臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,93,建,4,20090630,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 93年度建字第4號
原 告 國煌營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
原 告 協泰營造廠股份有限公司
法定代理人 丁○○
前列二人共同
訴訟代理人 林秀蓉律師
被 告 花蓮縣立自強國民中學
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 廖學忠律師
上列當事人間給付工程款等事件，本院於98年6月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：原告國煌營造股份有限公司（以下簡稱：國煌公司）為承攬被告新建校舍工程之展成公司之連帶保證人。

84年7月間，展成公司向被告函報完工，經被告要求限期完成初驗缺失改善，展成公司均置之不理，被告乃於85 年6月13日與原告即保證廠商國煌公司、花蓮縣政府等相關單位召開協調會，被告要求保證廠商依合約規定進場施工，代為執行，並決議保證廠商請款方式依台灣省修正各機關營繕工程投標須知補充說明第9條規定：「工程施工如有未能如期完工，由同等資格同業或保證廠商代為完成時，其未領工程款（估驗款）及保留款應由代為完成之同等資格廠商或保證廠商領取或由主辦工程機關逕行抵扣代付，承包廠商絕無異議。」

原告國煌公司遂於85年6月26日進場施工，並於86年1月4日將缺失改善完竣。

而系爭合約全部工程總價新台幣（下同）247,900,000元，工程結算總價按照合約總價計算之，則以該總價減除展成公司已請領之工程款215,126,125元，被告應給付原告國煌公司第23期工程款及10%保留款（即所有未領款項）總計為32,773,875元（計算式：247,900,000-215,126,125=32,773,875），及自被告陳報複核估驗之86年2月4日起算至清償日止按年息5%計算之利息。

另依系爭合約所附台灣省各機關營繕工程投標須知第21條、第23條規定「得標廠商訂約時，應繳納10%以上之履約保證金」、「履約保證金及差額保證金得於工程完成25%、50、75及正式驗收合格後，分四期各以15%、20、25及40無息退還。」

展成公司於承攬系爭工程所繳納之工程總價10%之履約保證金24,790,000元，為原告協泰公司所支出，依前開約定，被告應於原告國煌公司將系爭工程之缺失改善完竣後經被告複核驗收後，將所餘最後一期40%之履約保證金退還展成公司。

茲因展成公司已將該履約保證金（連同利息）債權讓與原告協泰營造廠股份有限公司（以下簡稱：協泰公司），並通知被告，而該第四期之履約保證金9,916,000元（247,900,000×10%×40%）係以定期存款存單設定質權予被告，依該定期存款存單存款期間至83年12月14日止為1年2月、利率年息7.8%計算到期時之利息為902,356元（計算式：9,916,000×7.8%×1.2=902,356），本利合為10,818,356元（計算式：9,916,000+902,356=10,818,356），故原告協泰公司得向被告請求退還履約保證金10,818,356及自被告陳報複核估驗之86年2月4日起算至清償日止按年息5%計算之利息，並聲明：㈠被告應給付原告國煌公司32,773,875元，及自民國86年2 月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡被告應給付原告協泰公司10,818,356元，及自86年2月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢訴訟費用由被告負擔。

二、被告對於原告以下述理由抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利益判決，願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造同意以95年1月9日、1月27日及2月16日庭呈書狀所載之爭點為依據（卷㈡第499頁），故以此為依據，整理兩造爭點如下：甲、關於原告國煌公司部分㈠被告應否給第付23期工程款予原告﹖⒈原告主張： 1、原告主張本件不受85年重訴字第80號判決既判力之拘束，且基於保證契約相對性原則，被告應受其承諾意思表示之拘束，而對原告有付款義務。

2、原告國煌公司與展成公司並不存在連帶債權關係，被告自強國中對展成公司之給付並不能免除對原告國煌公司之給付責任。

3、被告於85年6月13日協調會另行承諾原告國煌公司之付款義務，依民法第153條規定，被告應受拘束。

4、原告國煌公司與被告間有協議並就原告國煌公司有權請求展成公司未請領工程款及保留款之事實（86年6月13日協調會記錄）。

5、兩造既於85年6月13日協調會另行約定新的保證契約條款內容，則雙方權利義務自應依保契約內容，原告亦以此為本件請求之依據。

6、關於第23期估驗款請求部分，被告與展成公司間所存在之工程契約關係及被告與國煌公司間所存在之保證關係不同，且被告於其與展成公司間之訴訟中一再陳述主張﹕本件訴訟，依前揭第9條明載…其未領工程款（估驗款）及保留款，應由代為完成之保證廠商領取…可證被告之付款義務。

⒉被告則以： 1、本件之第23期工程由展成公司施作，於84年7月10日申報竣工，該期估驗款應由展成公司領取。

2、第23期工程係展成公司於84年4月7日向被告函報完工，請求估驗，惟因施工缺失甚多，被告乃請求原告國煌公司進場改善缺失之工作，原告國煌公司進場前，展成公司已得請領第23期工程估驗款，故國煌公司無權領取第23期工程估驗款。

3、該期工程估驗單係被告請領該其工程款，故工程款估驗單載明包商字號為展成公司，展成公司請求被告給付工程款事件起訴時，提出於鈞院作為證據（附於鈞院85年度重訴字第80 號卷第83頁)，原告提出之原證45號（第23期工程估驗單）應非實在。

4、被告支付工程款對象依87年10月19日之協調會結論為展成公司，即只展成公司才能向被告請款，國煌公司不能依85年6 月13日協調會之內容請求。

5、第23期工程款乃展成公司施工之尾款非原告國煌公司進場施工之工程款，已有展成公司對被告提起訴訟，經鈞院85年重訴字第80號、臺灣高等法院花蓮分院89年度重上更㈡字第6號及最高法院91年台上字第2641號判決所認定，原告國煌公司對23期工程款無請求權。

6、第23期工程業於84年10間辦理估驗，估驗金額為7,996,855元，依承攬合約第20條第1款規定，展成公司可領取90%之估驗款為7,197,170元，此期工程由展成公司施工完成，應由展成公司領取，此為前案確定判決所認定。

7、至於10%之保留款屬尾款，依合約第20條2款規定於全部工程完成並經正式驗收合格後提出保固切結付清尾款，惟原告國煌公司進場施工仍未改善缺失，係以終止合約中途結算收場。

本件既於87/10/19達成協議，則應以事後協議內容為依據，原告國煌公司依協議內容並無向被告請領第23期估驗款及尾款之權利。

㈡國煌公司是否已完工將缺失改善⒈原告主張： 1、本件工程已由原告國煌公司將全部未完工部分完成及缺失改善完竣，經複驗及正式驗收合格之事實，業據原告國煌提出兩造結案協調會議紀錄為證（原證5號/會議記錄第5點）。

2、被告函文本校訂於86年元月28日上午9時30分辦理本校新建校舍土木工程正式驗收。

…並被告依國煌公司提出之估驗單，計算原告之估驗金額及附件計算式，若未完工豈可能估驗請款﹖ 3、被告於展成公司訴訟案中謂﹕保證廠商進場施工，並已由保證廠商代為完成改善缺失，且經複驗及正式驗收合格在案。

⒉被告則以： 1、因展成公司辦理驗收時，無法改善缺失完成驗收，被告於85年6月13日通知展成公司之連帶保證人國煌公司履行保證責任進場施作。

2、國煌公司進場後，仍未能改善缺失，花蓮縣政府始有於87年10月19日邀展成公司、國煌公司協議以中途結算終止合約。

如國煌公司已經完工，應會請求辦理完工之驗收，豈可能同意終止合約，辦理中途結算。

㈢87年10月19日協議當事人約定之真意為何﹖權利義務有無變動﹖當事人是否不適格﹖⒈原告主張： 1、由87年10月19日協議延續討論87年8月14日、87年10月16日會議結論事項之結果，足證87年10月19日協議乃確認辦理終止合約之對象及約定仲裁等，此與國煌公司依85年6月13日決議施工完成後可向被告領取之款項無關，亦未有國煌公司為任何原有權利拋棄或債之更改之意思。

2、被告從未變更﹕未領之工程款、保留款由保證廠商國煌公司領取之主張，足證原告所述為真實，並無當事人不適格之情事。

﹕ 3、被告所提87年10月19日會議記錄第2項、第3項非針對系爭工程款而為約定。

⒉被告則以： 1、原告國煌公司並未改善缺失，故於87年10月19日協調會決議辦理中途結算終止合約。

國煌公司既同意終止合約，及其進場施作工程辦理中途結算，該工程有無未完工及瑕疵情形，應以中途結算之驗收為準，在此之前國煌公司尚未將工程點交與被告，縱有已施工，但損壞或造成之瑕疵均由國煌公司負責，故不以被告於86年2月所列之項目及金額謂為瑕疵扣款之範圍。

2、國煌公司與被告及展成公司於87年10月19日協調會決議，包括第23期及中途結算後之工程款，被告應以展成公司為權利義務之對象，國煌公司不能向被告領取，故國煌公司之起訴已有當事人不適格之情形。

3、被告支付工程款對象依87年10月19日之協調會結論為展成公司，即只展成公司才能向被告請款，國煌公司不能依85年6月13日協調會之內容請求。

㈣本件是否有瑕疵扣款﹖抵銷﹖⒈原告主張： 1、原告主張並無瑕疵扣款，被告就其主張抵銷之瑕疵扣款債權及數額確實存在之事實負有舉證責任。

2、本件工程已由原告國煌公司將144項缺失改善完竣，經多次複驗，經被告查證已改善完竣，則被告主張有瑕疵扣款之情事，自應就瑕疵之項目及存在、確實之數量金額為何、是否通知修復等情事，舉證證明。

3、被告第23期工程估驗單計算所為防水毯、地磚、磁性揭示板扣款為無理由，就防水毯工程已施作且經檢驗符合設計要求、地磚部分進料後又數次變更施工完畢、磁性揭示板部分已施工完畢之事實。

4、被告所提營繕工程結算驗收證明書為被告片面製作，其逾期日數及罰款部分暨驗收扣款、驗收結算總價之計算均非真實且不合理，為原告所否認。

5、防水毯早已施作且經檢驗符合設計要求，當時因廠牌使用問題此部分估驗計價款2,563,288元先予保留，直至最末期估驗時，方由丙○○建築師核估計價，此情由第23期工程估驗單係全數核予計價而未為任何扣款可證，被告主張此部分之扣款實無理由。

⒉被告則以： 1、展成公司於82年3月23日開工至84年7月10日申報竣工共629天較約定施工日數547天逾期82天，另逾期未改善工程瑕疵173天，國煌公司進場施工逾期85天，總計逾期340天，應賠償被告違約金165,172,000元，並有中途結算扣減工程瑕疵扣款15,679,168元，展成公司之第23期工程款及尾款，已由被告上開違約金及扣款中抵銷。

2、被告在辦理中途結算之驗收時，一再通知展成公司及國煌公司會同驗收有﹕87年10月21日花強中總字第870號函，通知初驗時間訂87年10月26日上午8時開始至俟全程完畢截止，但展成公司及國煌公司均未派員到場，被告又於87年10月27日以花強中總字第892號函再促請泒員會同辦理上述之初驗)，詎又不到場，被告只得自行辦理驗收結算，在87年11月27日又以花強中總字第992號通知訂於87年12月7日上午9時辦理終止合約結算驗收。

詎均遭置之不理，被告只得會同監造建築師丙○○依據合約逐項審理，認定展成公司應扣款15,679,168元。

此業據丙○○於前案臺灣高等法院花蓮分院89年重上更㈠字第6號案審理時到庭證述明確。

3、國煌公司已收到花強中總字第59號函知繳交罰款167,166,461元並檢附驗收結算書一份，亦有雙掛號回執可證，國煌公司辯稱未收受辦理中途結算驗收之通知，不知驗收結算云云，並非實在。

4、被告就第23期工程款經展成公司對被告起訴請求，經法院判決由被告以展成公司違約之罰款全部抵銷，故業已結清，國煌公司已不能再請求。

㈤本件是否有逾期罰款⒈原告主張： 1、原告主張並無逾期罰款，被告就其主張抵銷之逾期罰款債權及數額確實存在之事實負有舉證責任，且被告主張之逾期違約金亦屬過高。

2、雙方合約係以完工日計算逾期罰款，即以展成公司於84年7月10日申報完工，逾期75天計算之。

但本件並無逾期完工之情形，因被告遲遲未能將配合之水電、弱電工程及時發包，致影響土木工程施工。

如將應予展延之工期至少99日計入，則展成公司於84年7月10日申報完工，並未逾完工期限。

3、被告未提出任何證明，片面計算展成公司逾期340日而處以違約金57,910,165元，及主張抵銷之詞，自不足採。

4、本件工程完工於84年9月學校開學之前，且由被告於斯時使用至今，被告實際上未有損失，違約金以每日按契約總價千分之二（498,000元）計算自屬過高，應予核減。

⒉被告則以： 1、展成公司於82年3月23日開工至84年7月10日申報竣工共629天較約定施工日數547天逾期82天，另逾期未改善工程瑕疵173天，國煌公司進場施工逾期85天，總計逾期340天，應賠償被告違約金165,172,000元，並有中途結算扣減工程瑕疵扣款15,679,168元，展成公司之第23期期工程款及尾款，已由被告上開違約金及扣款中抵銷。

2、被告已就展成公司請求因水電工程未能及時發影響施工案，經監造建築師核算，監工日報表記載施工情形，估驗情形等覆核同意停工142天，國煌公司稱至少再給19天，自不足採。

國煌公司指變更設計工程部分，並未影響工期，反而可縮短工期，無需展延工期，故原告稱亦可展延工期60天及20天，已屬無據。

3、協泰公司向展成公司借牌係實際承攬人，原為被告所不知，惟既自承係承商，在本件系爭工程有可歸責於承商之事由無法履行合約之違約青事，依台灣省各機關營繕工程投標須知第23條規定仍不能取回履約保證金，應作為被告對該公司罰款之抵充。

㈤本件是否罹於時效﹖⒈原告主張： 1、原告主張並無請求權罹於時效而消滅之情形。

具有承攬與買賣混合契約性質之不動產買賣承攬（即不動產製造物供給契約），此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無民法第127條第7款二年短期消滅時效期間規定之適用。

2、本件工程具有承攬與買賣混合契約性質，原告國煌公司係以展成公司契約之保證廠商身分依合約規定進場承接履行原廠商展成公司應負之責任，是以此項契約性質並未改變 ，原告之請求權並無罹於二年消滅時效之情形。

3、況依民法第129條第1項第2款規定之消滅時效因承認而中斷，本件被告於兩造之協商過程及其與展成公司之訴訟中均承認原告之請求權存在，該承認之意思並有告知原告，即生中斷時效之效力，準此本件原告國煌公司之請求權並無罹於時效而消滅之情形甚明。

4、本件工程乃約定由原告自備建造工料並按照被告所委任建築師之設計，在被告指定之地點於施工日期內將上開校舍大樓建物建造完成後，再交付被告以取得價金，是依上開最高法院判決（88年台上字第156號判決、89年台上字第2591號判決）意旨，本件工程性質為承攬與買賣混合契約性質之不動產買賣承攬。

⒉被告則以： 1、原告係依85年6月15日協調會另行約定新的保證契約條款內容施工，所指之工程款請求權屬民法第127條第7款規定之承攬人報酬，其請求權因二年不行使而消減，自87年12月間辦理中途結算，承攬人即使為國煌公司，應於上開時日得向被告行使請求權，但迄至起訴之日上已逾二年，其請求權罹於時效而消減。

2、每期工程款，依系爭工程約款第1款規定，被告應於完成該期工程數量估驗計價後付款，第23期工程於84年10月上旬辦理估驗，展成公司已經另案請求，經以扣款抵銷請求權已消滅。

倘由國煌公司才能請求，則其請求權自84年10月上旬至起訴日止已逾二年。

3、展成公司係依據被告提供之工程設計圖（合約第6條），在被告之土地上興建校舍，於施工期間，被告得指派監工監督承攬人，按工程圖樣及說明書施工（第8條）及檢查材料，故本件工程合約重在工作之完全，至於承攬人提供材料，依民法第811條規定，附合於被告之建物，為校舍之成分，已不屬承攬人所有，故本件工程合約不具買賣之性質而是單純之承攬，所生之工程款消滅時效，應依民法第127條第7款規定適用2年之短期時效。

4、國煌公司進場施作之時間在展成公司已完成結構體（已具不動產之性質），並申報完工後，是則其與被告訂立之契約，與實務上稱不動產製造物供給契約不同，故其間訂立之契約僅只承攬之性質，因而發生之工程款請求權，當然適用民法第127條短期時效。

5、縱原告主張可採，仍應分何者為買價金﹖何者為承攬工程款﹖其主張買賣價金外，工程款之請求，仍有短期消滅時效之適用。

原告係以保證人之地位進場施工，故原告施作瑕疵之修補，並未再有提供材料，亦無買賣價金之請求權。

乙、關於原告協泰公司部分㈠原告之領款條件是否成就﹖⒈原告主張： 1、原告主張領款條件業已成就。

2、本件工程已由原告國煌公司將全部工作完成並缺失改善完竣，經複驗及正式驗收，自可請求退還履約保證金。

3、雖於86年1月28日確未辦正式驗收程序，惟當時係因被告所委任之建築師變更設計等程序尚未辦理完成，工期因變更設計尚未確認等等因素，致無從辦理驗收，其遲不驗收系爭工程致付款條件無從成就，自屬被告之故意或可歸責於其之事由，且被告自84年9月即接管使用系爭新建校舍，迄今已近10年，早已逾合約第21條所約定之3年保固期限，依民法第101條第1項規定，應視為條件成就。

4、展成公司已將本件工程正式驗收完成後，始能取回40%之履約保證金連同利息債權讓與原告協泰公司，並通知被告自強國中，故原告協泰公司請求被告退還該履約保證金予原告協泰公司。

5、履約保證金是展成公司負責人賴月裡在訴訟代理人的事務所親自簽字，履約保證金的出資人跟請求人名實相符。

⒉被告則以： 1、原告協泰公司自稱向展成公司借牌，為本件工程之實際承攬人等語，原告逾期未完工，已經終止契約，原告應負遲延完工之賠償責任（遲延340天、應給付被告違約金168,572,000元）。

2、原告既為實際承攬人，承作工程未完成，原告以展成公司名義提交之履約保證金應由被告沒收，充作違之賠償金。

3、依承攬契約之約定，工程正式驗收完成後，始能取回40%之履約保證金，承攬人不論是否為原告，所承作之系爭工程，係因驗收時無法改善缺失完成正式驗收，而以中途結算終止合約，提供保證金之人取回最後一期40%履約保證金之條件尚未成就，故不能領回。

4、況承攬人逾期完工之違約金金額，超過未取回之40%履約保證金，被告主張抵銷。

5、展成公司對被告請求返還履約保證金之債權已不存在，原告無從受讓債權。

6、關於讓與通知我們有收到，但我們認為不是展成公司所為，我們否認讓與的事實。

且根據原告陳述為協泰公司拿出的保證金，那有自己把債權讓給自己的。

四、依85年6月13日原告國煌公司、花蓮縣政府等相關單位召開協調會，被告要求保證廠商依合約規定進場施工，代為執行，並決議保證廠商請款方式依台灣省修正各機關營繕工程投標須知補充說明第9條規定：「工程施工如有未能如期完工，由同等資格同業或保證廠商代為完成時，其未領工程款（估驗款）及保留款應由代為完成之同等資格廠商或保證廠商領取或由主辦工程機關逕行抵扣代付，承包廠商絕無異議。

」（卷㈠第18-20頁），另依工程契約中所附之「（續）省修正各機關營繕工程投標須知補充說明」第1條規定：「本項補充說明為合約條件之一，其效力視同契約（並招標文件內）規定之各項有優先效力，…」，因此，「投標須知補充說明」屬於工程合約之一部分，原告國煌公司於85年6月22日進場施工，並於86年1月4日將展成公司施工之144項缺失改善完竣，有86年1月9日協調會議紀錄可稽（卷㈠第19頁），並經被告於前案（85年度重訴字第80號）中自認（卷㈠第74頁），原告國煌公司既因展成公司未能如期完工，依約進場就系爭工程代為施工，依85年6月13日之會議決議，原告國煌公司自可向被告請求未領取之工程款及保留款，被告抗辯僅展成公司有權領取前開工程款及保留款，總計32,773,875元，及系爭工程展成公司已申報完工，原告國煌公司僅進場修繕瑕疵，不適用工程投標須知補充說明第9條之規定等語，自不足取。

五、87年10月19日協調會議紀錄所載：㈠甲方（即被告）、乙方（即展成公司）及保證廠商國煌營造公司均同意依原合約書內容比照本縣教師會館案模式，以即日終止合約，中途決算方式辦理；

㈡乙方向甲方請款時，應同時以乙方及保證廠商（國煌營造公司）之原留印鑑申請辦理；

㈢甲方之權利義務對象仍為乙方（展成營造公司），唯甲、乙雙方來函及召開各項會議，均應知會保證廠商（國煌營造公司）；

㈣有關逾期天數，停工後工期認定，甲方對乙方與保證廠商間工程款計算及其他相關疑義，甲、乙方及國煌營造公司均同意提交公共工程委員仲裁，並依仲裁之內容辦理（卷㈠第42-44頁）。

由上紀錄內容可知：㈠第一項協議前段意指三方均同意終止合約，以求結案；

後段所指則非原合約工程範圍；

㈡第二項協議乃限制展成公司之領款條件，以此種會同蓋原留印鑑申請之方式強制展成公司必須與國煌公司達成彼此之協議，即取得國煌公司之同意，方得領款，以保障工程真正施作者之權益；

㈢第三項協議前段因展成公司本即是工程合約名義上之承攬人，雖國煌公司基於保證廠商地位進場履行保證契約，展成公司仍為原工程合約之當事人，並未脫離原工程合約之權利義務，所以討論結果認為工程合約之終止（中止）對象應以展成公司為對象，方能進行辦理終止（中止）合約事宜；

後段約定則為保障國煌公司之權益，防止展成公司與自強國中在終止合約後續過程中有任何私下達成之協議導致影響國煌公司權益之情形，故約定「甲、乙雙方來函及召開各項會議，均應知會保證廠商－國煌營造公司。

（甲乙雙方所為之重大決議，均應有國煌營造公司之參與與同意。

）」，以限制展成公司與自強國中間辦理終止合約事宜時為法律行為及意思表示之效力；

㈣第四項協議則是延續87年8月14日及87年10月6日會議討論事項，就爭執之逾期天數及工期等等問題（因罰款有無及多寡影響可領取工程款之計算），故三方約定將此提交公共工程委員會仲裁並依仲裁之內容辦理。

由上所述，足證87年10月19日協議之目的乃在確認辦理終止合約之對象及約定仲裁等，與原告國煌公司依85年6月13日決議施工完成後可向自強國中領取之款項無關，亦未有國煌公司為任何原有權利拋棄或債之更改之意思，故被告抗辯依87年10月19日協議，被告已與展成公司終止工程合約，原告國煌公司已無權領取工程款及保留款，總計32,773,875元，亦不足取。

六、系爭工程，原告國煌公司與被告間屬於保證契約，原告國煌公司僅為被告與展成公司工程契約之連帶保證人，原告並未取代或繼受展成公司之契約承包商地位，展成公司亦未脫離其工程契約應負之權利義務。

展成公司對被告有承攬系爭工程合約之權利義務，原告國煌公司與被告間有保證契約之權利義務，二者為分別獨立之契約，原告國煌公司與展成公司係負連帶保證履約責任，但對於工程款之請求，則未與展成公司存在有連帶債權之關係，亦即並非被告對展成或國煌任一方給付即可免除對另一方之給付責任。

本院85年度重訴字第80號給付承攬報酬事件，係展成公司基於承攬工程合約對被告為23期工程估驗款之請求，與本件原告國煌公司基於保證契約向被告及85年6月13日協調會議紀錄，請求給付展成公司未領取之工程款及保留款，並不相同，被告以展成公司未領取之工程款及保留款，業經前案判決確定應予抵銷，原告國煌公已無款項可領取等語，不足採信。

七、按「按具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第127條第7款所定『技師、承攬人之報酬及其墊款』為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱『商人、製造人、手工業人所供給之商品』係指『動產』者不相侔，故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款2年短期消滅時效期間規定之適用。」

最高法院88年度台上字第156號、89年度台上字第2591號著有裁判可資參考。

系爭工程之工程項目，包含土石方工程、結構體工程、防水工程、門窗工程、輕鋼架工程、電梯工程等，有工程結算書在卷可稽（卷㈠第152頁），依兩造的工程合約施工說明書第25條約定：本合約除另有規定外，承包人應承辦本合約全部人工、材料以及未完成本工程所需之一切施工物品機具器材等（卷㈡第473頁）。

可知系爭工程乃約定由原告國煌公司自備建造工料並按照被告所委任建築師之設計，在被告指定之地點於施工日期內將上開校舍大樓建物建造完成後，再交付被告以取得價金，顯見系爭工程性為具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），此與民法第127條第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，並無上開條款2年短期消滅時效期間規定之適用，而應為一般請求權有15年之請求權時效，故原告國煌公司之請求並無罹於消滅時效。

被告抗辯原告國煌公司之請求，已罹於時效，不足採信。

八、系爭工程於申報完工後，經被告估驗結果，認為有144項瑕疵存在，共扣款15,679,168元，有營繕工程結算驗收證明書在卷可依（卷㈠第45頁），但系爭工程經送鑑結果，依行政院公共工程委員會98年3月20日工程鑑字第09800079460號函所檢具之鑑定書（卷㈢第130-158頁），系爭工程所存在且可歸責於原告國煌公司或訴外人展成公司之事由所造成之瑕疵，改善費用僅為2,102,977.32元，其餘瑕疵並無法歸責於原告國煌公司或訴外人展成公司，因此，被告對於系爭工程款扣款僅於2,102,977.32元範圍內為有理由，其餘13,576,190.68元（15,679,168－2,102,977.32＝13,576,190.68）部分，並無理由。

九、被告認為展成公司於82年3月23日開工至84年7月10日申報竣工共629天較約定施工日數547天逾期82天，另逾期未改善工程瑕疵173天，國煌公司進場施工逾期85天，總計逾期340天，以每日違約金按契約總價千分之二計算，應賠償被告違約金165,172,000元。

㈠展成公司於82年3月23日開工，有展成公司82年3月23日字第001號函、花蓮縣政府82年3月26日82府教國字第31405號函在卷可稽（卷㈠第40、146頁），而展成公司於84年7月10日申報竣工，亦有該公司84年展總字第0710號函（卷㈠第41頁）可稽，故自展成公司開工日之82年3月23日至申報竣工日之84年7月10日止共840天。

被告主張系爭工程在施工中扣除因受水電發生作業影響，核准展延天數142天、受雨天天後影響停工天數19天、受颱風天候影響停工天數25天、假日休息天數25天，共211天，故施工總天數為629天，以約定547天計算逾期82天。

原告僅對於其中因受水電影響扣除142 天及合約所採「日曆天」應扣除星期日等二部分爭執，認為系爭工程因受水電施工遲延影響，至少應再展延工期14天（原主張應再展延19天─卷㈡第451頁），且被告應提出相關之施工進度表、施工網路圖、監工日報表、備忘錄等文件，俾供查證管爭工程因受水電施工影響而遲延工期之情事，然被告均不提出，應依民事訴訟法第344條、第345條規定，逕認原告關於工期之主張為真正（卷㈢第176、201頁）。

但依前開鑑定書認為：查證「展期核定表」記載，自82年7月24日至83年1月15日期間，合計停工142天「日曆天」，除非原告能出示監工日報表記載之施工狀況、備忘錄、估驗情形等事實，具體舉證「全天確無工人到工地」、「全部工程或要徑（critical path）不能進行」，否則本系爭工程應以縣政府查核後核定之142天為宜。

另按工程合約規定星期日應計入「日歷天」計算工期（卷㈢第148、1 49頁）。

按主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段，被告已抗辯未保留前開報表，原告復無法舉證證明系爭工程因水電影響有再延逾142天以上日期之必要，自不得逕依民事訴訟法第344條、第345條規定，認原告關於工期之主張為真正，且所謂「日曆天」當然包括例假日在內。

綜上，被告抗辯原告完工逾期82天為正當，原告主張完工未逾期，並無理由。

㈡展成公司於84年7月10日申報完工後，被告於84年9月26日以花強中總字第027號函通知展成公司辦理初驗，發現甚多瑕疵，乃於84年11月7日以花強中總字第37號函通知展成公司於文到40天內完成初驗瑕疵之改善，有被告84年11月7日字第037號可依（卷㈠第148頁），展成公司於同月10日收受通知後，並未於規定時間進場施工。

迨至85年6月22日被告以花強中總字第437號函通知保證廠商國煌公司進場（卷㈠第149頁）。

被告主張展成公司收到40天改善初驗瑕疵之翌日即84年11月11日起扣除40天之施工時間，則應於84年12月21日起逾期，計算至被告通知國煌公司進場之85年6月22日前1日止，再扣除合約第4條之節日，共逾期173天。

原告則認為被告受領工作時僅保留75天，有85年6月13日協調會議紀錄、花蓮縣政府86年2月4日八六府教國字字第14047號函所檢附之決算計算書、87年8月14日協調會紀錄等（卷㈠第18、84 頁，卷㈡第381頁）在卷可依，依民法第504條規定，其餘遲延結果，原告均不負責，而該75天並未逾鑑定書所認因監造單位多次變更部分設計，應再追加工期80天（卷㈢第149頁），故原告施工並未逾期（卷㈢第201頁）。

但查，系爭工程於估驗時即發覺有144項瑕疵存在，經被告通知展成公司修復不理，始改通知原告國煌公司以保證廠商之地位進場修繕，但公共工程均需經過驗收程序，確認無瑕疵後始付款，被告因展成公司申報完工，而進行估驗程序，於估驗程序進行中發覺系爭工程有144項瑕疵後即通知修繕，顯見被告尚未受領展成公司申報完工之系爭工程，自無前開法條之適用。

從而，被告以展成公司及原告國煌公司逾期173天未改善瑕疵，扣除鑑定書所認因監造單位多次變更部分設計，應再追加工期80天之日數，僅於93天之範圍內為合理。

㈢原告國煌公司於85年6月22日進場施工，嗣於85年9月16日委請劉同遠律師以桃園十二支郵局第793號存證信函通知被告完成改善缺失，請求辦理複驗（卷㈠第150頁），自85年6月22日起至85年9月16日止，扣除中元節及中秋節2天，施工日數共85天。

此部分係保證商原告國煌公司進場修繕花費之天數，關於被告給予展成公司40天修繕及展成公司遲延之天數，已如前述，被告並未舉證原告國煌公司進場修繕，有何遲延之情形，該施工日數85天，自不許重覆扣除。

㈣綜上，展成公司遲延完工日期為175天（82＋93＝175），被告認為展成公司遲延完工日數340天，僅於175天範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

十、系爭工程契約書第22條約定，逾期完成系爭工程所應給付被告之違約金係每日按契約總價千分之二計算。

系爭工程契約總價為247,900,000元，故每逾一日違約金為495,800元（原告計算為498,000元；

被告計算為464,442元（卷㈡第451頁、卷㈢第13、185頁，被告係以契約價扣除工程瑕疵15,679,168元計算，均有錯誤）。

展成公司遲延完工日期為175天，以一日495,800元計算，違約金額達86,765,000元，已逾全部工程款之三分之一，顯見約定之違約金額過高，有予以核減之必要（民法第251條）。

本院審酌系爭工程之總價、施工日數、展成公司申報完工時工程之瑕疵程度、逾越約定之完工日數及遲延修繕之日數一切情狀，認為違約金以每日250,000元為適當。

因此，展成公司因逾期完工及修繕，應給付被告違約金43,750,000元（175×250,000＝43,750,000）。

被告抗辯違約一日需給付違約金464,442元，於250,000元範圍內有理由，逾此部分為無理由。

十一、綜上，原告國煌公司依85年6月13日之協議書，可向被告領取之工程款及保留款32,773,875元，但應扣除系爭工程之工程瑕疵2,102,977.32元，及展成公司逾期完工及修繕之違約金43,750,000元，總計45,852,977.32元，已逾可領取之金額，從而，原告國煌公司之請求為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦因訴之駁回，已失所附麗，應併予駁回。

十二、原告協泰公司所繳納之第四期履約保證金9,916,000元（247,900,000×10%×40%＝9,916,000），該履約保證金係以定期存款存單設定質權予被告，有定期存款存單及存款單質權設定登記同意書可稽（卷㈠第26-27頁），依該定期存款存單存款期間至83年12月14日止為1年2月、利率年息7.8%計算到期時之利息為902,356元（計算式：9,916,000×7.8%×1.2= 902,356），本利合為10,818,356元（計算式：9,916,000 +902,356=10,818,356）。

惟依台灣省各機關營繕工程投標須知第23條規定，該保證金係在擔保廠商無力完成工程時，動用維持工款之用（卷㈠第23頁）。

系爭工程既因展成公司違約無力完成工程，被告自得以該保證金用作維持工程之用。

而展成公司，因系爭工程之工程瑕疵2,102,977.32元，及逾期完工及修繕之違約金43,750,000元，總計45,852,977.32元，扣除原告國煌公司可向被告領取之工程款及保留款32,773,875元後，尚餘13,079,102.32元（45,852,977.32－32,773,875＝13,079,102.32），原告協泰公司所繳納之履約保證金10,818,356元，尚不足抵償展成公司違約應賠償被告之費用。

從而，原告協泰公司請求返還履約保證金及利息，並無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦因訴之駁回，已失所附麗，應併予駁回。

十三、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 湯文章
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
法院書記官 黃倪濱