臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,92,訴,293,20040217,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 九十二年度訴字第二九三號
原 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
乙○○
戊○○
被 告 甲○○
右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：

主 文

被告應給付原告新台幣捌拾壹萬伍仟肆佰貳拾陸元，及其中新台幣伍拾肆萬肆仟壹佰肆拾陸部分自民國九十年九月二十日起至清償日止，按年息百分之九點五計算之利息，並按上開利率百分之二十計算之違約金。

訴訟費用由被告負擔。

事 實甲、原告方面：一、聲明：如主文所示。

二、陳述：緣訴外人潘盈均以被告為連帶保證人，於民國（下同）八十五年九月五日向原告借用新台幣（下同）六十五萬元，約定利息按年息百分之九點五計算，如逾期清償時，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，並喪失期限利益，清償期為一百年九月五日。

詎潘盈均僅繳納本息至八十六年三月五日止，其後即未再依約繳納，尚欠本金五十四萬四千一百四十六元，及自八十六年九月十日起至九十年九月十九日止之利息，二十二萬八千五百七十八元，及該期間之違約金四萬二千七百零二元，以及如訴之聲明所示之利息及違約金。

原告雖屢向潘盈均催討，均置之不理，爰本於前開消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，提起本件訴訟。

三、證據：提出消費者貸款契約、貸款本息攤還表為證。

乙、被告方面：一、聲明：駁回原告之訴。

二、陳述：原告應先針對為擔保前開貸款債務所設定之不動產抵押權進行強制執行，如有不足始再由被告負責，且被告現亦無資力清償。

理 由

一、原告主張訴外人潘盈均為前開消費借貸契約之借用人，而被告為潘盈均之連帶保證人，及潘盈均未按約清償，尚欠如訴之聲明所示之本金、利息及違約金等事實，被告均予自認，堪以認定。

惟被告尚以前詞置辯，是本件爰就債權人於債務人未履行債務時，是否應優先實行物保之權利，而不得先就人保部分先為實行？及債務人欠缺資力是否得為拒卻債權之正當事由？

二、經查：(１)本件被告既擔任前開消費借貸契約之連帶保證人，應足認定其已屬於民法第七百四十六條第一款「保證人拋棄前條之權利」之情形，而不得主張先訴抗辯權，故本件原告即消費借貸之貸與人，自得不待對主債務人潘盈均之執行而無效果，而逕向本件被告請求。

另法律就債權人就被擔保之債權同時有物保及人保時，是否應先實行物保之權利後始得實行人保，並無明文規定，參諸最高法院之判例意旨「被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第七百五十一條之適用。

又上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，既得擇一行使，則對於與主債務人負同一清償責任之上訴人，自亦得擇一請求」（六九年台上字第一九二四號判例可資參照），可知該二種擔保權利於實行時，尚無優先劣後之順序。

縱使就前開借款債務確設有抵押權，本件原告既選擇行使本件連帶保證契約部分之權利，於法自無不可，被告以此置辯，即無可採。

(２)債務人就其所負債務，本應以其所有之全部財產為總擔保，自不能以其無資力為由，作為其拒絕清償之理由。

債務人財產之有無，僅屬將來強制執行時效果若何之問題，而非為確認債務是否存在之訴訟階段時，所得據以主張之正當事由。

故即使被告確無資力，亦不得於本件訴訟中作為其拒卻原告所主張之債權之理由。

三、從而，原告依據消費借貸返還請求權，及連帶保證契約之法律關係，請求被告給付如主文第一項所示之借款、利息及違約金，為有理由，應予准許。

四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
~B法 官 郝燮戈
右正本証明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
~B法院書記官 高明正
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日