臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,89,訴,425,20010502,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 八十九年度訴字第四二五號
原 告 丁○○
訴訟代理人 葉源龍律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 吳明益律師
李文平律師
被 告 丙○○ 住
居
乙○○ 住
居
右當事人間回復原狀附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定移送審理（八十九年度附民字第六四號），判決如左：

主 文

被告甲○○、丙○○、乙○○應從坐落花蓮市○○段二二七、二三五地號土地上之七層樓建築物（門牌號碼為花蓮市○○街八十七號）之第一層及第二層遷出；

被告甲○○並應將前開建築物之填加物（即裝璜等物品）拆除回復原狀。

被告甲○○、丙○○、乙○○應自民國八十八年六月一日起至遷讓返還前項建築物止，按月給付原告新台幣貳萬捌仟捌佰柒拾壹元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應從使用執照所載建築物之第一層及第二層遷出，並將填加物拆除回復原狀。

（二）被告應自民國八十八年六月一日起至遷出前項建築物止，按月連帶給付原告新台幣（下同）五萬五千六百元。

二、陳述：

（一）原告丁○○於六十七年十一月一日，與訴外人施灶城（已歿）、施照洋訂定「合建房屋契約書」，約定由原告出資，在施灶城、施照洋所有坐落花蓮市○○段二二七、二三五地號土地，興建地下一層地上七層之建築物，原告已依約興建完成，取得使用執照，依契約第一項約定，建築物第一層原告丁○○分得十分之七，第二層原告丁○○分得十分之五，施灶城及施照洋等一樓分配十分之三、二樓分配二分之一，施灶城、施照洋等已將部分坐落土地移轉登記於原告丁○○名下，被告甲○○係訴外人施灶城之繼承人，被告乙○○、丙○○係甲○○之女及女婿，被告三人明知渠等對本件建築物並無占有使用之合法權源，竟於八十八年五月、六月間起，擅自占有使用迄今，原告於同年十二月六日以郵局存證信函催告被告甲○○，請其騰空回復原狀，渠竟以原告違約未完成工程搪塞。

（二）原告丁○○依契約分得本件建築物第一層面積三０一點０三平方公尺，第二層面積三一五點九七平方公尺，換算坪數分別為九十一坪、九十五坪（小數點以下不計），被告無權占用，自應返還不當得利予原告，爰以花蓮市區非營業用房屋最低租金每坪每月五百元計算，被告應自占用之日起（八十八年五月份因日數不詳不計）按月連帶給付原告五萬五千六百元。

其計算方式為：（５００×９１×０．７）＋（５００×９５×０．５）＝５５６００元。

綜上所述，爰依所有權人或占有人排除侵害及不當得利、侵權行為之法則求為判決如訴之聲明。

（三）對被告抗辯之陳述：本件建築物是原告合法建築，原告為原始起造人，原告擁有所有權。

本件合建契約不是合夥契約，房屋已經取得建築執照及使用執照，還沒有登記之前當然屬於建造人。

若本件建築物如原告所言有瑕疵，尚未完成，為何被告可以使用一、二層樓？原告並未因土地過戶而受有利益，房子蓋到七樓時，因為甲○○之父欠債，土地被查封，後來撤封才把土地過戶給我，因此其他買房子的客戶不願意購買房子。

該地段是鬧區，旁邊係中華市場，還有信用合作社。

三、證據：提出合建房屋契約書、協議書、使用執照、土地登記謄本、財政部計算土地租金標準影本各一件、存證信函、刑事判決影本各二件為證。

乙、被告甲○○方面：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）依照兩造所定合建契約第一條約定：「建築完成後，以立體方式分配之甲、乙雙方各得比例如次」，因原告一方「並未完成建築」，故該「建築完成後分配予甲乙雙方」之停止條件即未成就，則該分配比例即不生效力，原告並無所有權及應有部分。

況土地亦未分割。

完成與否非以取得使用執照為準。

被告對該建物依約享有使用之權利，退步言之，縱該建物尚未分配，被告亦有依照合約之比例使用之權利，本件系爭建物，尚未辦畢保存登記，而以兩造家族之約定，該建物應登記之起造人名義，被告就一、二樓亦得有二分之一或三分之一共有人之同意而使用，本案係因原告未完全履行契約義務，兩造因債務糾葛尚未解決，被告始暫行利用荒廢之建築物以減少損失。

是以尚難推論被告占用該一樓及二樓部分已逾越被告應分得之比例，而認定被告已竊佔原告之應有部分。

臺灣花蓮地方法院七十三年度訴字第五五０號刑事判決理由已認定：「稽諸兩造所訂合建契約，被告應完成者尚包括多種屋內設備，且遍查約文，亦未見以使用執照之取得為房屋興建完成之絕對標準之記載」，有關被告違約之事實，業已明確，而原告一方已將近二十年間均未履行合約，被告早已將系爭土地依約轉讓部分予原告。

系爭建物完成交屋，依雙方契約約定，原告如在中途停工，不完成工程者，其建築地上物全由被告沒收，而花蓮地方法院公證處已公證諸項未完工事項，被告依契約約定，主張沒收地上物全部，原告雖主張其為所有人，然被告仍可請求其交付地上物。

（二）本件合建契約是合夥契約，而合夥財產為公同共有，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人並無所謂應有部分，不得提起交還自己部分之訴，而本件就系爭建物一、二樓部分，又因原告並未完成建物，雙方合夥關係並未完成清算與退夥，是關於本件合夥財產，應未分配，原告亦未取得該共有物分割之確定權利，自無訴請返還並回復原狀之權利。

（三）系爭建物連水電都沒有，如何要租金？水電是被告申請臨時的來用，建築物所在的地點不是很熱鬧，道路才八米寬，出去是中華路，附近有市○○地段是在住宅區。

附近店面四層樓租金每月才一萬五千元。

三、證據：提出合建房屋契約書、臺灣花蓮地方法院七十三年訴字第五五０號民事判決、公證書影本各一件、本件建物未完工之現場照片四張為證。

丙、被告丙○○、乙○○二人未於最後言詞辯論期日到場，其先前到庭之陳述略為：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

二、陳述及證據：均同被告甲○○。丁、本院依職權調閱本院八十九年度自字第十三號刑事卷宗全卷（含高院卷）、本院八十三年度訴字第二三０號民事卷宗全卷，及查丁○○、甲○○前科。

理 由

壹、程序方面：

（一）按請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。

本件原告附帶民事訴訟起訴移送本院後追加被告乙○○、丙○○，其所請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結（被告乙○○、丙○○已為言詞辯論，見本院九十年四月九日筆錄），均合於前揭規定，應予准許。

（二）本件被告丙○○、乙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、兩造爭執要旨：

（一）、兩造不爭執之事實：原告丁○○主張其於六十七年十一月一日，與訴外人施灶城（已歿）、施照洋訂定「合建房屋契約書」，約定由原告出資，在施灶城、施照洋所有坐落花蓮市○○段二二七、二三五地號土地，興建地下一層地上七層之建築物，已取得使用執照，依契約第一項約定，建築物第一層原告丁○○分得十分之七，第二層原告丁○○分得十分之五，施灶城及施照洋等一樓分配十分之三、二樓分配二分之一，被告甲○○於系爭建物設置裝璜等物品，現並由被告三人占有中之事實，提出合建房屋契約書、使用執照影本各一件、刑事判決影本二件足憑，兩造均不爭執，堪信為真實。

（二）、兩造爭執之事實：⑴原告起訴主張：原告已依約興建完成，被告三人明知渠等對本件建築物並無占有使用之合法權源，竟於八十八年五月、六月間起，擅自占有使用迄今，原告丁○○依契約分得本件建築物第一層面積三０一點０三平方公尺，第二層面積三一五點九七平方公尺，換算坪數分別為九十一坪、九十五坪（小數點以下不計），被告無權占用，自應返還不當得利予原告，以花蓮市區非營業用房屋最低租金每坪每月五百元計算，被告應自占用之日起（八十八年五月份因日數不詳不計）按月連帶給付原告五萬五千六百元。

其計算方式為：（５００×９１×０．７）＋（５００×９５×０．５）＝５５６００元。

爰依所有權人或占有人排除侵害及不當得利、侵權行為之法則求為判決如訴之聲明。

⑵被告抗辯：依照兩造所定合建契約第一條約定：「建築完成後，以立體方式分配之甲、乙雙方各得比例如次」，因原告一方「並未完成建築」，完成與否非以取得使用執照為準，該「建築完成後分配予甲乙雙方」之停止條件即未成就，則該分配比例即不生效力，原告並無所有權及應有部分。

系爭建物，尚未辦畢保存登記，而以兩造家族之約定，該建物應登記之起造人名義，被告就一、二樓亦得有二分之一或三分之一共有人之同意而使用，而原告一方已將近二十年間均未履行合約，被告早已將系爭土地依約轉讓部分予原告。

依雙方契約約定，原告如在中途停工，不完成工程者，其建築地上物全由被告沒收，而花蓮地方法院公證處已公證諸項未完工事項，被告依契約約定，主張沒收地上物全部，本件合建契約是合夥契約，而合夥財產為公同共有，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各共有人並無所謂應有部分，不得提起交還自己部分之訴，而本件就系爭建物一、二樓部分，又因原告並未完成建物，雙方合夥關係並未完成清算與退夥，是關於本件合夥財產，應未分配，原告亦未取得該共有物分割之確定權利，自無訴請返還並回復原狀之權利。

系爭建物地點不是很熱鬧，道路才八米寬，出去是中華路，附近有市○○地段是在住宅區。

附近店面四層樓租金每月才一萬五千元。

二、本件爭點：原告是否為系爭建物之所有權人？被告就系爭建物是否有合法占有之權利？相當不當得利租金之計算標準？分別敘述如下：

（一）⑴原告主張系爭建物原告已依約建築完成取得使用執照，被告現占有部分為原告依契約所訂比例分配取得，提出使用執照一件、土地登記謄本一件、刑事判決影本二件為證。

被告辯稱：原告未依約建造完成，使用執照非即建造完成，被告依約得行使沒收權，且系爭合建契約為合夥契約，未清算分配前無應有部分，被告占用部分未逾越其權利範圍。

提出公證書影本各一件、本件建物未完工之現場照片四張、民事判決一件為證。

⑵經查：系爭合建房屋契約書第一條：甲方（施灶城、施照洋）願提供所有花蓮市○○○段一一四、九四、一一四之三五０、一一四之三四九地號（重測前地號），土地計一百七十三．八坪，由乙方（即丁○○）出資興建鋼筋混凝土七層電梯大廈一幢。

建築完成後，以立體方式分配之，甲乙雙方各得比例如次：地下室甲方得十分之一、乙方得十分之九，一樓甲方得十分之三，乙方得十分之七，二樓甲方得十分之五、乙方得十分之五（以下為各樓層比例，略）；

第四條約定：本合建房屋建築執照，以甲乙雙方名義共同申請，所需之建築師設計費、營造廠之蓋章費、申請使用執照費連同施工期間所有之全部建築費及各項雜支費用，均由乙方負責（下略）；

第十一條約定土地過戶：甲方提供合建房屋之土地，共約一百七十三．八坪，應持分過戶與乙方部分，於打第七層樓平板時，即予辦妥。

次查系爭建物已完成外部結構，有公證書及前開刑事卷宗內之勘驗筆錄可考（頁五四），上有屋頂、四週圍有牆壁足以遮避風雨，雖未完成內部裝潢，但已屬土地以外之獨立所有權客體。

按建造及使用執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉；

又土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定，其契約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意思而決定之，非可一概而論。

如契約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地互易所有權者，固屬互易契約，此時建築商若未將建築物所有權移轉於土地提供人，建築物之所有權仍屬於建築商。

如契約約定建築商向地主承攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約，故如依承攬關係認地主係建築物之定作人，則建築物分配予地主之部分即應認為係地主原始取得所有權。

至若契約言明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係則為承攬契約，最高法院八十五年度台上字第二四七號及七十六年度台上字第二四九九號判決意旨均足參照。

再依系爭建物使用執照所附之起造人名冊，第一層之起造人分別為徐華興、施灶城、賴陳秋子，第二層為丁○○、施志洋（被告甲○○之兄弟）及徐王訓，其中徐華興與徐華訓為丁○○指定之起造人，約略與前揭房屋合建契約所約定之樓層分配比例大致相符。

揆諸前揭最高法院判決意旨，足認丁○○與施灶城、施照洋雙方，就應分配予施灶城家族之房屋單位而言，係約定由施灶城、施照洋以提供土地為出資方式，委由丁○○承攬興建該等房屋，故該等約定應分配為乙方施灶城、施照洋之單位房屋，其所有權為施灶城、施照洋自始取得（施灶城死亡後即由其繼承人繼承而為所有人），其餘之部分則歸自訴人丁○○取得，至於其他起造人名冊上之人士，於施灶城、施照洋、丁○○各別移轉所有權或以自己名義辦妥保存登記之前，尚非所有權人。

故依前述合建房屋契約書之約定，被告甲○○所屬家族取得所有權之部分，僅為系爭建物之一樓十分之三、二樓之二分之一部分。

以上事實均經本院八十九年自字第一三號刑事判決、臺灣高等法院花蓮分院八十九年上易字第二三七號刑事判決確定在案。

又參照兩造於六十八年十一月八日所訂協議書第二項之規定，合建之房屋早已依比例分配，被告抗辯系爭建物尚未分配，原告非所有權人等語不足為憑。

⑶又依兩造合建房屋契約第六條規定：乙方（原告丁○○）所建之房屋，其規格及使用材料均按照建設局核准藍圖及施工說明辦理。

而契約第九條、第十條就施工及使用材料亦定有明文，其中第十條（二）規定，外牆：正面貼馬賽克，側面後面洗石子。

系爭工程建物前經本院人員勘驗作成之公證書第貳項記載：（己）大廈內各層除頂板僅經水泥磨光外，其餘內壁及支柱表面均甚粗糙。

（癸）大廈外牆正面全部安貼馬賽克、側面、後面則僅以水泥磨光、尚未洗石。

是以系爭房屋雖已取得使用執照，然而依前開契約之約定意旨，系爭房屋並未完成全部建築。

然查依兩造協議書第一項但書：出售房屋及未出售房屋之合建契約以外之增加工程款（包括隔間工程款）事先乙方（丁○○）估價由甲方簽章同意後，已做及未做由領使用執照（第２５期前）以前照收款次數分期付與乙方（如未出售房屋者甲方應即時付與乙方），前開公證契約（庚）亦記載各層除貳至柒樓均預留兩間浴室外、迄未隔間，部份浴室內已放有浴缸及馬桶（部份浴室被鎖住，無法啟視）。

被告甲○○於前開刑事案件（八十九年自字第一三號）審理中陳稱：自訴人（丁○○）要求我們付隔間的費用，我們不願意。

（頁三四）是以被告亦有違約情形，且系爭房屋已完成一至七樓之結構體，原告僅餘小部分工程未完成，而被告亦有違約情形，被告抗辯行使沒收權顯有違誠信原則，此亦經本院七十三年度訴字第五五０號民事判決在案。

被告以行使沒收權為抗辯，顯為無理由。

（二）再系爭合建契約並未綜合全部系爭建物各樓層總面積約定地主與建築商各應分配之比例，而是就各樓層逐一協商約定各別之分配比例已如前述，且依系爭合建契約書、事後就出資及出售問題而簽訂之六十八年十一月八日協議書及起造人名冊所呈現之意旨而為觀察，系爭建物各樓層已經合建雙方依各樓層各單位區分為二十三個單位，而成為二十三個所有權客體，是丁○○與施氏家族各別所應分配權利之判別及使用，亦應逐層分別決定，其逾越一、二樓層分配比例佔有使用系爭建物。

被告甲○○故意不法侵害應歸屬丁○○系爭建物一樓十分之七部分、二樓二分之一部分之房屋所有權，已甚明確。

又系爭建物並未辦理所有權第一次登記（保存登記），復未經現物分配及交付，已據與被告甲○○於本件及上揭民事事件中分別陳述在卷，故原告遭被告甲○○侵奪之所有權，係抽象地存在於系爭建物一、二樓層，無從明確具體標示所在位置。

本件被告甲○○所屬家族於系爭建物一、二樓依契約僅分得十分之三及二分之一，被告甲○○竟均予全部佔有僱工裝潢整修上揭房屋，並於其內出資設置重型汽車保養器械、裝潢吧檯及服飾展示櫥窗，顯然欲長期排除共有人丁○○合目的性地使用該等樓層，被告甲○○竊佔丁○○系爭建物一樓十分之七之面積，二樓二分之一面積之所有權，業經前開刑事判決處罰金二十五萬元確定。

又本件被告乙○○、丙○○與被告甲○○共同佔有使用系爭建物之一、二樓，均屬無權侵奪原告丁○○之所有物。

上揭事實均有前開刑事判決可考。

被告抗辯其占有系爭建物未逾越權利範圍，不足採信。

（三）無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年度台上字第一六九號著有判例。

本件被告無權占有系爭土地及房屋，而消極減免其應支付使用該土地及房屋之代價，是被告既受有利益，致原告受有損害，原告依不當得利法律關係請求被告返還自八十八年六月起至返還房屋時止，相當於租金之利益，洵無不合，然而被告三人就此部分非共同侵權行為人，亦無依法律規定或有明示各負全部給付之責任，原告主張被告三人應連帶返還租金損害，尚未誤會。

再查，系爭建物於本院民事庭審理七十二年度訴字第二十三號事件中，曾經委請花蓮市公所鑑定價格為新台幣（下同）六百四十一萬五千八百九十元，有花蓮市公所七十二年一月廿九日鑑定書一紙附於該民事卷（第九七頁）可查。

依社會共同生活經驗，現今系爭建物之交易價值應高於鑑定時之價格，且一、二樓層之交易價值必不低於地下室及三樓以上之各樓層，故將系爭建物以地下一層地上七層區分八個單位計算，每一樓層之七十二年間總價值為約為八十萬一千九百八十六元（0000000元÷八）。

一樓屬於丁○○之權利為十分之七，約略於鑑價當時值五十六萬一千三百九十元以上（八０一九八六元×０．七）。

二樓屬丁○○之部分為二分之一，約略於當時之價格至少為四十萬零九百九十三元（八０一九八六元×０．五），均據前開刑事判決認定在案。

再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，此於租用基地建築房屋準用之，土地法第九十七條、第一百零五條定有明文。

該等規定乃基地租金之最高限額，非必須照申報價額年息百分之十計算。

是基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較（最高法院四十六年台上字第八五五號、六十八年台上字第三０七一號判例意旨參照）。

查系爭建物位處花蓮市區，鄰近有信用合作社、市場、建造完成已二十年等，而該建物係由被告甲○○自行裝設水電等節，均據兩造陳明在卷，本院斟酌前揭各情，認應以前開刑事判決認定之屬於原告所有之建物第一樓、第二樓總價值九六二、三八三元（原告表示無意見）年息百分之三，為每月相當租金之不當得利數額為二八八七一元（元以下四拾五入），原告請求被告三人返還相當於租金之不當得利，於上開計算金額範圍內，為有理由，應予准許，超過部分為無理由。

三、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償請求權、所有物返還請求權、不當得利請求權，請求被告自如主文所示之建物遷讓返還原告（原告訴之聲明雖未有返還原告字樣，然究其本意當係包含此），被告甲○○並應將該建物內填加物拆除回復原狀，為有理由。

至於原告訴之聲明所述被告應從使用執照所載建築物第一層及第二層遷出，因其餘部分並非被告三人無權占有範圍，此部分請求為無理由。

又原告請求被告返還相當於租金之不當得利於每月二八八七一元範圍內為有理由，逾此範圍，為無理由。

四、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據聲請於判決結果無礙，爰不予審酌，附此敘明。

五、被告陳明願供擔保，請求宣告免為假執行，經核原告並未聲請宣告假執行，併此敘明。

六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
~B法 官 林麗玉
右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 林揚奇
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日