臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,98,訴,168,20091228,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 98年度訴字第168號
原 告 丙○○
原 告 卯○○
原 告 寅○○
原 告 癸○○
原 告 乙○○
原 告 子○○
原 告 庚○○
原 告 丑○○
原 告 丁○○
原 告 己○○
原 告 甲○○
原 告 戊○○
原 告 壬○○
前列十三人共同
訴訟代理人 林政雄律師
被 告 金陵建設股份有限公司
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 陳益盛律師
上列當事人間請求辦理建物法定抵押權登記及拋棄登記事件，本院於98年12月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款及第2項分別定有明文。

本件原告於起訴時就附表編號5所示之建物僅列所有權人之一乙○○為原告，嗣於民國98年12月1日具狀追加另一所有權人壬○○為原告，被告並據以為答辯，經核合於上述規定，應予准許，先予敘明。

二、原告主張：

（一）緣被告於民國85年4月間，承攬訴外人友信建設股份有限公司（原名雙聯建設股份有限公司，下稱友信公司）在坐落花蓮縣吉安鄉○○段1067地號土地上興建之「花蓮藝術世家透天別墅」（下稱藝術世家）工程，為配合友信公司向臺灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱台開公司）建築融資貸款，乃於85年4月間出具「拋棄法定抵押權切結書」予台開公司，承諾拋棄民法第513條之法定抵押權，其內記載「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司〈以下簡稱立切結書人並包含其繼承人、受讓人等〉因受定作人雙聯建設股份有限公司委託在花蓮縣吉安鄉○○段1067土地上承攬房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑。

此致台灣土地開發信託投資股份有限公司。

立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司辛○○」等語。

嗣被告竟於拋棄法定抵押權後，向本院聲請裁定拍賣抵押物如附表所示之建物，並聲請強制執行，惟就此項拍賣抵押物裁定所依據之法定抵押權存在與否及其相關爭議，業經台灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）96年度重上更(四)字第1號判決（下稱重上更(四)1號判決）確認被告之法定抵押權不存在，及被告應陪同辦理法定抵押權之登記及塗銷登記確定（下稱前案訴訟），本件原告請求內容之原因、事實及法律上之理由與該案判決內容相同，是原告等人如附表所示之建物上之法定抵押權，亦應為相同之認定，是被告既已拋棄系爭建物之法定抵押權，實不得事後再以法定抵押權人之地位，聲請拍賣抵押物。

惟本件原告所有如附表所示之系爭建物仍由本院以94年度執字第7217號強制執行案件查封中，爰提起本訴，請求被告辦理如附表所示之建物之法定抵押權登記及拋棄登記。

（二）對被告抗辯所為之陳述： 1、被告金陵建設公司於85年4月間出具之「拋棄法定抵押權切結書」，已拋棄其依民法第513條規定對系爭建物所取得之法定抵押權：⑴按「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」

修正前民法第513條定有明文。

該條規定之立法理由為：「承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。」

。

又按法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記，如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不得取得法定抵押權，自無優先於設定抵押權之效力等旨益明。

是以，被告拋棄法定抵押權所為之意思表示，即非法所不許。

且學者亦同此見解，認為「抵押權為財產權之ㄧ種，權利人予以拋棄原則上應無不許之理，…於承攬人得拋棄其抵押權之情形，若抵押權已登記者，固須經塗銷登記始生效力，於未經登記者，則僅須向定作人為拋棄抵押權登記請求權之意思表示即為已足。」

。

因此，本件系爭法定抵押權既未向地政機關為登記，被告僅須向定作人即友信公司為拋棄系爭法定抵押權之意思表示，即生拋棄之效力。

⑵查被告公司所出具之系爭「拋棄法定抵押權切結書」，明確記載被告公司聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權之意旨，可知被告就系爭建物已向承攬人友信公司預為拋棄法定抵押權之意思表示，依上開實務及學說見解，被告此預為處分之意思表示，自屬有效，且應於協議當事人之間發生效力，被告當受上開拋棄切結書之拘束而負有辦理法定抵押權登記及拋棄登記之義務。

2、被告公司所為拋棄法定抵押權之對象，為定作人友信公司而非台開公司：⑴修正前民法第513條規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」

，系爭承攬關係之當事人為被告公司及友信公司，則依上開修正前民法第513條之規定，被告公司以書面拋棄系爭建物之法定抵押權時，當係向抵押人即定作人友信公司為拋棄之意思表示，而非向承攬關係以外之第三人即台開公司為拋棄之意思表示。

學者亦認為「於承攬人得拋棄其抵押權之情形，若抵押權已登記者，固須經塗銷登記始生效力，於未經登記者，則僅須向定作人為拋棄抵押權登記請求權之意思表示即為已足。」

。

⑵雖於承攬實務上，承攬人欲使定作人得向第三人(通常為金融機構)取得融資，多會簽立如系爭切結書所示之法定抵押權拋棄之切結書。

惟本件台開公司終究係承攬關係外之第三人，被告公司出具前開所示之切結書予台開公司僅為觀念通知，告知台開公司伊已對友信公司為拋棄法定抵押權，台開公司即可以向友信公司為融資。

是以，被告公司拋棄法定抵押權意思表示之相對人為友信公司，而非台開公司。

故被告公司對友信公司之後手即本案訴訟之原告等人，均不得再行主張法定抵押權。

⑶系爭「拋棄法定抵押權切結書」係出於被告公司及訴外人台開公司、友信公司三方協議，應於三方當事人之間發生意思表示合致之效力，被告對於台開公司、友信公司及其二者之後手均負有依拋棄切結書辦理法定抵押權拋棄登記之義務，而系爭拋棄法定抵押權切結書，且被告對上開切結書內容係在於拋棄其法定抵押權，及對其所生效果，當無不知之理，此觀友信公司之前法定代理人林世華於前案台灣高等法院花蓮分院94年度重上更(二)字第4號審理時證述即可知悉，即友信公司欲向台開公司申請建築融資時，已明確知悉台開公司要求其營造廠商須拋棄法定抵押權之事。

而被告為具有規模之營造廠，其承攬友信公司之系爭建物建築工程之工程款高達1億2千元，被告就其因承攬關係所生之報酬請求權對於系爭建物有法定抵押權存在，容應知悉甚詳，為確保其債權，當無隨意立據表示拋棄者。

然其竟書立系爭拋棄法定抵押權之切結書，由友信建設交付予台開公司，承諾拋棄民法第513條之法定抵押權，並按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清，足見系爭法定抵押權拋棄切結書，係被告、台開公司及友信公司三方之協議，且被告公司出具系爭拋棄切結書係為使友信公司順利取得融資以期使其工程款得早日獲償實現，對於拋棄法定抵押權後所生之法律效果，自應瞭解甚詳。

⑷被告公司出具拋棄法定抵押權切結書之效力，尚且對於非本件法定抵押權所擔保之工程款債權當事人之台開公司發生效力(最高法院94年台上字第407號判決可資參照)，遑論友信公司係以定作人身份參與系爭拋棄法定抵押權拋棄切結書之協議過程，自與被告公司達成拋棄法定抵押權之合意，而取得請求被告公司依切結書履行之債權請求權。

是被告公司一再抗辯其並未對定作人友信公司為拋棄法定抵押權之意思表示，系爭拋棄法定抵押權不生效力云云，實無理由。

前案最高法院94年度台上字第282號判決、花蓮高分院95年度重上更(三)字第15號判決亦同此旨。

⑸系爭法定抵押權拋棄切結書固然記載「此致台灣土地開發信託投資公司」等文，然系爭切結書係出於被告、台開公司及友信公司三方協議已詳如前述，上開文字，無非係因承攬人拋棄法定抵押權之相對人原僅限於工程款債權關係之相對人即定作人，惟因系爭切結書之簽訂尚有「被告公司為使友信公司順利取得融資以期使其工程款得早日獲償實現」之目的，故於系爭切結書中方有上開文字以證明被告公司除向定作人為意思表示外，亦有向第三人金融業者台開公司為拋棄法定抵押權之意思表示，非謂被告公司所為拋棄法定抵押權之意思表示之對象限於台開公司，而不含定作人友信公司。

⑹況若認系爭切結書之效力僅於台開公司與被告公司之間發生效力，對於定作人友信公司不生效力者（假設語），則可能造成被告公司於預為拋棄法定抵押權後，若再行實行其法定抵押權時，僅有與法定抵押權所擔保之工程款債權不相關連之台開公司得執此切結書對被告公司提出抗辯，而參與切結書協議過程之定作人友信公司及其後手反不得以此抗辯之，導致同一法定抵押權竟於不同當事人發生歧異之權利內容，被告嗣後違背其意思表示而實行法定抵押權時亦有違誠信原則，顯非適切。

3、再查，被告公司出具系爭切結書，固係為使友信公司得以順利向台開公司取得融資，惟被告公司亦明確知悉該切結書所載內容係在拋棄其法定抵押權及對其所生之法律效果，且被告所拋棄者係法定抵押權之權利本身，而非抵押權次序之讓與，則解釋當事人立約當時之真意，應認被告公司已對友信公司表示拋棄法定抵押權之意思，始不會發生謬解當事人真意之情形。

（三）爰依被告出具之拋棄法定抵押權切結書，請求確認法定抵押權不存在，及請求被告應為登記及拋棄登記。

（四）並聲明：被告應辦理如附表所示建物之法定抵押權登記及拋棄登記。

三、被告則辯稱如下：

（一）被告於85年4月間承攬友信公司興建之藝術世家別墅，總戶數共55戶（包括共同使用部分則有61個建號），承攬總價訂為1億2千萬元。

承攬營造不久，友信公司即向台開公司辦理申請建築融資。

友信公司為向台開公司取得建築融資之許可，與台開公司約定於房屋完成後為其設定抵押權，並為避免原告依法享有之法定抵押權妨礙將來台開公司設定之抵押權的擔保能力，友信公司要求被告簽立「拋棄法定抵押權切結書」，以取得建築融資為前提目的，向台開公司拋棄法定抵押權。

被告迫於友信公司簽立承攬工程合約後，揚言不取得融資即不給付承攬報酬之壓力，不得不同意簽立切結書，對台開公司承諾負有日後拋棄藝術世家別墅建物之法定抵押權之義務，以作為友信公司與台開公司間建築融資契約之附約。

之後，友信公司因此順利由台開公司核貸許可，並確實取得藝術世家別墅之建築融資。

其後，友信公司將藝術世家別墅各房屋先後賣出，也大致收受價款完畢，然仍遲遲不給付全部承攬報酬予被告，經被告向其一再請求之下，方於87年6月8日經雙方協議確認友信公司尚應再給付被告公司30,758,668元之承攬報酬，友信公司同時簽發同額本票保證。

詎債權確認後，友信公司仍遲未給付，被告不堪賠累，又憤於友信公司已順利取得融資、買賣價金卻不依約給付之背約劣行，只得據友信公司87年6月8日簽發用以保證承攬債務之本票，票載金額合計30,758,668元以為執行，就尚未辦理拋棄之法定抵押權，對藝術世家別墅全部房屋予以實行以彌補損失。

友信公司自知無從爭執，故至今從未對本件實體債權部分提出異議或訟爭。

（二）針對被告實行法定抵押權，台開公司因友信公司亦遲未返還建築融資，為確保其抵押權之擔保價值，故據系爭切結書起訴主張被告法定抵押權不存在，該訴訟自鈞院89年重訴字17號受理起，歷經二、三審共纏訟8年有餘，訴訟期間，友信公司於花蓮高分院89年重上字第181號事件起為台開公司參加訴訟直至訴訟確定，然始終未清償其對被告與台開公司之各筆債務。

訴訟之結果，依事實審最終判決即重上更(四)1號判決所述，被告對藝術世家別墅房屋之法定抵押權並非不存在，而是對台開公司負有就台開公司所主張部分房屋，有辦理登記並拋棄法定抵押權之給付義務，惟給付範圍依重上更(四)1號判決附表觀察，僅止於全部藝術世家別墅房屋中之34戶（包括共同使用部分共40個建號），之所以範圍並非藝術世家別墅全部房屋，係因為台開公司在花蓮高分院91年度重上更(一)字第17號判決（主張全部房屋範圍）經最高法院94年台上第282號判決發回後，放棄對部分房屋為登記並拋棄法定抵押權之請求，而放任該部分判決先行確定，此觀花蓮高分院94年度重上更(二)字第4號判決之附表可知，而自花蓮高分院94年度重上更(二)字第4號起至訴訟終結止則台開公司未再變更主張之範圍。

故本件系爭房屋並非上開判決之範圍內，原告無從依據上開判決為有效主張。

（三）雖重上更(四)1號判決所認定切結書屬三方協議性質，但友信公司根本未在系爭切結書上簽署，且依判決理由而言，友信公司對台開公司應屬負擔義務（因其已有建築融資之對價）之一方，仍無從據此向被告主張辦理34戶之外剩餘部分建物法定抵押權之登記與拋棄。

（四）台開公司對友信公司尚有鉅額建築融資債權未受清償，而已將該不良債權隨同抵押權依金融機構合併法輾轉讓與寬德信置業股份有限公司（下稱寬德信公司），而寬德信公司則基於對友信公司之債權，正在強制執行台開公司對被告訴訟既判力效力所及之34戶部分。

友信公司取得融資、建物賣價，卻不清償承攬報酬，也不返還借款，任其成為不良債權，使同為藝術世家別墅之他住戶遭受到強制執行，可見友信公司之誠信蕩然無存。

惟原告無論其前手為誰，只要未罹於消滅時效，因友信公司明知房屋上存在法定抵押權負擔，卻又拒付承攬報酬，以至被告不得不實行法定抵押權，買受人都應能並應向友信公司究其權利瑕疵擔保責任。

原告若自其直接前手買受時已得知法定抵押權存在，無論是否同時知悉台開公司對被告當時正在進行之訴訟關係，皆不啻自願承擔被強制執行之風險，應不得向被告究責。

反之若現所有人不知情，雖非能逕論以信賴登記而對抗被告，但得向其前手主張權利瑕疵擔保責任，再順次究責至友信公司。

（五）未登記的法定抵押權本身為無公示制度之物權，但其喪失之方式為要式性的登記後拋棄登記，此於歷次前案各審即均已不厭其煩一再宣示，故縱在登記前即為拋棄之意思，亦僅有債權之效力，取決於個案事實和當事人自由意思決定係對何人承諾拋棄，而非僅得向定作人為拋棄抵押權之意思表示，是被告提出予台開公司之切結書雖認係屬三方協議，然切結書上既已明白表示係對台開公司為拋棄，同時亦載明目的係為使友信公司順利取得融資，以期使其工程款得早日獲償實現，足徵所謂三方協議，僅在被告與台開公司間發生拋棄法定抵押權的效力，本件並無任何書面文字證明被告有對友信公司拋棄法定抵押權之意思。

而原告所引之學者見解係指於承攬人對定作人承諾拋棄法定抵押權時方有適用，本件被告是否因出具系爭切結書而可認已對定作人友信公司承諾拋棄法定抵押權尚待釐清，自無從適用。

況前案訴訟事實審確定判決即重上更 (四)1 號判決就系爭切結書之性質，認為：⑴出具切結書時法定抵押權尚未發生，⑵切結書係預為承諾將來依請求拋棄之意思，⑶切結書為被告、台開公司、定作人間三方協議，而認切結書僅屬債權性質。

原告仍堅持在物權未發生（並非存在而未取得）時即可有效為物權拋棄，並無理由。

系爭切結書既為債權意思表示，僅在被告與台開公司間發生債權債務關係，債權之實現與否皆取決於台開公司主張與否及主張之範圍，他人若錯誤理解切結書之法律性質，進而為如何之法律行為，皆不因此取得依切結書可主張之權利。

（六）而被告就系爭房屋因承攬關係所生之債權是否存在，此一爭點在前案訴訟之相關程序中業經認定在案，花蓮高分院91年度重上更 (一)字第17號判決以「雙聯（友信）公司嗣於88年8月間向原審法院刑事庭對其前法定代理人林世華與被上訴人法定代理人辛○○提起88年度自字第46號之共犯背信、詐欺之自訴案，依其自訴狀所自承，雙聯（友信）公司的確尚未與被上訴人結清工程款。」

、⑵)「雙聯公司曾於88年3月15日發雙建字第880301號函予上訴人，當時雙聯公司掛名登記之法定代理人為王友用，乃真正幕後負責人王桂霜之父，此函清楚表明：『雙聯公司所有部分共8戶，現遭法定抵押權人金陵公司查封強制執行中，該8戶受查封之房屋經評估已足供清償該所謂法定抵押權之債權金額。

為期不勞民傷財浪費時間，本公司與金陵公司已進行和解談判中。』

足見雙聯公司亦承認被上訴人確對其有工程款債權。」

、⑶「最後1張支票付款日為87年8月25日，金額為200萬元，而前開證明書有記載日期者，與前開請款明細對照，被上訴人實際領款日均在後；

因此上訴人亦非全然依據證明書而為撥款…」以及⑷「上訴人稱係前開證明書按撥款期提出，惟上訴人撥款次數與證明書張數亦不相符，被上訴人自地坪裝飾部分之工程款後，其餘工程款均未領取，有明細表可稽。

然上訴人提出之證明書記載有『建物第一次總登記』『申領使用執照接妥水電及消防檢查合格』完成，工程款按期支領完畢字樣，足認被上訴人出具前開證明書僅係為配合友信公司向上訴人貸款之用，該證明書即不足證明被上訴人工程款皆已領取。」

等四點理由暨相同證物，認定被告對友信公司仍有承攬債權存在之事實，此點其後更經由最高法院94年度台上字第282號判決維持而先行確定，可知原告之主張早經法院審慎判斷確定過，雖本件原告不同於前確定判決，被告無從主張對債權存在事實之認定屬於既判力範圍，但除非被告所引用判決顯無理由或程序顯有瑕疵，否則實應尊重前判決之認事用法，而則由原告另為債務消滅事由之舉證。

（六）並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造協議爭點整理如下：

（一）兩造不爭執之事實： 1、被告於85年4月間以1億2千萬元承攬訴外人友信公司）在坐落花蓮縣吉安鄉○○段1067號土地興建之藝術世家別墅工程。

2、被告為配合友信公司向台開公司辦理建築融資貸款，乃於85年4月間出具「拋棄法定抵押權切結書」予台開公司，切結書內容載明：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司〈以下簡稱立切結書人並包含其繼承人、受讓人等〉因受定作人雙聯建設股份有限公司委託在花蓮縣吉安鄉○○段1067號土地上承攬房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑。

此致臺灣土地開發信託投資股份有限公司。

立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司辛○○」。

承諾拋棄系爭土地上承攬房屋之民法第513條法定抵押權。

3、原告為附表所示系爭房屋之所有權人，系爭房屋均坐落於花蓮縣吉安鄉○○段1067地號系爭土地上。

4、因友信公司尚積欠被告承攬工程款，經被告向本院聲請對系爭土地上之建物為強制執行獲准後，台開公司（嗣因債權讓與而由永盛公司承擔訴訟）因友信公司未清償前述融資貸款，而於89年間對被告提起確認房屋抵押權不存在等事件，經本院89年度重訴字第17號判決（判決書附表即台開公司請求之標的共61個建號，含系爭房屋）後，歷經花蓮高分院89年度重上字第181號（友信公司於該審級中為輔助台開公司而參加訴訟）、最高法院91年度台上字第1056號、花蓮高分院91年度重上更㈠字第17號、最高法院94年度台上字第282號、花蓮高分院94年度重上更㈡字第4號（判決書附表即台開公司請求之標的減縮為40個建號，不含系爭房屋）、最高法院95年台上字第1721號、花蓮高分院95年度重上更㈢字第15號、最高法院96年度台上字第994號、花蓮高分院96年度重上更㈣第1號、最高法院97年度台上字第112 9號各審而告確定。

台開公司就減縮後之附表即40個建號之標的（不含系爭房屋），被告應辦理法定抵押權登記及拋棄登記。

5、兩造所提文書形式上均為真正。

（二）爭點： 1、被告就系爭房屋因承攬關係所生之債權是否存在？被告所主張之法定抵押權是否及於系爭房屋？ 2、被告於85年4月間出具拋棄法定抵押權切結書予台開公司，同意拋棄花蓮縣吉安鄉○○段1067地號土地上承攬房屋之法定抵押權，是否生拋棄之效力？為債之效力或生對世效力（任何人均得主張）？ 3、原告主張：被告出具切結書記載拋棄法定抵押權，用供雙聯公司（即友信公司）向金融機構辦理貸款，於雙聯公司取得貸款後復主張承攬債權未全部清償，並行使法定抵押權，有違誠信原則，並屬權利濫用，是否有理？

五、本院之判斷：

（一）按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，對當事人及訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，有既判力，民事訴訟法第400條第1、2項定有明文。

確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生（最高法院73年台上字第3292號判例意旨可參）。

為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號判例意旨足憑）。

本件原告所指前案訴訟，為台開公司（嗣因債權讓與而由永盛公司承擔訴訟）對被告於89年間所提起之確認房屋抵押權不存在等事件，經本院89年度重訴字第17號判決（判決書附表即台開公司請求之標的共61個建號，含系爭房屋）後，歷經花蓮高分院89年度重上字第181號（友信公司於該審級中為輔助台開公司而參加訴訟）、最高法院91年度台上字第1056號、花蓮高分院91年度重上更 (一)字第17號、最高法院94年度台上字第282號、花蓮高分院94年度重上更 (二)字第4號（判決書附表即台開公司請求之標的減縮為40個建號，不含系爭房屋）、最高法院95年台上字第1721號、花蓮高分院95年度重上更 (三)字第15號、最高法院96年度台上字第994號、花蓮高分院96年度重上更 (四)第1號、最高法院97年度台上字第1129號各審而告確定。

上開判決認台開公司請求確認原起訴附表61個建號之標的法定抵押權不存在，經花蓮高分院更一審及最高法院94年度台上字第282號判決駁回確定，而台開公司另請求就減縮後之附表即40個建號之標的，被告應辦理法定抵押權登記及拋棄登記，為有理由確定，此經本院依職權調閱上開事件之卷宗核閱無誤。

可見本件原告並非前案訴訟之當事人，而被告雖應受前案終局判決既判力之拘束，惟僅限於該判決主文所判斷之訴訟標的即應對台開公司（嗣變更為永盛公司）就該40個建號之標的為法定抵押權登記及拋棄登記，而不及於系爭房屋，本件與前案訴訟之事實雖有關聯，但訴訟標的及當事人並非相同，本件即非前案確定判決既判力效力所及。

惟經原告援引前案訴訟歷審判決理由為本件主張之攻擊防禦方法，本院復於言詞辯論程序中提示前案訴訟之卷宗資料供兩造表示意見後，自即得將前案訴訟之卷證資料作為認定本件事實之依據。

（二）現行民法第513條（於88年4月21日修正公布）規定承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；

或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。

如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權。

而修正前民法第513條規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。

惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，既非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務自無從遽行斷定，從而如定作人就債權之發生或存在有爭執時，依民事訴訟法第277條規定，承攬人應就其承攬債權之有無及範圍，負舉證責任。

本件兩造爭執之被告之承攬債權係發生於民法第513條修正前，依民法債編施行法第1條不溯及既往原則，即應適用修正前民法第513條規定。

而被告承攬友信公司興建之藝術世家別墅，在坐落花蓮縣吉安鄉○○段1067地號土地上興建房屋數十間，於工程完工後友信公司積欠被告工程款共計30,758,668元等情，已據被告提出原告不爭執之協議書、同意書及本院債權憑證、本院87年度票字第578號、579號民事裁定、民事裁定確定證明書（本院卷 (二)266-273 頁）為證，堪認友信公司確實積欠被告承攬藝術世家別墅工程之工程款30,758,668元無誤，是被告就友信公司所積欠之承攬報酬30,758,668元，依修正前民法第513條規定，得對於工作所附定作人之不動產即系爭房屋有法定抵押權無疑。

（三）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。

修正前民法第513條規定之法定抵押權之拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力，即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果（最高法院74年台上字第2322號判例參照）。

惟法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。

如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明（最高法院95年度台上字第1809號判決意旨足按）。

依前述兩造不爭執之事實2記載，被告固曾於85年4月間出具「拋棄法定抵押權切結書」（本院卷209頁即系爭切結書）予台開公司，內容記載：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司〈以下簡稱立切結書人並包含其繼承人、受讓人〉因受定作人双聯建設股份有限公司委託在花蓮縣吉安鄉○○段壹零陸柒地號土地上承攬房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第五一三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑。

此致台灣土地開發信託投資公司」，該拋棄法定抵押權之意思表示固屬有效，惟依據前述說明，法定抵押權之拋棄，乃依法律行為而喪失其不動產物權所為之處分，苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果，故被告未依其預先書立之拋棄法定抵押權切結書辦理拋棄登記，難認其法定抵押權因拋棄而失其存在，是原告請求確認被告就系爭房屋之法定抵押權不存在，即屬無據。

（四）按修正前民法第513條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。

可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。

倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力，此經最高法院94年度台上字第407號判決要旨闡述甚明。

再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。

解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；

解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之（最高法院92年度台上字第1583號、88年度台上字第1671號判決意旨可資參考）。

查系爭切結書，係友信公司交由被告簽具後，再由友信公司轉交予台開公司等情，為被告於前案訴訟中所自承，而系爭切結書之文義明確記載被告向台開公司表示拋棄法定抵押權，參酌證人即友信公司前法定代理人林世華於前案訴訟即花蓮高分院94年度重上更 (二)字第4號審理時之證詞稱：（被告之訴訟代理人問：金陵公司將系爭切結書交給你的時候，是否要對你們拋棄法定抵押權的意思？）沒有。

（被告之訴訟代理人問：你們有無要求金陵公司拋棄法定抵押權？）沒有。

當時是台開公司拿空白的切結書（指承攬人還沒有填上去）給我，要我請營造廠拋棄法定抵押權給台開公司。

（被告之訴訟代理人問：寫這張切結書的目的為何？）我們要向台開公司申辦建築融資，所以台開公司要我們找到營造廠後，要請營造廠對台開公司拋棄法定抵押權，建築融資才能順利取得等語（花蓮高分院94年度重上更 (二)卷114、115、117頁），而台開公司所以要求友信公司提出營造廠之拋棄法定抵押權切結書始願意融資貸款予友信公司，係為保障其債權之優先受償權益，此觀之台開公司於貸款後，即在興建完成之房屋上登記為第一順位抵押權人（有花蓮高分院94年度重上更(二)卷181至298頁建物登記簿謄本可參）自明，其促使被告預擬拋棄前開房屋（含系爭房屋）之法定抵押權，即可確保其第一順位抵押權人得拍賣抵押標的優先受償之權。

準此可知，系爭法定抵押權拋棄切結書，雖係出於被告、台開公司及友信公司三方之協議，然經斟酌立約當時之情形、解釋當事人之真意及切結書之文義，應認被告拋棄法定抵押權之意思，在被告與台開公司間發生債之效力，被告僅對台開公司拋棄法定抵押權，友信公司在三方之協議中，係依台開公司之指示促使被告提出系爭切結書，俾使其順利取得台開公司之建築融資，被告依約已提出系爭切結書交予友信公司，履行其依該協議對友信公司應負之義務，被告並未對友信公司為拋棄法定抵押權之意甚明。

故友信公司及其後手、原告自不得依該切結書之約定請求被告為法定抵押權之登記及拋棄登記。

六、綜上所述，原告依系爭切結書之契約效力請求確認被告就系爭房屋之法定抵押權不存在，及請求被告應為登記及拋棄登記，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。

中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
臺灣花蓮地方法院花蓮民事庭
法 官 陳雅敏
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
法院書記官 蕭惟瀞
附表：花蓮縣吉安鄉○○段1067地號上系爭建物
┌──┬──┬───────────┬───────┐
│編號│建號│門牌號碼              │所有權人即    │
│    │    │（花蓮縣吉安鄉）      │原告          │
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│  1 │1160│中原路一段229巷22號   │  己○○      │
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│  2 │1163│中原路一段229巷30號   │  甲○○      │
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│  3 │1165│中原路一段229巷15號   │  丁○○      │
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│  4 │1173│中原路一段229巷31號   │  戊○○      │
├──┼──┼───────────┼───────┤
│  5 │1174│中原路一段229巷1號    │乙○○、壬○○│
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│  6 │1175│中原路一段229巷3號    │  子○○      │
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│  7 │1176│中原路一段229巷5號    │  庚○○      │
├──┼──┼───────────┼───────┤
│  8 │1178│中原路一段229巷9號    │  丑○○      │
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│  9 │1179│中原路一段229巷11號   │  癸○○      │
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│ 10 │1180│中原路一段229巷1號3樓 │  丙○○      │
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│ 11 │1183│中原路一段229巷7號3樓 │  寅○○      │
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│ 12 │1185│中原路一段229巷11號3樓│  卯○○      │
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