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臺灣花蓮地方法院民事判決 九十年度訴字第二七三號
原 告 乙○○
被 告 甲○○
右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文
確認原告所有坐落花蓮縣新城鄉○○段三一五地號，地目：建，面積二百三十平方公尺之土地，及其地上建物建號八十二號，即門牌號碼花蓮縣新城鄉○○村○○○鄰○○路一七五號鋼筋混凝土加強磚造住家用三層樓，總面積三百十一點一八平方公尺之房屋一棟，於民國八十七年四月二十四日為被告設定權利價值新臺幣伍拾伍萬元之抵押權，所擔保之違約金債權（違約金約定）不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
事 實甲、原告方面：一、聲明：如主文第一項所示，並請求被告應陪同原告將該項抵押權關於違約金之登記塗銷。
二、陳述：㈠民國八十七年間因為原告之夫急須用錢，原告乃請求訴外人鍾玉珍代為尋覓金主，不數日鍾玉珍即以被告同意借款而通知原告。
兩造旋於八十七年四月二十三日與鍾玉珍共同於其住處協商借款適宜，會中被告只提及借款金額新臺幣（下同）五十五萬元，每月利息三分，於借款時預扣三個月的利息，對於違約金則無約定，且被告又要求原告將印鑑證明、印鑑張等資料交與邱延賢代書。
當時邱延賢只要求原告在空白的類似十行紙之紙張上簽名，並未告知即將設定之契約內容，由於原告心急借款，且不諳其利害關係乃不疑有他而加以簽署。
㈡詎原告持續支付數月利息之後，被告要求將利息增加為六分，由於原告無法以如此高利支付，僅應允照原約定之利率支付利息。
嗣原告數度接洽被告都無法找到被告，顯然已避不見面，經數次聯絡介紹人鍾玉珍，伊稱已無法找到被告。
八十八年四月間原告準備清償所有欠款，仍久尋被告不獲。
㈢本年九月間原告所有如訴之聲明所示之不動產，竟遭被告以拍賣抵押物加以查封，現進行拍賣中。
案經原告請求不動產登記謄本，方知其上登記資料，雙方原本未有違約金之約定，竟登記為「依照契約約定」，再向鈞院民事執行處查詢，方知契約上約定，每逾期一日應給付本金千分之一之違約金，即單就違約金部分已高達五十餘萬元。
㈣查兩造間並未約定違約金，有兩造協議時在場之介紹人鍾玉珍可證明，伊於八十九年八月六日原告前往洽詢為何如此設定時，也坦承兩造當時確未為違約金之約定。
至於原告僅持印鑑證明等資料予邱延賢，而在空白紙張上簽署姓名，然並未與邱延賢協議違約金，為此請求判決如訴之聲明。
三、證據：提出㈠囑託查封登記書影本一紙、㈡建築改良物登記謄本影本一份、㈢錄音帶一捲、㈣錄音帶節譯本、㈤支票存根影本三紙；
並聲請訊問證人鍾玉珍。
乙、被告方面：一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠被告借款金額為五十五萬元，約定利息三分，每月一萬六千五百元，原告曾經交付五張支票以為支付利息，但後面的二張都跳票；
另有一次收受現金三千元之利息，而鍾玉珍確實有收取一千元之手續費。
㈡借款當時設定抵押權的手續都是委由代書辦理，代書也有將設定之內容告知原告，不可能有造假的情形，證人的證詞顯然不實在。
當初應該是沒有約定利息，所以僅約定以違約金之利率做為利息，在抵押權存續期間內有給付的就算是利息，違約之後的如果沒有給付利息，就以相同利率計算違約金。
三、證據：未提出證據。
丙、本院依職權調閱本院九十年度執字第一０一九號執行卷宗。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款，定有明文。
本件原告起訴時請求確認其所有坐落花蓮縣新城鄉○○段三一五地號，地目：建，面積二百三十平方公尺之土地，及其地上建物建號八十二號，即門牌號碼花蓮縣新城鄉○○村○○○鄰○○路一七五號鋼筋混凝土加強磚造住家用三層樓，總面積三百十一點一八平方公尺之房屋一棟，於八十七年四月二十四日為被告設定權利價值五十五萬元之抵押權，關於清償期及違約金之記載不存在。
嗣於九十年十月三十日本院言詞辯論期日減縮其聲明為，請求確認上開不動產抵押權關於違約金部分不存在，核屬減縮應受判決事項之聲明，為法之所許，先此敘明。
二、本件原告起訴主張於八十七年四月二十三日，透過鍾玉珍之介紹向原告借款五十五萬元，並約定每月利息三分，惟並未約定違約金，被告並要求原告將印鑑交予代書邱延賢，以辦理抵押設定登記。
原告於借款後即依約繳付利息，其間亦曾欲清償全部債務，但卻遍尋原告不著。
直至九十年四月間，原告所有坐落花蓮縣新城鄉○○段三一五地號土地，及其地上建物建號八十二號，即門牌號碼花蓮縣新城鄉○○村○○○鄰○○路一七五號之房屋（以下簡稱系爭不動產），竟遭臺灣花蓮地方法院以拍賣抵押物加以查封，經原告查閱相關資料後，始知乃被告依據本件借款聲請拍賣抵押物，且違約金由原本未為約定，竟登記為依照契約約定，而於抵押權設定契約內之違約金則記載為每逾期一日每千元本金罰違約金一元，經計算後該違約金竟高達五十餘萬。
兩造既未約定違約金，原告即得請求確認兩造於系爭不動產所設定之抵押權，其擔保之違約金債權不存在，並請求被告應陪同原告予以塗銷。
被告則以當初沒有約定利息，僅約定月利率為三分，如在抵押權存續期間內給付者，即以該利率計付每月之利息；
如有違約，則依據該利率給付違約金。
且本件抵押權設定均委由代書辦理，不可能有造假情形等語，資為抗辯。
三、原告主張其於八十七年四月二十三日透過鍾玉珍之介紹，向被告借款五十五萬元，以月息三分給付利息，並將系爭不動產提供設定抵押權；
及系爭不動產遭本院以拍賣抵押物查封等事實，業據其提出囑託查封登記書影本、建築改良物登記謄本為證，而被告對於上開事實並不爭執，且經證人鍾玉珍證稱屬實，復經本院調閱本院九十年度執字第一０一九號執行卷宗，核閱相符，堪信原告之主張為真實。
至於原告主張兩造並未約定違約金一節，則為被告所否認，並以前詞置辯。
四、按抵押權設定契約僅為設定抵押權時所須提供之書面文件，以符合民法第七百六十條所定：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之」，對於不動產物權之移轉或設定要式性之要求，此抵押權設定契約所記載擔保權利之內容，固為貸與人與借用人之間，關於證明消費借貸約定內容所得使用之證據之一，惟若當事人對於消費借貸契約內容有所爭執，而提出其他反於抵押權設定契約所載擔保權利之內容之證據，即不得僅以當事人間已有抵押權設定契約為唯一證據，而否認當事人有提出其他證據以為爭執之權利，法院仍應調查當事人所提出之全部證據，並以調查證據結果為判決之依據。
經查，兩造據以辦理系爭不動產抵押權登記之抵押權設定契約，其上固載明「違約金每逾期一日每千元本金罰違約金一元」，此有附於前開調閱之執行卷宗內之抵押權設定契約可參，且原告對於抵押權設定契約上其簽名之真正，並不否認，惟原告則以兩造於借款當時確實未合意約定違約金，系爭不動產抵押權設定契約均係代書邱延賢全權辦理，其不清楚辦理之內容為何等情，否認有違約金之約定，並聲請訊問證人鍾玉珍。
經本院訊問證人即當時介紹兩造本件借貸之鍾玉珍，其證稱：「是我介紹原告乙○○跟被告甲○○借錢，當初他們約定借款五十五萬，利息每月三分，先扣三個月，四月開始借錢，‧‧‧當時借款並沒有約定清償期及違約金。
代書設定時，都沒有看到記載清償期及違約金。
原告乙○○在代書那邊簽本票，也知道要去設定抵押權，但是都沒有說到違約金及清償期。」
由證人之證詞可知，兩造借款之時並未約定違約金，且於代書邱延賢設定抵押權時，亦未論及違約金之約定；
復參以被告所稱兩造確有約定每月利率為三分等情，足認兩造於借貸當時，僅約定利息及利率，至於違約金則不在兩造約定之範圍內。
前開抵押權設定契約內雖記載「違約金每逾期一日每千元本金罰違約金一元」，然此顯然超出兩造合意之範圍，應認該記載反於當事人之真意，而不得以此認定原告負有違約金給付義務。
是以，原告主張兩造僅有利息之約定，而以每月三分計算利息，並無違約金之約定等情應為真正；
至於被告抗辯兩造約定逾期之後，即以相同之利率計算違約金云云，則未能提出其他有利之證據以實其說，其所辯情節，即屬無據，不應採信。
五、綜合上述，原告主張兩造並未約定違約金，應為真正；而被告辯稱之詞，要屬無據。
從而，兩造並無違約金之約定，則原告主張違約金債權不存在，請求確認原告所有坐落花蓮縣新城鄉○○段三一五地號，地目：建，面積二百三十平方公尺之土地，及其地上建物建號八十二號，即門牌號碼花蓮縣新城鄉○○村○○○鄰○○路一七五號鋼筋混凝土加強磚造住家用三層樓，總面積三百十一點一八平方公尺之房屋一棟，於八十七年四月二十四日為被告設定權利價值五十五萬元之抵押權，所擔保之違約金債權不存在，為有理由，應予准許。
另關於原告請求被告應陪同原告將上揭抵押權關於違約金之登記塗銷，因系爭不動產之登記謄本上，土地他項權利部之記載當中，其抵押權設定關於違約金之記載僅為「依照各個契約約定」，而未具體載明如何計算之方式，是原告並未因該記載而受有任何不利之情形，且本院業已確認系爭不動產抵押權所擔保之違約金債權不存在，從而，原告請求被告應陪同將違約金之登記塗銷，顯無訴之利益，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均對判決結果不生影響，毋庸再予逐一審酌，附此說明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 八 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
~B審判長法官 陳心弘
~B法 官 林麗玉
~B法 官 余明賢
右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本），並按上訴利益百分之一．五，繳納上訴費。
~B法院書記官 林香君
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十二 日
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