臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,109,勞簡上,8,20210331,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 109年度勞簡上字第8號
上 訴 人 楊春麗
訴訟代理人 何俊賢律師（法扶律師）
被上訴人 臺灣觀光學院

法定代理人 王燕軍
訴訟代理人 陳宜新律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國109年6月12日本院花蓮簡易庭109年度花勞簡更一字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國110年3月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人原審起訴主張：伊自民國101年1月2日起與被上訴人簽訂臺灣觀光學院臨時約僱人員聘用契約書（下稱系爭勞動契約），伊為被上訴人之臨時約僱人員，僱用期間自兩造簽約之日起至該年底，僱用單位為被上訴人之學生事務處諮商輔導中心，僱用經費來源為該年度教育部補助大專校院輔導身心障礙學生工作經費，每月薪資為新臺幣（下同）33,070元。

被上訴人竟於105年10月31日違反系爭勞動契約及法令規定，擅自將伊調至被上訴人進修部，從事與原訂計畫不同之產業人才投資計畫開班核銷等工作，此有被上訴人106年1月6日觀人字號1060000135號人事令及105年10月28日簽呈可佐。

被上訴人再於107年2月23日以在校園資訊網公告之方式，將被上訴人進修部之人員編制由4人縮減為2人，伊之工作時間再更改為週二、週四、週五之下午1時30分至晚上9時30分，週三、週六之上午8時至下午5時，未將伊之職務回復為以辦理身心障礙學生輔導及資源教室業務為主之職務內容，反係違法、違約更動伊基於系爭勞動契約之勞動條件，伊乃於107年3月5日終止系爭勞動契約，合於勞動基準法（下稱勞基法）第14條第2項規定30日之除斥期間規定，當發生勞動契約終止之效力，伊自得依勞基法第14條第1項第6款及同條第4項準用第17條、勞工退休金條例第11條第1項、第2項、第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費，資遣年資自101年5月17日至107年3月5日，以6年2月3日計算，共計102,150元，並得依勞基法第19條、就業保險法第25條第3項及第11條第3項規定，請求被上訴人發給非自願離職證明書。

伊於107年3月5日終止系爭勞動契約時，已在被上訴人處服務滿6年，依被上訴人訂定之「臺灣觀光學院臨時約僱人員管理要點」（下稱系爭約僱人員管理要點）第7條、第10條及「臺灣觀光學院約僱人員給假規定」（下稱系爭給假規定）第2條第9項規定，伊應有年休假21日，而伊在107年間，僅請年休假2小時，故伊請求被上訴人給付年休假工資22,322元。

爰依系爭勞動契約法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人124,472元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。

⒉被上訴人應給付上訴人非自願離職證明書。

二、被上訴人於原審則以：㈠伊係於105年10月31日發布調職命令，距離上訴人寄送終止系爭勞動契約書之存證信函已間隔長達1年又4個月餘，已逾勞基法第14條第2項所定30日之除斥期間，上訴人遲至107年3月5日始主張調職命令違法及終止契約，自屬無據。

上訴人調動至進修部任職薪資仍為33,070元，工作內容仍大致相符，蓋伊之進修部亦有諸多身心障礙學生就讀，伊調動上訴人至進修部有其必要性及正當性，且伊縱有其他交辦事項亦與校務有關，調動後之工作地點並可節省上訴人60分鐘以上之通勤時間，客觀上難認有何違反勞動契約之本旨；

再依系爭勞動契約第7條明定「乙方在僱用期間，願接受甲方業務主辦人員之指派調遣」，足證伊基於系爭勞動契約，本有對上訴人工作地點之指揮調動權利，況新工作調動乃兩造協商後之結果，上訴人當初亦表同意，故未自知悉其情形之日起30日內為終止系爭勞動契約之意思表示，縱認系爭調職命令對上訴人工作條件有不利變更（假設語氣），亦因上訴人接受調派後繼續服勞務而治癒，故系爭調職命令當然合法，詎上訴人於配合調職後繼續服勞務長達16個月後復行爭執，不僅有違誠信原則，亦與事實不符，自無足採。

㈡依系爭勞動契約書第6條規定，伊本有對上訴人工作時間之指揮調動權利，上訴人於受僱之初已知悉在僱用期間有可能遭指派調遣，工作內容亦包括臨時交辦事項等行政庶務，上訴人於任職之初即同意配合調整工作時間，兩造間對於伊因勞動契約之締結已取得對勞工即上訴人勞動之概括的處分、指揮及命令權，已有所意思合致，是伊本於兩造間之意思合致及基於雇主之上開權利，在無權利濫用之情形下，自得決定上訴人之工作時間，故伊於107年2月23日除些微調整2日班制外，其餘工作條件並未變動，此變動符合兩造勞動契約之約定，自屬合法。

況上訴人於107年3月5日寄送存證信函後並未停止到校，反而繼續上班至107年3月19日，又對此期間薪資無異議接受，則依「當事人後意思表示與前意思表示相排斥時，應以後意思表示為有效」之解釋法則，應認此期間上訴人在後「於107年3月6日至3月19日繼續服勞務並領取薪資」之意思表示，已取代先前「107年3月5日終止勞動契約」之意思表示，故系爭存證信函當然不生效力。

㈢教育部補助大專院校招收及輔導身心障礙學生實施要點（下稱系爭補助實施要點）在性質上僅係教育部之行政規則，依法對外不發生法效力，且觀系爭勞動契約第10條後段實已載明：「其因本契約所生之爭執，悉依民事法令辦理。」

上訴人無端援引教育部之行政規則作為本件私權爭執之依據，顯與系爭勞動契約約定不符，誠無足採。

兩造勞動條件已逐項記載於系爭勞動契約，工作內容更係明確記載於第4條，故關於勞動條件之檢視自應依系爭勞動契約第4條以下條款定之，而系爭勞動契約第3條雖記載經費來源係教育部補助大專院校招收及輔導身心障礙學生工作計畫經費，充其量亦不過係在說明經費來源及系爭勞動契約具有臨時性爾，並非代表系爭補助實施要點當然成為兩造勞動條件之內容，且遍查系爭勞動契約全文亦未有隻字片語提及將系爭補助實施要點納入勞動條件之一部，是以，不論伊有無違反系爭補助實施要點（假設語氣），均不代表等同伊違反系爭勞動契約。

㈣伊之代理校長徐櫻芳及教務長梁婉如曾於107年3月14日特別邀請上訴人到校長室一起開會討論日後工作方向，代理校長並當場承諾上訴人如對現職有意見，可安排調回至校本部按照日班時間服勞務，惟遭上訴人所拒，上訴人並自107年3月20日起持續曠職，伊不得已僅能於107年4月12日通知上訴人表示依法解僱、終止勞動契約，則上訴人既然事實上已經持續無故曠職超過6日，伊依勞基法第12條第1項第6款規定終止契約於法有據，則依勞基法第18條第1款規定，伊自無給付上訴人資遣費之法律上義務。

㈤本件乃上訴人憑其主觀恣意終止系爭勞動契約，致不能繼續維持勞動契關係而未使用特別休假，顯非客觀上不能使用致於終止契約前未休假，甚者上訴人於發函後直到107年3月19日止仍繼續到校服勞務，此期間上訴人亦無不能安排特休假之事由，然上訴人卻仍未向伊行使特別休假權利，則上訴人既未曾向伊請求要求排定特別休假日期，自應視為已拋棄特別休假之權利，是本件並無「勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假」之情形，上訴人自不得請求伊給付特別休假未休之工資。

另依伊之系爭給假規定第2條第9項規定，滿6年者係「自第七年起」方有特休假21日之福利，並非第6年即可享有，實則第6年仍僅有特休假14日，再依伊之臺灣觀光學院教職員工請假辦法（下稱系爭請假辦法）第10條第1款、第3款明文規定可知，上訴人自101年1月2日就職至107年1月1日服務年資雖滿6年，惟應俟107年8月1日新學年度開始方取得特休假21日，上訴人於107年4月12日遭終止契約，停止條件顯未成就，則上訴人於106學年度之特休假仍為14日，而上訴人於106學年度已請畢特休假13日，復於106學年度期間遭終止勞動契約，故上訴人實際剩餘特休假應僅1日尚未休畢。

退步言之，縱依新修正勞基法第38條第1項第5款規定所示，上訴人之法定最低特休假日為15日，故上訴人剩餘特休假亦僅2日尚未休畢等語，資為抗辯。

㈥並聲明：⒈上訴人之訴駁回；

⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，判決被上訴人應給付上訴人2,205元，及自107年10月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人不服原審判決提起本件上訴，並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人122,267元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

除引用原審所述外，另補陳：㈠本件係爭執被上訴人107年2月23日之調動，故未逾30日之除斥期間，該次調動將上訴人之工作內容變更為以招生為主，被上訴人已違法且違約，之所以提及105年之調動，僅係凸顯被上訴人曾有違約之調動：⒈依兩造簽立之系爭勞動契約第3條約定：兩造僱用關係之經費來源為「教育部補助大專校院輔導身心障礙學生工作計畫經費」；

第4條約定：伊之工作內容，係辦理身心障礙學生輔導及資源教室業務等相關內容；

第10條約定：兩造契約書所訂事項，如法令另有規定者，從其規定。

足證兩造間之勞動關係，除按系爭勞動契約之約定內容外，在法令別有規定者，需從其規定為之，而依被上訴人訂立之系爭管理要點第6條規定及系爭實施要點第8條第5項第3款之規定，可知兩造間以依法、依約約定伊之工作內容係辦理身心障礙學生輔導及資源教室業務，被上訴人不得將伊之工作內容為違法、違約之調動亦即被上訴人若需將伊之職務予以調動至其他單位，仍應令伊以辦理身心障礙學生輔導及資源教室業務，不得將伊之工作內容變更為其他職務。

而兩造簽立之系爭勞動契約書第6條及第7條所指被上訴人因業務需要，單位主管得依相關規定調整指派工作時間，及伊（即乙方）在僱用期間，願接受被上訴人（即甲方）業務主辦人員之指派調遣，並遵守被上訴人所定之各項法規，係僅讓被上訴人得對伊之工作時間及調遣事宜做調整，並未約定被上訴人得更改伊之工作內容，原判決就此部分未予審認，容有未洽。

⒉依被上訴人106年1月6日觀人字第1060000135號人事令及105年10月28日之簽呈等內容可知（原審卷第9頁至第11頁），伊原職務為「學生事務處諮商輔導中心約雇員」，經被上訴人調任後為「進修部約雇員」，且伊任職於進修部後，工作內容實係主要協助被上訴人推展學務相關業包含產投業務之開班執行、行政支援、核銷作業等，顯與兩造約定伊以辦理身心障礙學生輔導及資源教室業務為主之工作內容無關，故伊之原工作內容及調任之工作內容兩者顯不一致，被上訴人又未舉證兩者任職務之內容未有重大變化之證明，可證被上訴人更動伊之工作內容顯已與伊原本之工作內容有重大歧異，原判決以被上訴人對伊所為之調動內容，並無不當，且被上訴人無須受系爭實施要點所拘束等語云云，顯與兩造簽訂之系爭勞動契約內容不符，亦與卷證資料不符，應予廢棄。

㈡被上訴人於107年2月23日以校園資訊網之公告方式，變更伊之工作內容，顯已有違兩造簽立之系爭勞動契約書及法令之規定，依法及依約均不合法，業如前述，故伊於107年3月5日依法終止兩造間之勞動契約，請求被上訴人給付資遣費102,150元，並請求被上訴人發給非自願離職證明書，於法應屬有據，原判決認為伊終止系爭勞動契約並非合法等語云云，容有未洽，應予廢棄。

又伊於101年1月2日起在被上訴人處任職，並約定每月薪資為33,070元等事實，為兩造所不爭執，且依系爭勞動契約書可知，伊之僱用期間係自每年1月1日起至該年12月31日止，並非以每學年度即每年8月1日開始計算，而依被上訴人制定之系爭給假規定第2條第9項規定可知，在校連續服務滿六年者，自次年准休21天，伊於101年1月2日起在被上訴人處任職，至106年12月31日已滿6年，依前開辦法之規定，伊已取得21天之休假日，伊於107年度僅休2小時，尚有20.25日之特別休假，故伊向被上訴人請求特別休假未休之工資22,322元，應有理由，且如此才不抵觸勞基法第38條第1項之規定，原判決僅認為伊得請求2日特別休假之工資，認事用法顯有違誤，應予廢棄。

四、被上訴人除引用原審所述外，另補陳：㈠伊於107年2月23日除些微調整二日班制外，其餘工作條件並未變動，此單純上班時段之調整符合兩造勞動契約之約定，自屬合法：伊於105年10月31日發布工作調動指示後，上訴人並未主張有何異議，且接受進修部新職務長達16月餘，應認兩造間就勞動契約之內容已有所合意變更。

伊雖於107年2月23日以校園資訊網再行公告，惟該公告僅調整上訴人工作時間，其他勞動條件則未任何變更，詳言之，伊於107年2月23日除將上訴人工作時間從「週一至週四之上午八時至下午五時，週五為下午一時至晚上十時」調整為「週二、週四、週五之下午一點半至晚上九點半，週三、週六之上午八點到下午五點」外，其餘並未對上訴人之工作內容、地點為任何變動，且上訴人於107年2月23日前、後之每週上班日數均為五日，變更後並未更改週休二日之作息，唯一不同之處在於將上訴人班制從變更前每週一天晚班調整為每週三天，亦即，伊僅係將上訴人晚班增加二天。

又伊之所以調整上訴人工作時間，係因大學退場、導致校內部分科系停招，大量資遣，為了避免資遣上訴人，伊僅係調整工作時間，此手段核為伊基於經營上之需要，且上訴人原本即有上夜班，期間長達16個月，並非全無上夜班經驗，調整後僅係增加二日夜班，工時復減少1小時，讓上訴人可提早下班，其他勞動條件更未作不利變更，實難認有何違反勞動契約之本旨。

㈡伊於105年10月31日將上訴人調動至伊進修部擔任相同性質之職務，於法有據：依系爭勞動契約書第7條既已明定「乙方在僱用期間，願接受甲方業務主辦人員之指派調遣」，足證伊基於兩造合意訂定之勞動契約本即具有對上訴人工作內容、地點之指揮調動權利。

且上訴人調動至進修部任職薪資仍為33,070元，工作內容仍大致相符，因「伊學校之進修部」亦有諸多身心障礙學生就讀，此亦為上訴人所不爭（參原審卷第92頁），故伊調動上訴人至進修部服務身障學生，當然有其必要性及正當性，且觀之上訴人107年3月5日存證信函亦不否認工作內容仍為「學生事務與輔導經費控管及活動執行」（參原審卷第12頁，第9行），另原證4網頁內容亦載明上訴人主要服務內容為「職稱：輔導老師，服務項目亦為輔導經費預列及控管、學生輔導事務」，核無上訴人技術體能不能勝任之情事，且伊縱有其他交辦事項亦無一不與校務有關，調動後新工作地點又可節省上訴人60分鐘以上交通時間，客觀上實難認有何違反勞動契約之本旨。

且實則而新工作調動實乃兩造協商後之結果，上訴人當初對於調職後之新工作亦表示同意，故上訴人於105年10月31日接獲調職命令後隨即至新工作地點繼續服勞務，迄至上訴人寄送原第一審卷第12至15頁存證信函為止，已間隔長達16個月又5日，是縱認系爭調職命令對上訴人工作條件有不利變更（僅假設，非自認），亦因上訴人接受調派、復繼續服勞務而治癒，故系爭調職命令當然合法，詎上訴人於配合調職後繼續服勞務長達16個月始又復行爭執，不僅有違誠信原則，亦與事實不符，自無足採。

況伊於上開時點發布工作調動指示後，上訴人並未主張有何異議，亦未依同法第14條第2項規定自105年10月31日知悉其情形之日起30日內為違反勞動契約之終止意思表示，反而繼續依新職務服勞務長達16個月餘，應認兩造間就勞動契約之內容，至少存有默示之更新合意。

㈢上訴人依勞基法第14條第4項、第17條、勞退條例第12條第1項，及就業保險法第11條第3項規定請求伊給付資遣費、開立非自願離職證明，並無理由：系爭調職命令並無權利濫用之情事，且係經營企業所必需，伊並無違反勞動契約情形，故上訴人於107年3月5日主張依勞基法第14條規定終止契約並不合法，伊自無給付資遣費及依就業保險法第11條第3項規定開立非自願離職證明書之義務，上訴人此等請求均屬無據。

實則，伊並無法定資遣事由也無意資遣上訴人，事實上伊代理校長徐櫻芳及教務長梁琬如還曾於107年3月14日特別邀請上訴人到校長室一起開會討論日後工作方向，代理校長並當場承諾上訴人如對現職有意見，可安排調回至校本部按照日班時間服勞務，惟竟遭上訴人所拒，上訴人並自107年3月20日起持續曠職，伊不得已僅能於107年4月12日通知上訴人表示依法解僱、終止勞動契約（參原審被證4），則上訴人既然事實上已經持續無故曠職超過6日，伊依勞基法第12條第1項第6款規定終止契約於法有據，則依勞基法第18條第1款規定，伊自無給付上訴人資遣費之法律上義務。

㈣上訴人請求超過2日之特別休假工資，並無理由：依新修正勞基法第38條第1項第5款規定所示上訴人之法定最低特休假日為15日，而上訴人於106學年度已請畢特休假13日（參原審卷第51頁），上訴人復於106學年度期間遭終止勞動契約，故上訴人剩餘特休假應僅2日尚未休畢。

原判決為相同結論之認定並無違誤。

伊已於109年7月27日按原判決主文第一項給付上訴人2,405元，以為清償。

㈤另關於上訴人特別休假計算部分：系爭請假辦法第10條第1款、第3款規定：「在本校連續服務滿一年者，自次學年度起每年應准休七天；

滿三年者自次年起准休十四天；

滿六年者自次年起准休二十一天…。」

、「年休假採學年度計算，當年度所餘未休之年休假，不得累計於下一學年度」（被證6），易言之，連續服務滿六年者係「自次學年度起」方享有特休假21日此一優於勞基法之福利。

次按系爭給假規定第2條第9款雖規定「滿六年者，第七年起，每年應給年休假二十一日」，惟同條第12款亦明文規定「其他未盡事宜則依本校其他相關規定辦理」，亦即有關特別休假之發生條件仍應回歸系爭請假辦法認定，故系爭給假規定第二條第9款所指「第七年起，每年應給…」當係指「自次學年度起」方得享有21日特休假之福利，反之，年資雖滿六年然未繼續服務至次學年度，因條件未成就，故仍僅得享有14日特休假。

準此，上訴人於101年1月2日就職於同日起算年資，於107年1月1日服務年資雖滿6年，惟依兩造約定上訴人應俟繼續服務至107年8月1月次學年度之際（即107學年度）方取得特休假21日之福利，而上訴人於107學年度屆臨前即因曠工遭免職，21日特休假之優惠自無從發生，實則上訴人於106學年度之特休假依系爭給假規定仍為14日，縱因此內規與勞基法第38條第1項第5款有牴觸，而應從法定之特休假15日，惟上訴人於106學年度已請畢特休假13日（被證7），兩造間勞動契約復於106學年度期間經終止，故上訴人於勞動契約終止之際，剩餘特休假應僅2日尚未休畢。

另依系爭給假規定所示「滿六年者，自次學年度享特別休假21日」，此顯然優於勞基法所定6年年資之特休假日數15日，從而兩造約定高於法定之日數尚須另外滿足勞工繼續服務至次學年度此一條件始發生，誠非法所不許，易言之，基於私法自治，關於伊內規所定特休假21日之福利必須勞工同時符合「年資滿6年並繼續服務至次學年度」之特別約定，應優先適用，且未牴觸勞基法，本件上訴人條件未達自不得享有21日特休假之福利，本件原判決認上訴人僅得請求特休假2日之工資，非無理由。

㈥並聲明：上訴駁回。

五、得心證之理由：上訴人主張本件係爭執被上訴人107年2月23日之調動（卷88頁），是本件兩造爭執之點在於：㈠被上訴人於107年2月23日變動上訴人職務，是否合法？㈡上訴人於107年3月5日以存證信函通知被上訴人，告知被上訴人違反系爭勞動契約，並依勞基法第14條第1項第6款規定對被上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，有無理由？如有理由，則上訴人依勞基法第14條第4項準用同法第17條及同法第19條，請求被上訴人給付資遣費102,150元及非自願離職證明書，是否有理由？㈢上訴人請求被上訴人給付未休特別休假工資22,322元，有無理由？茲分述如下：㈠被上訴人於107年2月23日變動上訴人職務，是否合法？⒈按工作場所及應從事之工作有關事項，依勞基法施行細則第7條第1款規定，應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，嗣後資方如因業務需要而調動勞方之工作場所及變更工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定者外，資方應依誠信原則為之，且為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段懲戒甚或報復勞工，有必要就雇主調職命令權加以限制，是雇主如有調動勞工之必要，應依下列原則辦理：基於企業經營上所必需；

不得違反勞動契約；

對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；

調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；

調動地點過遠，雇主應予必要協助（即調動五原則）（內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋參照）。

故雇主調動勞工之工作場所或變更工作有關事項時，除依契約約定者外，應顧及企業本身之需求，及斟酌勞工利益，並應參酌上述調動五原則辦理，否則其調職命令即屬權利濫用，為不合法。

上述調動五原則並於104年12月16日勞基法修正時，明確規定於第10條之1：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。

但法律另有規定者，從其規定。

對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。

調動後工作為勞工體能及技術可勝任。

調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。

考量勞工及其家庭之生活利益。」

次按系爭勞動契約第7條前段約定：「乙方（按：即原告）在僱用期間，願接受甲方（按：即被告）業務主辦人員之指派調遣，並遵守甲方所定之各項法規…」。

就被上訴人對上訴人所為前開變動是否合法，即應依前揭規定、解釋及契約約定為判斷。

是基於勞動契約乃繼續性契約之性質，雇主基於企業經營之需要，調整勞工之職務，在所難免，如要求雇主行使調職命令權，均必須得到每個勞工之同意，將妨礙企業之存續發展、雇主之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是雇主基於企業經營上之需要調動勞工工作，如新工作為勞工技術體能所能勝任，其工資及其他勞動條件又未作不利之變更，自應認並未違反勞動契約之本旨，故為維護事業單位營運及管理並本勞資合作之精神，應認雇主具有行使勞工調職命令之權限。

又，工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示，勞工嗣後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，而使該規則發生附合契約之效力，除非有違反強制規定，否則勞工與雇主間之勞動條件應依工作規則之內容而定，而具有拘束勞工與雇主雙方之效力。

⒉經查，系爭勞動契約並未為特定工作地點之約定，亦無禁止調動工作地點之約定，甚且明示上訴人於任職期間願接受被上訴人之指派調遣，足見兩造間並無禁止變動之約定。

觀諸被上訴人於107年2月23日所為更改上訴人職務之內容，並未就上訴人之工作內容、地點變動，僅將其工作時間調整，自每週1日晚班調整為每週3日晚班，總工時並未有重大增加，調動目的亦係為配合被上訴人學校之教務需求，並無證據證其有何不當動機及目的，自難認被上訴人此部分之調動屬違反勞基法第10條之1所規定之不當調動，是上訴人此部分主張，自屬無據。

⒊尤有甚者，被上訴人於107年2月23日為上開調動後，上訴人遲至於同年3月5日始寄送存證信函通知被上訴人終止系爭勞動契約，並繼續為被上訴人提供勞務至同年3月19日，復無異議受領該期間之薪資，此有被上訴人提出之上訴人107年3月份薪資單及107年4月12日觀政字第1070002629號函（下稱系爭函文）可稽（本院108年度花勞簡字第1號卷40至41頁），且為上訴人所不爭執，是依上訴人此一未表示反對，反繼續提供勞務之客觀情狀，亦足認上訴人係默示承諾該勞動條件或工作規則內容之變更，使該變更後之勞動條件或工作規則發生附合契約之效力，而足以拘束兩造。

⒋上訴人另主張：系爭勞動契約之經費來源係「教育部補助大專院校輔導身心障礙學生工作計畫經費」，被上訴人將上訴人調動至其他單位，違反教育部訂定之「教育部補助大專院校招收及輔導身心障礙學生實施要點」第8條第5項第3款之規定，前揭調動實屬不當調動云云；

然查，教育部訂定之教育部補助大專院校招收及輔導身心障礙學生實施要點，考其內容及性質，應屬行政程序法第159條第1項、第2項第1款之組織性、作業性行政規則，乃用於規範教育部對其內部及所屬機關、學校就有關身心障礙學生招收及輔導業務之處理方式，原則而言並不對外發生法規範效力，僅在教育部及受教育部監督辦理此部分教育事務之被告間生拘束之效力，且亦非屬強行規定。

被上訴人對上訴人所為之調動縱認有違前揭要點，至多僅生教育部日後於被上訴人向其申請相關經費時，衡酌是否准予補助，或教育部另對被上訴人為行政監督之依據之一，難認構成兩造間系爭勞動契約之一部分，且被上訴人違反前揭要點所為法律行為，尚非屬違反強行規定而歸於無效。

是上訴人此部分主張，亦屬無據。

㈡上訴人於107年3月5日以存證信函通知被上訴人，告知被上訴人違反系爭勞動契約，並依勞基法第14條第1項第6款規定對被上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，有無理由？如有理由，則上訴人依勞基法第14條第4項準用同法第17條及同法第19條，請求被上訴人給付資遣費102,150元及非自願離職證明書，是否有理由？⒈按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：…雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者；

勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約；

第十七條規定於本條終止契約準用之；

雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。

依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。

未滿一個月者以一個月計。

前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給：…無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，勞基法第14條第1項第6款、第4項、第17條、第12條第1項第6款定有明文。

另按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項亦有明文。

⒉經查，被上訴人所為上開調動並非不當調動乙節，業經本院認定同前，則上訴人基此對被上訴人所為終止系爭勞動契約之意思表示，核與勞基法第14條第1項第6款之規定不符，自不生終止之效力。

又被上訴人另稱上訴人自107年3月20日起即未上班，迄107年4月12日無故曠職超過6日，故被上訴人即以系爭函文通知原告依勞基法第12條第1項第6款之規定終止系爭勞動契約，此有系爭函文可稽（本院108年度花勞簡字第1號卷41至42頁），且為兩造所不爭執，應堪認定。

是上訴人既有無正當理由連續曠工3日情形，被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，即屬有據。

是系爭勞動契約既非依勞基法第14條第1項第6款規定而終止，上訴人自不得依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費，亦不得依就業服務法第11條第3項規定請求被上訴人開立非自願離職證明書。

㈢上訴人請求被上訴人給付未休之特別休假工資22,322元，有無理由？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。

二、一年以上二年未滿者，七日。

三、二年以上三年未滿者，十日。

四、三年以上五年未滿者，每年十四日。

五、五年以上十年未滿者，每年十五日。

六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1項、第4項定有明文。

又按依本法第三十八條第一項規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之下列期間內，行使特別休假權利：一、以勞工受僱當日起算，每一週年之期間。

但其工作六個月以上一年未滿者，為取得特別休假權利後六個月之期間。

二、每年一月一日至十二月三十一日之期間。

三、教育單位之學年度、事業單位之會計年度或勞雇雙方約定年度之期間，勞基法施行細則第24條第2項亦有明文。

⒉經查，參酌被上訴人訂定之臺灣觀光學院約僱人員給假規定（下稱系爭給假規定）第2條第9款規定：「約僱人員在本校服務至該學年度屆滿1年者，第2年起，每年給年休假7日，服務滿3年者，第4年起，每年應給年休假14日，滿6年者，第7年起每年應給年休假21日」（原審卷第51頁），及臺灣觀光學院教職員工請假辦法第10條第1款、第3款規定：「在本校連續服務滿一年者，自次學年度起每年應准休七天；

滿三年者自次年起准休十四天；

滿六年者自次年起准休二十一天…」、「年休假採學年度計算，當年度所餘未休之年休假，不得累計於下一學年度」（本院108年度花勞簡字第1號卷第49頁），顯見兩造間就特別休假係約定連續服務滿六年者，「自次學年度起」准休21天，而上訴人係自101年1月2日起任職於被告，迄至107年3月20日止，其服務年資雖滿6年，惟應俟107年8月1日新學年度（即107學年度）始取得休假21日，上訴人於106學年度之特別休假仍為14日，然此乃與勞基法第38條第1項第5款規定滿5年以上10年未滿者，應給予勞工15日休假之強行規定牴觸，自應適用前揭規定，於106學年度（即106年8月1日起）給予上訴人15日之特別休假。

另查依上訴人之出缺勤紀錄，上訴人於106學年度（106年8月1日起至107年7月31日止之期間）已休之特別休假為13日（本院108年度花勞簡字第1號卷第51頁），故至系爭勞動契約終止時，上訴人尚有2日特別休假未休，則依兩造均不爭執之上訴人平均每月工資33,070元計算，被上訴人應發給上訴人未休假之工資2,205元（計算式：33,07030×2＝2,205，小數點以下四捨五入），上訴人於此範圍內之請求，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。

六、綜上所述，上訴人依系爭勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付2,205元及法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。

原審所為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，並依職權就上訴人勝訴部分宣告假執行，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依勞動事件法第15條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
勞動法庭 審判長法官 范坤棠
法 官 鍾志雄
法 官 李可文
以上正本證明係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書 記 官 陳雅君