臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,92,重訴,21,20040227,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 九十二年重訴字第二一號
原 告 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 林武順律師
被 告 保證責任花蓮第一信用合作社

法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張秉正律師
複 代理人 曾泰源律師
右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：

主 文

確認被告對原告依本院九十年度促字第二四三一號支付命令所載債權於超過新台幣壹仟參佰壹拾肆萬零壹佰貳拾玖元，及自民國九十一年九月十二日起至清償日止，按年息百分之七點九八計算之利息，暨自民國九十一年十月十三日起至清償日止，其逾期在六個以內者，按上開利息百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金之部分不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告連帶負擔。

事實及理由

一、原告主張：㈠被告以原告與訴外人陳義豐、蕭林麗卿連帶積欠其借款債務新台幣（下同）三千四百九十九萬六千二百五十元及利息為由，向鈞院聲請假扣押（九十年度裁全字第三二六號），並以鈞院九十年度執全字第一七五號實施查封。

嗣被告又取得鈞院九十年度促字第二四三一號支付命令，命原告與陳義豐連帶給付被告三千四百九十九萬六千二百五十元及自民國八十九年十月二十八日起至清償日止按年息百分之八計算之利息，並自八十九年十一月二十九日起至清償日止，其逾期在六個以內者，按上開利息百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金（下稱系爭借款債務）。

被告進而以該支付命令為執行名義，聲請鈞院九十年度執字第四一五六號強制執事件對原告之不動產進行強制執行程序。

惟該借款債務曾由連帶保證人蕭林麗卿提供如附表一所示之不動產予債權人即被告設定最高限額四千三百二十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），該不動產價值遠逾借款債務，如該不動產價值未逾借款金額，被告不可能核准該借款。

㈡被告於九十一年九月間，以該借款全部清償完畢為由，出具抵押權塗銷同意書，向地政機關塗銷該抵押權設定登記。

準此，該借款債務業已清償完畢無疑。

依民法第二百七十四條規定，系爭借款債務既已由連帶債務人中之蕭林麗卿清償完畢，則原告亦同免其責任。

況依民法第七百五十一規定，被告既已拋棄系爭抵押權，則居於保證人身分之原告就該借款債務應已免其責任。

詎被告明知對原告之債權業已消滅，竟猶對原告聲請強制執行，殊有未合。

嗣經原告委請律師發函予被告請其撤銷上開強制執行事件，被告覆函竟稱：「就本案而言無民法第七百五十一條規定之適用」云云，完全規避系爭債務業已清償之事證，並隱匿已就該債權擔保之物權擅自變賣或實際換價結果之情節，另忽視其已拋棄系爭抵押權之事實。

㈢本件系爭連帶保證債務業已清償完畢，有被告於九十一年九月十三日出具之抵押權塗銷同意書可稽，被告並於提出土地登記申請書申請抵押權塗銷時，登記原因記載為清償，更經地政機關以清償為原因塗銷該抵押權設定登記，此一事實被告自不能以其他事由再予否認。

至於被告與蕭林麗卿有其他約定，被告僅能依該約定對蕭林麗卿有所請求，不影響該連帶保證債務業已清償之事實。

㈣被告引用最高法院七十四年台上字第二三三三號及七十五年台再字第十四號判決要旨，顯有引喻失義之處，蓋該二件最高法院判決要旨，其前提均以經連帶保證人代為清償為前提。

被告既否認本件系爭債務經連帶保證人代為清償之事實，竟又引用該判決要旨主張其未拋棄擔保物權，顯然前後矛盾。

原告所以擔任本件系爭債務之連帶保證人，乃因該債務設定有抵押之故，若被告因清償而塗銷該抵押權，自不能再對原告有所請求。

若被告未經清償即塗銷該抵押權，則被告乃拋棄該為其債權擔保之物權，原告自就被告所拋棄權利之限度內免其責任，亦屬無疑。

縱以被告自認之事實，蕭林麗卿既已清償部分債務，則原告在其清償範圍內亦同免責任，惟被告仍以蕭林麗卿未清償前之全部債務額對原告聲請執行，更有詐欺之嫌。

㈤依最高法院四十年台上字第一０六八號及四十一年台上字第七００號判例意旨，本件系爭借款債務已由連帶債務人蕭林麗卿清償完畢，地政機關並以清償為原因塗銷該抵押權設定登記，此乃公文書，依民事訴訟法第三百五十五條第一項規定，推定為真正，不容被告以該抵押權塗銷同意書為制式而否認其真正。

尤其被告開立代償證明予蕭林麗卿及塗銷系爭抵押權，並同意蕭林麗卿分二十年按本息攤還，利率調降為百分之七，依據上開判例意旨，則被告有消滅舊債務之意思表示無疑，故本件系爭連帶債務應已消滅，被告僅能依其與蕭林麗卿約定之內容請求，殊不能再以從前之舊連帶債權債務關係而對原告有所請求。

被告所持系爭執行名義之債權自屬不存在，自應撤銷對原告所實施之強制執行程序。

㈥被告就系爭連帶債務既已出具抵押權塗銷同意書明載「陳義豐於本社之借款已全部清償完畢」，並由地政機關以清償為原因塗銷系爭抵押權設定登記，竟又主張該抵押債權未消滅，不僅與真實不符，更違反民法第一百四十八條所定誠信原則。

尤其該連帶債務原有如附表一所示土地設定抵押權足供擔保清償，被告竟與連帶保證人蕭林麗卿私自約定以清償為原因而塗銷系爭抵押權設定登記，縱認蕭林麗卿尚未完全清償該債務，則被告顯然拋棄該債權擔保之物權。

且如附表一所示土地原足供清償系爭債務，被告竟不依法行使抵押權以資受償，而以私相授受之方式塗銷抵押權登記，縱被告因此而未能完全受償，乃屬咎由自取，應自行承擔結果，不能再向原告有所請求，否則即違反誠信原則。

㈦附表一所示土地之時價，依被告於八十六年十二月十八日製作之房地產鑑定表所示，土地總價計為00000000元，並以當時未減半之增值稅扣除稅額（增值稅計為00000000元）後，再以九成計算，估價高達00000000元，乃准予放款三千五百萬元（設定登記額為四千三百二十萬元），衡諸土地增值稅其後已減半徵收，則系爭土地出售後淨值之九成將高達00000000元，遠逾本件系爭借款債務，足以清償系爭借款債務。

此一房地產鑑定表乃為被告本於專業自行估價結果，不容被告任意否認真正。

再者，被告原已對附表一所示不動產聲請鈞院實施強制執行（九十一年度執字第二五五０號），經地政機關鑑價結果，該土地價值高達00000000元，已逾抵押債權，應可清償債務，詎被告竟撤回強制執行程序，而與蕭林麗卿私下約定清償方式，進而拋棄該抵押權，自不得再對原告請求。

㈧原告對被告已無債務責任，被告自不得再對原告實施強制執行，詎被告執意以該債權已消滅之鈞院九十年度促字第二四三一號支付命令對原告進行強制執行，原告自得依強制執行法第十四條規定，於強制執行程序終結前，對債權人即被告提起異議之訴。

並聲明：㈠確認被告依鈞院九十年度促字第二四三一號支付命令所聲請鈞院九十年度執字第四一五六號對原告強制執行之新台幣參仟肆佰玖拾玖萬陸仟貳佰伍拾元暨如附表二所示之利息、違約金之債權不存在。

㈡鈞院九十年度執字第四一五六號強制執行事件，被告對原告所實施之強制執行程序應予撤銷。

二、被告對於如下三所載之事實均不爭執，惟以：㈠被告因原告及陳義豐積欠借款債務未清償，向鈞院聲請支付命令，業經鈞院核發九十年度促字第二四三一號支付命令（內容如下述三㈠所示），並已確定。

㈡訴外人即系爭借款債務之連帶保證人蕭林麗卿於九十一年四月十二日以代主債務人陳義豐部分清償，以利向陳義豐追償為由向被告提出申請，被告於九十一年四月函覆蕭林麗卿告知系爭借款債務含本金、利息、違約金、法院費用共四千零十九萬九千五百十三元。

蕭林麗卿於九十一年四月十七日以處分如附表一所示土地扣除必要費用，全數代償陳義豐之借款，被告已於九十一年五月二日函覆蕭林麗卿不足額二千一百三十萬三千五百八十八元，同意蕭林麗卿自清償後次月起分二十年按本息攤還，利息調降為年息百分之七計算，至債務全數清償完畢止。

㈢被告曾於九十一年四月十七日函請原告及陳義豐就不足額部分前來協議清償，原告乙○○及陳義豐均經收受，原告丙○○部分則遭退回。

嗣蕭林麗卿於九十一年七月二十九日與買主張淑華簽訂不動產買賣契約書，蕭林麗卿以二千三百八十五萬元將如附表一所示不動產出售予張淑華，之後張淑華即以支票、匯款等方式共支付被告一千八百六十五萬元。

可見蕭林麗卿並未全數清償系爭借款。

原告所執抵押權塗銷同意書雖載「茲因陳義豐於本社之借款已全數清償完畢」云云，惟此為地政事務所辦理抵押權塗銷之制式格式，不能作為系爭借款債務全數清償之證明；

況從被告出具予蕭林麗卿之代償證明書亦載明此事，足證系爭借款債務並未全數清償。

原告並未舉證證明原告、陳義豐或蕭林麗卿已全數清償債務，是原告提起債務人異議之訴實無理由，亦無確認判決之法律上利益。

若原告主張其於被告聲請支付命令後，曾為清償債務之行為，應提出給付證明。

㈣依最高法院七十四年度台上字第二三三三號判決、七十五年度台再字第一四號判決意旨可知，被告因連帶保證人之一蕭林麗卿請求代為部分清償主債務人陳義豐所負債務，而塗銷系爭抵押權登記，實與拋棄擔保物權之情形有別，原告主張被告已拋棄擔保物權，其於被告拋棄擔保物權之範圍內免其責任，亦無理由。

㈤就原告不爭執之蕭林麗卿與張淑華間就附表一所示不動產訂立之買賣契約書記載，上開不動產之出售價金為二千三百八十五萬元，因該土地尚經第一銀行花蓮分行（下稱第一銀行）假扣押，經扣除土地增值稅、第一銀行債權額及仲介費用後，用以償還系爭借款債權部分僅為一千八百六十五萬元（為該不動產之殘存實際價值）。

可見附表一所示不動產之殘餘價值顯低於借款人陳義豐積欠被告之債務。

又上開不動產係委由花蓮市○○○路上之中信房屋真好加盟店出售，仲介佣金與出售價格相關，當必會以當時市價相當之價格出售，若出售價格顯低於市價，蕭林麗卿也不會同意。

如原告主張前開不動產價格顯高於陳義豐當時積欠被告之借款總額，原告應負舉證責任。

又因當時第一銀行查封前開土地中，如未撤封，蕭林麗卿無法出售該土地，是蕭林麗卿須先返還其所欠第一銀行借款，以換得第一銀行撤銷查封，惟此為蕭林麗卿與第一銀行之協議，被告為求降低損失，儘量避免透過拍賣程序導致債權短收之情形，亦只能配合蕭林麗卿與第一銀行之協議，是蕭林麗卿先清償第一銀行之債務，亦是清償本件債務不得不然之舉。

㈥被告曾對附表一所示不動產聲請強制執行，經鈞院以九十一年度執字第二五五○號事件受理，當時委託花蓮縣花蓮地政事務所（下稱花蓮地政事務所）鑑定之價格，總價為三千四百九十一萬七千元，尚不足以清償系爭借款債務之本金，遑論利息、違約金、土地增值稅、法院執行費，且該鑑價金額不表示該價額即為可拍定金額，依當時法院執行實務及被告抵押品之實際拍定情形，抵押物至少須經第三拍方能拍定，甚至須至第二輪數次拍賣方能拍定乃事所常見，況附表一所示土地之坐落位置並非絕佳，縱真以第三拍能拍定而言，被告所能收回之借款金額即與蕭林麗卿出售予張淑華，而由張淑華代償之金額相差無幾，且被告能提早收回催收款項，不必再支出執行費用，對連帶保證人即原告亦無損害可言。

㈦依民法第三百二十條、第三百二十五條第三項、第二百七十三條、第二百七十四條、第二百七十六條、第二百七十九條規定及最高法院四十六年度台上字第二○一八號、四十二年度台上字第二九○號判例可知，被告本得對原告或蕭林麗卿同時或先後請求全部或一部之給付，即令被告曾對連帶債務人中之蕭林麗卿為免除債務之表示者，除蕭林麗卿應分擔之部分外，原告仍不免其責任，況被告並未對蕭林麗卿為債務之免除，至於被告是否有與蕭林麗卿為新債務之協商，原告亦不得以被告與蕭林麗卿間之協議而主張之，更何況被告並未私下與蕭林麗卿有另外新債務內容之協議，且被告仍在執行蕭林麗卿位於民意段之土地，並訴請塗銷蕭林麗卿不動產之移轉行為，可見原告除蕭林麗卿清償之一千八百六十五萬元外，其餘債務原告仍應負清償之責。

準此，原告所引最高法院之判例，本件並無適用餘地，本件被告是為受債務清償，於抵押物換算為實際價值賣出並受清償後，方塗銷系爭抵押權之設定，與民法第七百五十一條規定情形有間。

被告確已注意維護兩造之權益等語資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人陳義豐邀同原告及蕭林麗卿擔任連帶保證人，於八十七年五月二十八日向被告借款三千五百萬元，蕭林麗卿並提供附表一所示之不動產設定系爭抵押權作為擔保。

（有擔保放款借據足參，本院卷一七六頁）。

上開債務因債務人未依約履行，被告因而聲請本院核發支付命令，經本院九十年度促字第二四三一號支付命令命陳義豐及原告應連帶給付被告三千四百九十九萬六千二百五十元，及如附表二所示之利息、違約金。

該支付命令業已確定。

（有支付命令、確定證明書可參，本院卷三五至三六頁）。

㈡被告持前述支付命令聲請拍賣原告之不動產，案號為本院九十年度執字第四一五六強制執行事件。

㈢蕭林麗卿已於九十一年七月二十九日與買主張淑華簽訂不動產買賣契約書，蕭林麗卿以二千三百八十五萬元將附表一所示不動產出售予張淑華。

（不動產買賣契約書請參本院卷四五至四七頁）。

㈣原告曾於九十一年四月二十四日以系爭借款債權聲請本院強制執行附表一所示不動產，經本院以九十一年度執字第二五五○號事件受理，並委請花蓮地政事務所鑑價，該所於九十一年五月九日函覆鑑價結果經計算後上開土地價值為三千四百九十一萬七千元。

四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於㈠系爭借款債務是否已全數清償完畢？㈡被告塗銷系爭抵押權有無符合民法第七百五十一條、第二百七十四條所定情形，其餘連帶保證人即原告得免其責任？㈢縱系爭借款債務未由蕭林麗卿全數清償完畢，因被告已同意蕭林麗卿就其餘未償部分分二十年按月攤還，利息調降為年息百分之七，是否屬於被告與蕭林麗卿另成立新契約，而消滅舊債務，原告為舊債務連帶保證人即無須負清償責任之情形？㈣被告已出具塗銷同意書由地政機關以清償為原因塗銷系爭抵押權，被告再向連帶保證人即原告請求清償借款，有無違反誠信原則之處？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例可資參考。

五、就前述爭點一部分：原告主張被告已於九十一年九月十三日出具抵押權塗銷同意書，記載「陳義豐於本社之借款已全部清償完畢」，並於土地登記申請書上以「清償」為原因同意塗銷系爭抵押權登記，認系爭借款債務已全數清償云云，惟為被告所否認，查：被告係因系爭借款債務之連帶保證人之一蕭林麗卿於九十一年四月十二日向被告申請自行出售附表一所示不動產，將出售餘額扣除土地增值稅、查封債權人第一銀行債務、過戶及仲介費用後，將餘額全數給付被告作為清償系爭借款債務之用，被告表示同意後，蕭林麗卿即於九十一年七月二十九日與訴外人張淑華簽訂不動產買賣契約書，以二千三百八十五萬元出售附表一所示不動產，得款於扣除增值稅等費用後，餘款一千八百六十五萬元即全數清償系爭借款債務，被告為配合前述買賣過戶事宜，而出具抵押權塗銷同意書，同意塗銷系爭抵押權等情，有聲請書二份、被告九十一年四月十日、九十一年五月二日、九十一年四月十七日函、不動產買賣契約、支票、轉帳收入傳票等在卷可憑（本院卷三七至五十頁），原告對前開文書之真正亦不爭執，復未能提出其他證據證明除蕭林麗卿清償之一千八百六十五萬元外，原告及其他債務人陳義豐另有清償系爭借款債務之行為，是本院認為原告所提抵押權塗銷同意書、土地登記申請書上「清償」之記載均係被告為配合蕭林麗卿買賣過戶行為所為，並不能作為系爭借款債務已全數清償之證明。

則原告主張系爭借款債務已全數清償云云，顯與事實不符。

六、就前述爭點二部分：按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第七百五十一條固定有明文。

又不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條亦有明定。

亦即不動產物權之拋棄，除有拋棄之意思表示外，尚須踐行法定登記方式，始生效力。

（最高法院八十七年度台上字第一四六九號判決可資參考）。

本件系爭借款債務尚未全數清償，經扣除蕭林麗卿出賣附表一所示土地後交付被告之一千八百六十五萬元，目前尚積欠本金二千二百萬零五百十三元，及自九十一年九月十二日起至清償日止，按年息百分之七點九八計算之利息，暨自九十一年十月十三日起至清償日止，其逾期在六個以內者，按上開利息百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金等情，有被告所提陳報狀一份可參（本院卷八八至八九頁）。

而附表一所示不動產價值於被告核貸過程評估（八十六年十二月間）認時價約為五千二百萬元（有被告九十二年十一月二十八日函及所附授信批覆書、社員授信申請書、徵信報告表等資料為憑，本院卷一七○至一七五頁參照），惟不動產價格隨社會經濟發展、法令政策等因素波動，此乃眾所週知之事實，是自不能以當初核貸時被告內部評估之價格認附表一所示不動產之價值高於系爭借款債務之總額。

惟被告於九十一年四月間聲請本院強制執行附表一所示不動產時，經本院委請花蓮地政事務所鑑價，該所於九十一年五月九日函覆鑑價結果經計算後上開土地價值為三千四百九十一萬七千元，此經本院依職權調閱本院九十一年度執字第二五五○號卷宗核閱無誤，是上開價格應可認為附表一所示土地於九十一年間之客觀市價。

詎被告竟於知悉該土地之市價後，猶同意蕭林麗卿以低於該價格之二千三百八十五萬元出售附表一所示不動產，且被告本為附表一所示不動產第一順位抵押權人，有土地登記簿謄本在卷可憑，依法被告本可獲償上開賣出價格扣除土地增值稅後之全部餘額，然被告竟又同意蕭林麗卿將出售所得一百六十萬元償還第一銀行之債務，及支出仲介費用一百萬元（本院卷二○四頁筆錄參照），而僅獲償一千八百六十五萬元，顯可認為於附表一所示土地市價（三千四百九十一萬七千元），扣除依市價賣出之土地增值稅（為七百四十萬六千六百十六元，此經本院函請花蓮縣稅捐稽徵處計算無誤，有該處九十三年一月二十八日函及所附試算明細表各一份足參，本院卷二四三至二四四頁），再扣除被告獲償之一千八百六十五萬元之差額，即為民法第七百五十一條所定被告拋棄債權擔保之抵押權權利之限度，就此部分其餘保證人即原告即可免責。

依上開方式計算後可知，被告拋棄擔保物權之限度為八百八十六萬零三百八十四元（00000000－0000000－00000000＝0000000）。

則原告就系爭借款債務應負之連帶保證責任金額即為一千三百十四萬零一百二十九元（00000000－0000000＝00000000），及自九十一年九月十二日起至清償日止，按年息百分之七點九八計算之利息，暨自九十一年十月十三日起至清償日止，其逾期在六個以內者，按上開利息百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。

至於被告所引七十四年度台上字第二三三三號、七十五年度台再字第一四號判決，均係指債權人之債權已由拍賣抵押物以外之方法全數獲償後塗銷抵押權之行為，與民法第七百五十一條所定之情形有別，顯然上開判決與本件被告就系爭債權尚未全部受償即容認抵押人以低於市價之價格賣出，而拋棄上開金額範圍內之抵押權情形不同，自不得比附援引。

七、就前述爭點三部分：按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅；

債權證書已返還者，推定其債之關係消滅，民法第三百二十條、第三百二十五條第三項定有明文。

又就連帶債務人中之一人，所生之事項，除前五條規定（即同法第二百七十四條至第二百七十八條）或契約另有訂定者外，其利益或不利益，對他債務人不生效力，同法第二百七十九條亦明文可參。

原告主張被告已同意蕭林麗卿就其餘未償部分分二十年按月攤還，利息調降為年息百分之七，故其已與蕭林麗卿另成立新契約，而消滅舊債務云云，並引用被告所提出之函為證（本院卷四二頁），惟被告因系爭債務之連帶保證人蕭林麗卿代償一千八百六十五萬元（詳情已如前述），而同意蕭林麗卿就系爭債務之餘額所負之連帶責任可分二十年按本息平均攤還，利率調降為百分之七計算，其與蕭林麗卿就系爭債務之餘額所為前開契約約定，依民法第二百七十四條至第二百七十九條規定可知，效力不及於其餘連帶債務人即原告；

再參酌被告僅與系爭債務之連帶保證人蕭林麗卿為前述約定，並未將系爭債務之借據返還蕭林麗卿或另行設定抵押權，則依據前述說明，原告主張被告與蕭林麗卿成立新契約，而消滅舊債務云云，即屬無據。

至於原告所引用最高法院四十年度台上字第一○六八號、四十一年度台上字第七○○號均與本件之情形不同，於本件自無適用餘地。

八、就前述爭點四部分：按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條第二項所明定。

原告主張被告已出具塗銷同意書由地政機關以清償為原因塗銷系爭抵押權，被告再向連帶保證人即原告請求清償借款，有違誠信原則云云，惟被告係因如前所述之原因始出具塗銷同意書塗銷系爭抵押權設定登記，而被告亦曾於九十一年四月十七日函知原告及陳義豐，請渠等共同協議蕭林麗卿出售附表一所示不動產後，系爭借款債務不足額部分之清償方式，原告乙○○及借款人陳義豐均收受該函，有被告九十一年四月十七日函及回執在卷可稽（本院卷四三至四四號），原告丙○○雖未收受該函，然亦可向其餘債務人、蕭林麗卿或被告詢問系爭借款債務之餘額若干，可見原告對於系爭借款債務尚未全部清償乙節，應屬明知或可得而知，被告未依拍賣抵押物程序對抵押物即附表一所示不動產取償，僅關涉其有無拋棄擔保物權損及其餘連帶保證人權益之問題，不能據此而認全部債務已經清償。

原告既知或可得而知系爭借款債務尚未全部清償，被告再向原告請求，顯無違反誠信原則之處。

原告此部分主張，亦不足取。

九、綜上所述，系爭借款債務尚未全部清償，經扣除蕭林麗卿出售附表一所示土地之價款後給付予被告之一千八百六十五萬元，尚餘本金二千二百萬零五百十三元，及自九十一年九月十二日起至清償日止，按年息百分之七點九八計算之利息，暨自九十一年十月十三日起至清償日止，其逾期在六個以內者，按上開利息百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金，惟因被告於八百八十六萬零三百八十四元之範圍內拋棄系爭抵押權，依民法第七百五十一條規定，於此限度內其餘連帶保證人即原告可免責任。

從而，原告請求確認被告對原告依本院九十年度促字第二四三一號支付命令所載債權於超過壹仟參佰壹拾肆萬零壹佰貳拾玖元，及自九十一年九月十二日起至清償日止，按年息百分之七點九八計算之利息，暨自九十一年十月十三日起至清償日止，其逾期在六個以內者，按上開利息百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金之部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。

又被告對原告所為本院九十年度執字第四一五六號強制執行程序已於九十二年十二月二十四日經特別拍賣程序因無人應買，依強制執行法第九十五條第二項規定，視為撤回該不動產之執行而終結，此經本院依職權調閱該執行卷宗核閱無誤，則原告請求撤銷被告對原告所為本院九十年度執字第四一五六號強制執行事件所為之強制執行程序，即無保護必要，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。

十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
~B法 官 楊碧惠
右為正本係照原本作成
如對本判決不服，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
（應抄附繕本）~B法院書記官 黃智美
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
附表一
花蓮市○○段一三三四、一三三七、一三三八、一三三九、一三六三、一三六三之一地號土地。
附表二
自民國八十九年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之八計算之利息，暨自民國八十九年十一月二十九日起至清償日止，其逾期在六個以內者，按上開利息百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。