿錢出來賠償，公理何在？另外，由於被告借原告資金，除此筆350萬元之外，其餘均是李正琦拿支票來貼現，所以肯定的是，每月給付之35,000元是支付貼現的利息費用，而非350萬元的本金償還，由於貼現的支票很多，故無法舉證是哪一筆利息。

原告給被告利息馬上又借出本金，週而復始，所以實際上被告也沒有拿到現金，只是滿手支票而已等語，並聲明；

原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第148至151頁）：㈠系爭土地由原告於91年8月7日因贈與為原因登記為該土地所有權人，經被告於102年12月5日於其上設定登記普通抵押權即系爭抵押權【登記內容為：登記字號：花蓮地政事務所102年花資登字第261880號、登記權利人為被告、債權額比例：1分之1、擔保債權總金額為700萬元、擔保債權種類及範圍為102年12月4日之金錢借貸消費、清償日期為105年12月5日、利息（率）：無、遲延利息（率）：無、違約金：每逾1日每萬元以新台幣10元加計、債務人及債務額比例：原告，債務額比例：1分之1、設定權利範圍：82440分之22440。

見本院106年度司拍字第1號民事卷第9頁土地登記謄本）。

㈡被告於105年12月28日持系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭土地第一類謄本、102年12月6日借據即系爭借據（內容記載為「茲向債權人焦建國先生借款新台幣參佰伍拾萬元整，上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛（不另給收款收據），立據人保證本借款於民國105年12月7日前全部清償完畢，倘未於前列訂定期限內履行清償本借款者，債權人得不經催告逕行聲請法院強制執行以清償本借款，其行使程序費或與本借款有關致涉訟時之訴訟費用及債權人之律師費，悉數由立據人連帶負擔。

連帶保證人應連帶負清償本借款所生之一切債務，並自願拋棄民法債編第二章第二十四條內有關保證人之抗辯權，絕不異議。

上開本借據並列之要件，立據人絕對誠實信用遵行，恐口無憑，立此為據。

立據人、借款人兼收款人：黃月雪…。

連帶債務人：李正琦、郭維鴻…中華民國102年12月6日…」等語，見本院卷第133頁）、本票1紙（票據號碼：WG0000000號、發票人為原告、受款人為被告、發票日期為102年12月24日、付款日為105年12月7日、票面金額為350萬元，見本院卷第99頁，下稱系爭本票）向本院聲請准許拍賣抵押物即系爭土地，經本院於106年2月10日以106年度司拍字第1號裁定（下稱系爭裁定）准許拍賣抵押物，該裁定復於106年4月14日確定。

㈢系爭借據為原告於102年12月6日簽立交付被告。

系爭本票為原告所簽發交付被告。

系爭借據所示之債權即為系爭抵押權所擔保之債權。

㈣債權人第一商業銀行曾於105年11月18日對原告、融琦國際有限公司、李尚融等人聲請強制執行，經台灣士林地方法院以105 年度司執字第69472 號執行事件受理後以無管轄權為由移送本院處理，復經本院民事執行處以系爭B執行事件處理，於該執行事件中聲請拍賣系爭土地。

被告於106年4月20日遞狀聲請拍賣抵押物即系爭土地之強制執行事件，經本院民事執行處以106年司執字第6809號執行事件處理，並併入系爭B執行事件之執行程序中。

106年6月27日系爭B執行事件之第1次拍賣程序中經被告以債權人身分以拍賣公告最低價額830萬元承受，嗣經本院民事執行處於107年2月26日以執行命令通知被告於7日內繳清剩餘價金550,065元，被告不願繳納，故再經本院民事執行處定107年5月8日、107年5月29日、第107年6月26日分別為第1、2、3次拍賣，均無人投標，本院民事執行處再於107年6月26日定3個月之特別拍賣程序（期間為107年6月27日至9月26日），另本院民事執行處於107年9月11日以債權人聲請減價拍賣為由公告上開107年6月27日至9月26日期間揭示應買債務人所有不動產程序停止，並定107年10月2日為特別變賣後之減價拍賣程序，107年10月2日當日仍無人應買，故經本院民事執行處以符合強制執行法第95條規定視為撤回系爭土地之執行程序而終結，並於107年10月12日系爭B執行事件報結。

㈤被告於107年11月29日提出系爭裁定及確定證明書、系爭借據、他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭本票等聲請拍賣系爭土地，經本院民事執行處以系爭A執行事件為處理，本院民事執行處定108年2月19日為第1次拍賣程序拍賣系爭土地，經被告以拍賣公告最低價額450萬元承受並以債權抵繳，嗣經本院民事執行處於108年7月24日做成如本院卷第32至36頁之系爭分配表，並定108年8月27日實施分配，原告復於108年8月20日提出民事聲明異議狀就被告分配債權部分聲明異議，異議程序未終結前，原告再於108年9月4日向本院提起本件分配表異議之訴。

㈥原告對被告提起之前案債務人異議之訴，原告勝訴確定，訴訟費用應由被告負擔，費用為35,650元（即原告已繳納之第一審裁判費），被告尚未給付原告。

四、原告另主張其僅向被告借款350萬元，該借款並未約定利息及違約金，且原告已清償105萬元之本金，縱有違約金之約定，亦屬過高，應予酌減，且系爭分配表所列違約金債權應計算至106年6月27日。

又被告於系爭B執行事件中因拒絕繳交承受價款差額應負擔之差額及費用共為3,888,981元，且被告尚積欠原告於前案訴訟費用35,650元，應於本件抵銷扣除，扣抵後，原告對被告於系爭A執行事件中之全部債權均已清償，故系爭分配表所列次序8之第1順位抵押權被告所受分配4,386,467元應予剔除，不得列入分配等節，為被告所否認，並以上詞置辯，是本院應審酌者厥為：㈠原告是否已向被告清償系爭抵押權擔保之系爭借據所示之350萬元債務中之105萬元？㈡系爭抵押權所擔保之系爭借據所示債權有無約定違約金？㈢承上，若有，違約金約定是否過高而應予酌減？㈣本件被告之違約金債權計算之末日為何？㈤被告是否應依強制執行法第68條之2第1項規定負擔於系爭B執行事件未承受系爭土地所造成之差額並於系爭分配表所示次序8之債權中扣除？㈥原告主張前案被告應負擔之訴訟費用額於本件主張抵銷，有無理由？㈦系爭分配表中次序8之第1順位抵押權所受分配之金額應為何？茲分述如下：㈠原告是否已向被告清償系爭抵押權擔保之系爭借據所示之350萬元債務中之105萬元？1.原告主張其已於103年3月25日至104年11月27日間陸續清償系爭抵押權擔保之系爭借據所示之350萬元債務中之105萬元等語，並提出明細表、轉帳及匯款資料等影本為證（見本院卷第37至44頁、第115頁）。

被告則辯以：原告稱還105萬元，其實是還了以後又借去使用，所以根本等於沒還。

原告每月給付之35,000元是支付貼現的利息費用，而非350萬元的本金償還，由於貼現的支票很多，故無法舉證是哪一筆利息。

原告給被告利息馬上又借出本金，週而復始，所以實際上被告也沒有拿到現金，只是滿手支票而已等語，並提出支票10紙影本為證（見本院卷第165至171頁）。

2.經查，原告於前案對被告提起債務人異議之訴，經本院判決主文第一項為「確認被告持本院106年度司拍字第1號拍賣抵押物民事裁定，對於原告聲請強制執行之債權本金超過新臺幣參佰伍拾萬元以外者不存在。」

等語，嗣已確定，有本院調取之前案卷宗核閱無誤。

另再參酌上開兩造不爭執事項㈠、㈡、㈢之內容可知，系爭抵押權所擔保者即為系爭借據所示之被告對原告債權本金部分，金額為350萬元。

再者，就該債務本金部分，原告主張其已清償被告105萬元，並提出相符之上開明細表、轉帳及匯款資料等，被告雖陳稱有收取該款項，但辯稱係原告還了以後又再借去使用，故等於沒還等語，然其僅再提出上開支票影本為證，經核並無法證明有被告上述之情，是以，本院審酌上開事證，認原告主張其已於103年3月25日至104年11月27日間清償系爭抵押權擔保之系爭借據所示之350萬元債務中之105萬元，應為有理由。

㈡系爭抵押權所擔保之系爭借據所示債權有無約定違約金？原告主張系爭抵押權所擔保之系爭借據所示債權並無約定違約金等語，此為被告所否認。

經查，由上開兩造不爭執事項㈡所示系爭借據之內容，固未載明原告若未依限清償時須給付違約金，然由上開兩造不爭執事項㈠之內容所示系爭抵押權登記之內容，其上有記載「違約金：每逾1日每萬元以新台幣10元加計」等語。

由兩者內容互核觀之，倘兩造確實就該借據債權並未有約定原告未依限清償時須給付違約金之合意，何以系爭抵押權登記上會載明該違約金給付之約定，又民法上違約金之約定亦不以立書面契約為必要，故本院認系爭抵押權所擔保之系爭借據所示債權，兩造應有約定違約金，且內容即為違約金為每逾1日每萬元以10元加計等節，較可信為真。

㈢承上，若有，違約金約定是否過高而應予酌減？1.按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」

故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。

此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號民事判例意旨參照）。

又按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準。

至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號民事判例、臺灣高等法院花蓮分院105年上字第65號民事判決意旨參照）。

2.經查，系爭抵押權所擔保之系爭借據所示債權兩造有約定違約金，約定內容為每逾1日每萬元以10元加計等節，業經本院認定如上，又兩造於本件均未主張上開債權有約定利息或遲延利息等情，復參酌兩造不爭執事項㈠、㈡所示之上開債權借款日期及約定清償日，依此可知，原告於借款時應係認定只須約3年之時間即可順利清償該筆借款，因而願以較高之違約金約定取代利息及遲延利息之約定，倘其如期清償，根本無須支付任何利息，違約金亦無由產生，即使未如期清償債務，亦無須支付遲延利息，只要依約定支付每逾1日每萬元以10元加計之違約金。

查系爭抵押權經前案判決確定所擔保之債權本金350萬元，又本院已認定原告已清償其中之105萬元，故原告就此尚積欠被告245萬元款項，依此計算結果，每逾1日之違約金為2,450元（計算式：2,450,000÷10,000×10＝2,450），且原告針對該筆借款債務無須支付任何利息、遲延利息，復參酌被告因未獲原告清償，致無法運用該筆款項，而一般民間之借款利息大多遠高於年息20%等情觀之，實難認本件約定之違約金過高，原告泛以本件約定之違約金相當於年利率36.5%，實屬過高云云，而請求酌減違約金，自難憑採。

㈣本件被告之違約金債權計算之末日為何？1.按拍賣之不動產無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額，而到場之債權人於拍賣期日終結前聲明願承受者，執行法院應依該次拍賣所定之最低價額，將不動產交債權人承受，並發給權利移轉證書。

承受不動產之債權人，其應繳之價金超過其應受分配額者，執行法院應限期命其補繳差額後，發給權利移轉證書；

逾期不繳者，再行拍賣。

經二次減價拍賣而未拍定之不動產，債權人不願承受或依法不得承受時，執行法院應於第2次減價拍賣期日終結後10日內公告願買受該不動產者，得於公告之日起3個月內依原定拍賣條件為應買之表示，執行法院得於詢問債權人及債務人意見後，許其買受。

債權人復願為承受者，亦同。

前項3個月期限內，無人應買前，債權人亦得聲請停止前項拍賣，而另行估價或減價拍賣，如仍未拍定或由債權人承受，或債權人未於該期限內聲請另行估價或減價拍賣者，視為撤回該不動產之執行。

第94條第2項、第3項之規定，於本條第1項承買準用之。

強制執行法第91條第1項前段、第94條第2項前段、第95條分別定有明文。

2.原告雖主張被告已於106年6月27日聲明以830萬元承受系爭土地，故系爭分配表上違約金之計算日應算至106年6月27日，並非108年2月19日等語。

然查，由上開兩造不爭執事項㈣之內容可知，被告係以拍賣抵押物債權人身分聲請強制執行並於系爭B執行事件中參與分配，後於106年6月27日之第1次拍賣系爭土地之程序中以830萬元底價承受，惟並未依限繳納剩餘價款，故經本院民事執行處認其不願承受而繼續拍賣程序，最後因無人應買而經本院民事執行處以符合強制執行法第95條規定視為撤回系爭土地執行程序，系爭B執行事件因此終結等情。

換言之，系爭B執行事件中被告根本未完成承受系爭土地之換價程序，故自無從發生原告已以系爭土地拍賣程序中債權人即被告承受之底價價款清償對被告上開債務之法律效果，是原告上開主張自屬無據。

3.再由前揭兩造不爭執事項㈤之內容，並參酌本院調取之系爭A執行事件執行卷宗卷附資料可知，被告於系爭A執行事件程序中之108年2月19日第1次系爭土地拍賣程序以最低價額450萬元承受，並已完成承受程序。

故被告對原告之上開債權中350萬元本金部分應為於108年2月19日以上開450萬元價額抵償，亦即對被告本件債務實際之清償日為108年2月19日，系爭分配表所載之本件違約金債權算至該日止，經核並無違誤之處。

4.據上，本件被告之違約金債權計算之末日為108年2月19日，應堪予認定。

㈤被告是否應依強制執行法第68條之2第1項規定負擔於系爭B執行事件未承受系爭土地所造成之差額並於系爭分配表所示次序8之債權中扣除？1.按拍定人未繳足價金者，執行法院應再拍賣。

再拍賣時原拍定人不得應買。

如再拍賣之價金低於原拍賣價金及因再拍賣所生之費用者，原拍定人應負擔其差額。

強制執行法第68條之2第1項定有明文。

又該規定所謂再拍賣之價金低於原拍賣價金及因再拍賣所生之費用者，應指同一強制執行事件中，因拍定人未繳足價金後，執行法院行再拍賣程序中有人應買之情況，倘非同一執行程序，自無上開規定之適用。

2.經查，由上開兩造不爭執事項㈣、㈤內容可知，被告係於系爭B執行事件先於106年6月27日第一次拍賣程序中以債權人身分以830萬元底價承受系爭土地，嗣因未繳足剩餘價款，而遭本院民事執行處認其不願承受，而再行拍賣程序，但最後仍無人應買而終結系爭B執行事件。

被告另於後案之系爭A執行事件中再於108年2月19日第一次拍賣程序中以債權人身分以450萬元底價承受系爭土地，復已完成該承受程序等情。

亦即，被告未繳足剩餘價款而經本院民事執行處再行拍賣之強制執行事件為系爭B執行事件，又該事件中最後係無人應買而終結執行程序，雖被告於後案之系爭A執行事件中以較低價格承受拍賣標的物，但此並不符合上開強制執行法第68條之2第1項需於同一執行事件中始有適用之規定。

故原告於本件主張被告應依強制執行法第68條之2第1項規定負擔於系爭B執行事件未承受系爭土地所造成之差額即3,888,981元，並於系爭分配表所示次序8之上開債權中扣除，並無理由。

㈥原告主張前案被告應負擔之訴訟費用額於本件主張抵銷，有無理由？1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

第321條至第323條之規定，於抵銷準用之。

清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；

其依前二條之規定抵充債務者亦同。

民法第334條第1項前段、第342條、第323條分別定有明文。

2.原告主張其對被告提起之前案訴訟中，原告勝訴確定，訴訟費用為35,650元，應由被告負擔，並於本件內與被告之債權額行使抵銷等語。

經查，原告已向被告清償系爭抵押權擔保之系爭借據所示之350萬元債務中之105萬元，原告尚積欠被告該債務245萬元，業經本院認定如上，又由上開兩造不爭執事項㈥之內容，並參酌前案卷附之確定證明書（見前案卷第110頁），可知前案係於108年6月18日確定，被告於該日起即積欠原告該案訴訟費用為35,650元，故原告自得依上開規定，以之與其對被告之系爭抵押權所擔保系爭借據所示之債務行使抵銷權，抵銷後，系爭抵押權擔保之系爭借據所示債權本金部分，原告尚積欠被告2,414,350元（計算式：245萬－35,650＝2,414,350）。

㈦系爭分配表中次序8之第1順位抵押權所受分配之金額應為何？1.按債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。

執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。

強制執行法第41條第2項、第14條第1項前段、第2項定有明文。

2.查本件係系爭A執行事件之債務人即原告提起分配表異議之訴，該案債權人即被告所持之執行名義為系爭裁定，屬無確定判決同一之效力，又原告所持之上述異議事由，經核符合上開強制執行法第41條第2項所規定屬第14條第1項前段、第2項之事由（至於有無理由，本院另行判斷如上）。

又系爭分配表中次序8之第1順位抵押權所列之債權本金部分為350萬元，查此即為系爭抵押權擔保之系爭借據所示債權本金350萬元，惟經本院認定此部分原告僅尚積欠被告2,414,350元，已如上述，故系爭分配表此部分金額應更正為2,414,350元，超過部分即債權原本350萬元中之1,085,650元金額，應予剔除。

3.又就系爭分配表中次序8之第1順位抵押權所列之違約金債權2,828,000元部分，查兩造約定之違約金內容為每逾1日每萬元以10元加計，且無過高之情，業經本院認定如上。

又原告已於系爭抵押權擔保之系爭借據所示債權約定清償日即105年12月3日前清償被告該債務中之105萬元，且本件對被告債務實際之清償日為108年2月19日，亦如上述，是就本件原告違約金債務部分，即應算至108年2月19日為末日，而當時原告尚未清償之金額即應為245萬元（即不包括上開抵銷之前案訴訟費用金額），原告違約天數共為808天，據此，原告應負之違約金金額應為1,979,600元（計算式：2,450,000÷10,000×10×808＝1,979,600），故系爭分配表此部分金額應更正為1,979,600元，超過部分即違約金2,828,000元中之848,400元金額，應予剔除。

4.據上，更正後系爭分配表中次序8之第1順位抵押權所列之債權原本及違約金債權合計金額即為4,393,950元（計算式：2,414,350＋1,979,600＝4,393,950）。

又系爭分配表所列之該次序被告原分配金額為4,386,467元，仍低於更正後之系爭分配表次序8所列債權總額4,393,950元，故原告就此部分主張被告分配金額4,386,467元全部剔除，並無理由，不應准許。

五、綜上所述，原告依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，請求系爭分配表中次序8之第1順位抵押權所受分配之金額，其中債權原本350萬元部分中之1,085,650元應予剔除（即該部分應更正為2,414,350元），違約金2,828,000元部分中之848,400元應予剔除（即該部分應更正為1,979,600元），不得列入分配等，為有理由，應予准許。

原告逾此範圍之請求，則屬無憑，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經核均與結論之判斷，不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
民事庭 法 官 鍾志雄
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
書記官 黃添民