臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,95,訴,222,20081128,2

臺灣花蓮地方法院民事判決 95年度訴字第222號
原 告 大三通營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳清華律師
戊○○
之2
被 告 臺灣電力股份有限公司東部發電廠
法定代理人 庚○○
訴訟代理人 魏辰州律師
丙○○
己○○
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文。

本件被告原法定代理人為丁○○，於本件起訴後，於民國97年6月1日間變更法定代理人為庚○○，並向本院聲明承受訴訟，有臺灣電力股份有限公司97年5月29日電人字第09705009141號函附卷可參（見本院卷三第14頁），依據前述說明，其聲明承受訴訟於法有據，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；

攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。

當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。

攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。

民事訴訟法第255條第1項第7款、第196條分別定有明文。

查本件原告於95年7月21日起訴時，係依據民法第184條第1項、第188條、第216條請求被告給付已完工之工程款、履約保證金及原告所受之損害與因而增加之支出（見本院卷一第8頁），其後並歷經整理爭點、庭訊及調查證據，原告均未提出追加依民法第225條第1項、第267條之對待給付與同法第227條之2第1項情事變更原則法律關係為請求之聲明，直至97年11月4日言詞辯論期日方當庭提出準備書狀為上開訴之追加，顯未於言詞辯論終結前之適當時期提出，且就本件紛爭之解決而言，其未適時提出亦顯有重大過失，並有礙訴訟之終結，被告亦當庭表明不同意原告為訴之追加，則依民事訴訟法第255條第1項及196條第2項之規定，若准許原告為訴之追加，徒使訴訟之終結延滯，自不應准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

（一）緣原告於94年1月間向被告標得「東部發電廠龍溪餘水路艾莉及敏督利颱災復舊工程」（下稱系爭工程），兩造並於94年1月11日簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），工程期限為開工日起60工作天內竣工，但如因變更設計或不可抗力之事由，或因甲方（即被告）相關工程之延誤而影響工程進度或其他歸責於甲方時，乙方（即原告）得申請展延工期，付款辦法依契約書第5條及契約特定條款5可知，是屬於實作實算方式付款。

（二）然原告依約於94年1月24日開工後，即因不可歸責予原告之天候因素（歷次颱風及豪大雨）及被告之因素（前池水位溢流、不定時停機排砂），致工程迄今無法完工（原告均向被告展延工期，經被告相關人員核准），兩造雖約明實作實算，然原告迄今尚未領得分文工程款，且尤有甚者，被告之受僱人員於95年4月9日及4月10日原告工程已近完工狀態時（約完工86﹪），突然無預警進行大量排砂、排水作業，致原告已完工之主體工程、施工機具、進場材料，幾乎全數因被告之行為全部毀損，幸當日原告所雇用之工人及下游包商並未進場施工，否則定然造成嚴重死傷，系爭工程開工後，歷經強颱海棠、泰利、龍王、中颱馬莎、卡努、珍珠、丹瑞、輕颱珊瑚及歷次豪大雨，工地受損程度均屬可復原狀態，但此次經被告排砂、排水作業，已將整個主體工程嚴重沖毀，致無法再依合約內容修復之情況，可見被告排砂、排水量之大，豈是一般防護措施所能抗拒，且事前並無任何告知。

被告雖辯稱其於95年4月9日並未進行排砂與排水作業，然此與被告95年4月26日工程停工報告表不符，被告做此抗辯，恐因95年4月9日為星期日，其所屬人員於該日偷偷排砂，依合約規定國家休假日不得施工，原告如何防範，故被告實難卸其侵權行為之責。

另外特約條款四.12 規定係前池水溢流（溢流係水自然流出，而排砂需被告人員啟動）須注意事項，並無被告所稱可無預警排砂、排水作業，且毋須另行通知之規定。

是以系爭工程既因被告無預警排砂而無法完成，係可歸責於被告之因素，則依系爭契約第24條規定，被告理應給付原告前置費用並處理後續事宜，被告一味推諉卸責，毫無誠信履行契約。

更何況溢流與排砂不同，所謂前池水位溢流，是指前池水量過多時會溢流而出，為潺潺水流，該水即為餘水，供餘水排至發電機組下水壩之水路為餘水路。

至於排砂，是因因龍溪發電廠前池兼作沈砂池，會淤積砂石，開啟閥門牌除淤積砂石之動作為排砂。

另所謂不停機施作，為發電機組不停止發電，工程依舊進行施工，溢流時發電機組不停止，但排砂時發電機組會停機。

若全面排砂，水流如萬馬奔騰，勢不可當，會沖毀阻礙其路之任何工作物，是系爭契約如允許被告得予原告施工期間為此種排砂動作，則不會有包商願意承包，該合約應違反誠實信用原則。

（三）又被告辯稱原告完工比率為3.358﹪，艾莉颱風應領之工程款為新臺幣（下同）100,748元，敏督利颱風為0元。

然依被告94年11月28日工程日報，其上有被告經辦監工土木課己○○蓋章，並由己○○記載「本工程至今日總進度為10.50﹪、艾莉占77﹪、敏督利占23﹪」。

被告95年1月9日工程日報亦經己○○載明艾莉颱風工程進度為21.5﹪。

被告95年3月6日工程日報更由己○○載明艾莉部分進展為72 ﹪，故被告上開抗辯，顯與事實不符。

另外被告又辯稱原告未曾於95年2月9日向伊請款，惟若原告未曾向被告請款，原告何以會收到被告交付之臺灣電力公司一次完成部分工程付款明細表，依該付款明細表之記載，原告第一期應領之工程款為1,150,901元，營業稅為57,545元，合計1,208,446元，雖其上承攬人誤繕為冠禎營造有限公司，不過工程名稱、編號、負責人均屬原告向被告承攬之系爭工程，故原告依據被告確認之工程日報表進度請求給付工程款（被告已函知原告終止契約），自屬有據。

（四）原告因前已於95年2月9日依工程進度向被告請款未獲核付，且因被告所雇用之人員無預警排砂及排水造成工程主體沖毀，故於95年4月24日以95通字第021號函請被告提出解決辦法，然被告反以95年5月10日D東電字第95040246Y號函通知依契約第24條規定終止契約，並再以95年5月29日D東電字第95050354Y號函檢附估驗結算資料，依被告之估驗結果，原告僅能請領100,748元之工程款，並另以95年5月23日D東電字第95050311號函要求原告備妥資料辦理保險理賠，並將排砂原因歸咎於95年3月底之豪大雨，造成龍溪機組前池有砂石阻塞，不得不為之。

但經原告向中央氣象局花蓮氣象站取得95年4月份之逐月逐時氣象資料，自95年4月1日至95年4月10日每日降雨量極微，甚至毫無降雨，被告所述顯為卸責之詞。

更何況臺灣電力公司龍澗發電廠水路操作規則僅為被告之內規，自不能逾越法律作為侵害原告權益之藉口。

（五）系爭契約因原告已要求被告終止契約，且後續工程已無繼續進行之可能，故被告應返還系爭契約之履約保證金及差額保證金501,080元，雖被告辯以：全部約定工程尚未竣工驗收合格，且有爭議事項尚待解決，目前無法發還云云。

惟依據押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條第2項規定，系爭契約無法進行之原因，並非可歸責於原告，被告自應依該規定返還履約保證金及差額保證金。

（六）原告請求之工程款及所受損害明細為：1.已施作完成之工程款：艾利颱災-1,706,798元、敏督利颱災-16,723元。

2.材料（小搬運，搬運至施作位置）、運費：129,322元。

3.進場材料未按裝毀損部分：469,127元。

4.施工機具損失：1,079,049元。

5.歷次災害毀損：952,117元。

6.歷次因被告因素停工而延伸之費用：253,941元。

7.履約保證金：501,080元。

（七）原告就已完工之工程部分可向被告請求給付工程款及因終止契約請求返還原告所交付被告之履約保證金外，尚可依侵權行為及債務不履行可歸責於債務人事由之法理，請求所受損害及因而增加之支出，爰提起本訴，並聲明：被告應給付原告5,108,157元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按週年5 ﹪計算之利息，願供擔保准為宣告假執行。

二、被告抗辯：

（一）系爭工程施作過程及完工比例：1.緣兩造於94年元月11日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程。

系爭契約第6條規定原告須於94年元月24日內正式開工，並應於開工日起60工作天內竣工，提出竣工報告表。

其後系爭工程於94年1月24日辦理開工，惟原告因領回合約辦理保險之故，實際至94年2月4日才正式開工，至同年4 月7日開始現場之材料搬運，此時已經過工期16工作天，又至同年6月2日開始現場清理土石工作，此時已經過工期23工作天而進度僅達約4%。

又原告除數次因天候或龍溪發電機組前池溢流或進行排砂作業等因素，申請暫停施工及復工外（暫停施工期間未計工期），迄系爭契約終止前僅曾向被告申請展延工期乙次但未獲核准。

復以系爭工程經最終決算估驗結果，艾莉颱災復舊工程完工部分金額為100,748元整，敏督利颱災復舊工程完工部分金額為0元整，僅占全部工程金額比例不到4%（約3.358%），是原告所稱系爭工程已完工達86%云云，均與實情相悖，不足採信。

2.系爭工程施作過程中原告不曾依系爭契約第5條、第6條、特定條款第5條及臺灣電力公司工程採購投標須知（以下簡稱投標須知）六 (三)之規定申請估驗付款，是其所稱曾於95年2月9日依工程進度向被告請款云云，乃臨訟杜撰之詞，亦無足採。

（二）被告並未於95年4月9日進行之排砂、排水作業，95年4月10日龍溪機組前池所進行之排砂作業乃基於現場實際狀況需要並符合系爭契約特定條款之規定，無可歸責之事由，原告對於未經正式驗收合格之工程、設備、機具、材料等遭受損失均應自行負責：1.系爭契約特定條款四、12.規定：「本工程施工方法係採不停機方式施工，為避免不可預料之機組跳脫，或水量大時會發生前池水位溢流之無預警大量水流，順著餘水路快速流下，故每日施工時須有以下措施⑴派人監視遇有前述狀況時即時示警⑵鋼板工作面焊接防滑鋼板⑶設置工作人員上下餘水路樓梯⑷工作面下方設置防護網⑸人員配置安全索等措施」。

是系爭工程乃採「不停機方式」施工，亦即被告得於系爭工程施作過程視現場龍溪發電機組實際狀況需要不定時進行無預警排砂、排水之作業，且依約毋須另行通知原告。

原告本應自行採取相關防護措施以避免損害發生。

又依據龍澗區域運轉日誌表（龍溪機組部分）、值班日誌及進水口日誌之記載，95年4月9日並未進行排砂作業，又95年4月10日下午15時許至18時許因龍溪機組前池水質異常混濁，淤砂影響機組發電，導致發電量急遽下降，故現場人員依據臺灣電力公司龍澗發電廠水路操作規則二、【各支流水壩及前池】（二）【龍溪發電廠前池】2.之規定：「若前池水質異常混濁時，應停止水輪機運轉，實施小龍壩排砂工作，關閉制水門，開啟排砂門」，進行排砂作業，以確保發電機組正常運轉，自無可歸責於被告之事由。

2.依系爭契約第15條 (二)規定：「……乙方未按本契約規定，及時辦理上述各項保險而發生意外事故，其後果應由乙方負全部責任……」、第16條二、規定：「已峻工但未經正式驗收合格之工程、設備、機具、材料等遭受損失均由乙方自行負責修復及補充…」、第19條規定「…但在未經驗收移交接管前，所有已完成工程及到場材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管…」。

揆諸上開說明，龍溪機組人員於95年4月10日乃基於現場實際狀況需要依照相關規定進行排砂作業以確保發電機組正常運轉，亦符合系爭契約特定條款之規定，並無任何可歸責之事由。

又95年4月10日原告並未進場施作系爭工程，乃經原告所自承，然原告竟怠於在停止施工期間依系爭契約特定條款四、12.規定為必要之防護措施並妥善保管相關施工機具及材料，導致系爭損害發生。

復以系爭損害之發生乃在正式驗收合格之前，依照上開契約規定本應由原告自行負擔，與被告無涉。

（三）雙方爭議過程及系爭契約之終止：查原告固曾以95年4月24日95通字第021號函通知被告要求處理系爭工程爭議，惟因原告施工進度嚴重落後，被告前已依系爭契約第18條四、之規定，先於94年4月15日發函被告通知改善，嗣又於94年7月22日及8月16日再次發函通知原告提出趕工計劃，惟原告施工進度始終停滯不前。

且依上開原告95年4月24日九五通字第021號函文所載，原告已無完工意願，故被告情非得已，方依系爭契約第18條四及第24條三之規定終止契約，並就地結算估驗實作合格數量（約僅達全部工程比例3.358%），但原告迄未配合辦理。

（四）就原告請求損害賠償項目部分：1.已完成之工程款部分：依系爭契約第5條、第6條、第15條(二)、第16條二、第19條、特定條款第5條及投標須知六之規定，系爭工程已峻工但未經正式驗收合格之工程、設備、機具、材料等遭受損失均由原告自行負責保管，復依被告於95年5月12日契約終止後之正式決算估驗結果，艾莉颱災復舊工程完工部分金額為100,748元整，敏督利颱災復舊工程完工部分金額為0元整，僅占全部工作金額比例不到4%。

2.材料(小搬運，搬運至施作位置)、運費：依系爭工程契約特訂條款四、9.之規定：「本工程器材小搬運，均分攤在各工作項目中不另給價」，故原告此部分之請求，顯於法無據。

3.進場材料未安裝損毀及施工機具損失部份：依原告送交被告之工程日報表 所示，並未記載已進場材料、施工機具及其數量，自難單憑其片面所言遽予認定。

又依前開系爭契約第15條 (二)、第16條二及第19條規定。

在未經正式驗收移交接管前，所有已完成工程及到場材料、機具、設備，包括被告供給及原告自備者，均由原告負責保管，且系爭損害之發生乃肇因於原告怠於在停止施工期間依約為必要之防護措施並妥善保管所致，被告並無可歸責之事由，故被告自毋庸負擔賠償之責。

4.歷次災害毀損：原告所稱因歷次災害毀損，僅憑寥寥數幀照片，實難以憑信，又依系爭契約第16條一之規定，設若原告受有損害，本應即時報請被告並備妥資料送交保險公司申請理賠，方為適法。

然迄系爭契約終止前，原告從未報請被告向保險公司申請理賠。

又未經正式驗收合格之工程、設備、機具、材料等遭受損失均由原告自行負責保管，被告復無可歸責之事由，已如前述。

故原告請求被告賠償其「歷次災害毀損」，誠屬無據。

5.歷次因被告因素停工而延伸之費用：原告所稱其歷次因被告因素停工而延伸之費用究竟為何，迄未舉證以實其說，不足採信。

又龍溪發電機組前池溢流或進行排砂作業乃基於現場實際狀況需要並符合系爭契約特定條款四、12.之規定，無可歸責於被告之事由，被告自不應負擔賠償責任。

6.履約保證金：依系爭契約工程採購投標須知二十、(四)1.規定：俟全部約定工程峻工驗收合格且無待解決事項後三十日(末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之)內全數發還。

惟系爭工程因原告之事由未依系爭契約履行，被告依系爭契約第18條四、第24條一、三與政府採購法第66條第1項規定終止，自屬於法有據。

兩造既已同意若被告終止系爭契約合法，則履約保證金不用返還給原告均不爭執，故被告自毋庸給付履約保證金予原告。

（五）綜上，本件原告所述與系爭契約規定均未見相符，復未舉證以實其說，又被告自始均依系爭契約相關規定辦理，並無任何可歸責之事由，故原告之請求，顯屬無據。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、本件行集中審理，兩造協議爭點限縮如下：

（一）兩造不爭執之事實：⑴兩造就系爭工程，簽有系爭合約，工程款係以實作實算方式付款。

⑵被告於95年4月10日有進行排砂作業，且未通知原告。

⑶尚有履約保證金與差額保證金共計501,080元在被告處，倘被告終止契約為合法，則該款項不用返還予原告。

（二）兩造爭執之重點：⑴原告所承攬系爭工程之完工比例，是原告主張的86﹪？還是被告主張的3.358﹪？⑵被告進行排沙作業前，是否有通知原告之義務？⑶被告以系爭承攬契約第18條之4及第24條之3之規定終止契約是否合法？⑷原告請求之損害賠償項目是否有理由，金額應為多少？

四、本院之判斷：

（一）就爭點⑴部份⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有明文。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。

⑵經查，原告就此爭點之舉證，係以系爭工程之施工進度，有經被告之承辦人員己○○在工程日報上確認，並經被告被告交付臺灣電力公司第壹次完成部分工程付款明細表等為其所憑之依據。

然觀諸原告所提出之臺灣電力公司工程日報（見本院卷二第21-23頁），其施工檢驗記要固記載有「本工程至今日總進度為10.50﹪（艾莉占77﹪，敏督利占23﹪）」、「工程進度約為21.5﹪（艾莉）」、「本工程艾莉部分進展72﹪」等字眼，己○○並於該工程日報之經辦處蓋章，惟己○○於本院審理時證稱：系爭工程伊是擔任被告之檢驗員，95年3月6日之工程日報，伊是按照原告填妥之施工紀要數量來負責換算，上面記載艾莉工程部分完成72﹪，這是未經現場會勘估驗，也不含敏督利部分，該日報是4月份才送到伊桌上，伊於4月份方核章，伊只作書面形式審查。

又被告要撥款，必須先由承作人提出完工數量表，我們再依據數量表到現場估驗，核對無誤後，我們會有正式估驗報告經被告核章，經會計科審核後，就會撥款等語（見本院卷二第87-90頁）。

觀諸上開工程日報，確實除經辦欄位蓋有證人己○○之職章外，尚有股長、課長、甲方（即被告）經辦主管等欄位，而其上均未有其他承辦人蓋章，若謂僅有證人己○○蓋章，即可認為被告亦承認原告確實有施作該些進度之工程，顯與常情不合，是證人己○○上開證述，應可採信。

又證人甲○○於本院審理時具結亦證稱：伊是原告就系爭工程施作之下包，施作鋼板等工程，臺電發包的工程，其正式完工比例，是以正式估驗為準等語（見本院卷二第87頁）。

依此觀之，系爭工程既未經被告實際估驗查核施工進度，故原告僅提出上開工程日報，用以證明確實有施工至其所主張之進度，顯屬無據。

至原告所提出之臺灣電力公司第壹次完成部分工程付款明細表（見本院卷二第25-26頁），亦未經被告主管作最後之核章，自不得用以主張被告已承認原告有施作至該進度。

⑶綜上，原告就系爭工程其所施作之進度，並無法舉證以實其說，尚難採信。

揆諸上開判例要旨，則縱然被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告此部分之請求。

（二）就爭點⑵部分⑴按本工程施工方法係採不停機方式施工，為避免不可預料之機組跳脫，或水量大時會發生前池水位溢流之無預警大量水流，順著餘水路快速流下，故每日施工時須有以下措施①派人監視遇有前述狀況時即時示警②鋼板工作面焊接防滑鋼板③設置工作人員上下餘水路樓梯④工作面下方設置防護網⑤人員配置安全索等措施，系爭契約特訂條款第四項第12點定有明文（見本院卷二第96頁）。

是以系爭工程施工時，採不停機之方式施工，且原告必須採取相當之避險措施等情，殆無疑義。

⑵另系爭工程所在位置為發電廠，是以被告維持正常、穩定之發電與確保發電廠機組之完善，屬於其重要工作項目，則被告依據臺灣電力公司龍澗發電廠水路操作規則中，就龍澗發電廠前池水質異常混濁時，開啟排砂門排砂（參見臺灣電力公司龍澗發電廠水路操作規則，本院卷一第152頁），係屬必要之作為，至為灼然。

⑶又原告於92年10月1日經花蓮縣政府核准設立，此有花蓮縣政府營利事業登記證在卷可考（見本院卷二第8頁），可知原告並非毫無工程經驗之廠商，若謂其於簽訂系爭契約承攬系爭工程前，對施工期間發電廠會排砂等情毫無預見，顯與常情未合。

故原告主張被告應於排砂前，通知原告與若系爭契約准許被告排砂，就沒有包商願意承包，系爭契約顯違誠實信用原則云云，用以主張被告有侵權行為，不足採信。

（三）就爭點⑶部分⑴按工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方（即被告）計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正者，甲方得以書面通知乙方（即原告）終止或解除契約之全部，系爭契約第24條定有明文（見本院卷一第24-25頁）。

是以若系爭工程因原告之因素，導致工程進度落後，則被告據以終止契約，於法尚無不合。

⑵系爭工程原告並未完成，並非可歸責於被告之因素，已如前述。

且參諸卷附被告94年4月15日D東電字第94040293號函、94年7月22日D東電字第94060481號函、94年8月16日D東電字第94080570號函（分見本院卷一第161-164頁）可知，被告屢次發函通知原告系爭工程進度落後，未見原告有何補正措施後，嗣後方以95年5月10日D東電字第95040246Y號函（見本院卷一第38頁）通知原告終止契約，並辦理就地決算，是以被告終止系爭契約，應屬合法。

⑶因此，被告終止系爭契約既屬合法，則依照上開兩造不爭執之事項⑶，原告請求返還履約保證金及差額保證金共501,080元，尚乏依據。

（四）就爭點⑷部分被告就原告不能完成系爭工程之施作，並無故意或過失可言，是被告自毋庸負擔損害賠償責任，則原告主張受有材料（小搬運，搬運至施作位置）、運費：129,322元；

進場材料未按裝毀損部分：469,127元；

施工機具損失：1,079,0 49元；

歷次災害毀損：952,117元；

歷次因被告因素停工而延伸之費用：253,941元之損失，請求被告給付云云，並無理由。

五、綜上所述，原告就其所主張之事實，均無法舉證以實其說，從而，原告主張被告應給付5,108,157 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按週年5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告之請求既經駁回，其假執行之聲請已無依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。

七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
台灣花蓮地方法院民事庭
法 官 劉柏駿
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
法院書記官 蔡芬芳