臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,98,訴,386,20091228,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 98年度訴字第386號
原 告 丁○○
原 告 戊○○
原 告 己○○
原 告 庚○○
前列四人共同
訴訟代理人 張秉正律師
被 告 合作金庫資產管理股份有限公司
訴訟代理人 乙○○
法定代理人 甲○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於98年12月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告連帶負擔。

事 實 及 理 由

一、本件原告原係依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，聲明請求為：㈠確認被告與原告間新台幣（下同）4,074,137元及自民國88年8月20日起至清償日止按年息9.65％計算之利息，並按上開利息20％計算之違約金債權不存在。

㈡被告就原告所為臺灣花蓮地方法院98年度執字第5457號強制執行程序應予撤銷。

嗣因被告於98年7月16日向本院撤回上述強制執行程序，原告始依民事訴訟法第255條第1項第4款規定，於98年10月13日具狀依民法不當得利之規定，更正聲明第2項至第5項請求為為：「被告應給付原告丁○○469,815元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

被告應給付原告戊○○608,822元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

被告應給付原告己○○258,284元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；

被告應給付原告庚○○102,889元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」，以代原起訴時之第2項聲明，並陳明願供擔保，請准就上開聲明第2項至第5項為假執行之宣告，經核合於上述規定，自應予准許，先予敘明。

二、原告起訴主張：

（一）緣訴外人即原告之母黃金滿向合作金庫銀行股份有限公司（原名台灣省合作金庫，下稱合作金庫）貸款，由原告之父丙○○擔任連帶保證人，嗣因主債務人黃金滿無法如期繳納本息，而遭合作金庫向本院聲請支付命令取得執行名義，合作金庫於執行拍賣黃金滿所有之不動產後，就拍賣不足額之本金、利息、違約金等債權，於94年12月15日轉讓與被告公司，而系爭債務之連帶保證人丙○○於91年7月28日死亡，原告4人為丙○○之繼承人，因而繼受上述連帶保證債務，致所有之存款債權、薪資債權、不動產等財產均遭被告公司聲請本院以98年度執字第5457號強制執行，被告公司並因此對原告庚○○、己○○、戊○○對於有限責任花蓮第一信用合作社（下稱花蓮一信）之存款債權，對原告丁○○對於亞順企業社之薪資債權、原告戊○○對於花蓮一信之薪資債權予以執行；

另對原告戊○○所有之不動產即坐落花蓮縣吉安鄉○○段708-11地號、地目：建、面積135平方公尺、持分全部，及其上建物，建號：1519、門牌：花蓮縣吉安鄉○○○街180號三層樓房屋壹棟予以查封。

（二）然民法第1148條第2項規定已修正為：繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限。

民法第1153條第1項規定已修正為：繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。

民法繼承編施行法並增訂第1條之3第1、2、4項：繼承在民法繼承編中華民國98年5月22 日修正施行前開始，繼承人未逾修正施行前為限定繼承之法定期間且未為概括繼承之表示或拋棄繼承者，自修正施行之日起，適用修正後民法第1148條、第1153條至第1163條之規定；

繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼承履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清償責任；

繼承在民法繼承編中華民國98 年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。」

。

前述民法第1148條第2項、第1153條第1項及增訂之民法繼承編施行法第1條之3於98年5月22日經立法院三讀通過，於98年6月10日公告實施，現業已生效。

查原告之被繼承人丙○○於91年7月28 日死亡時，並未遺留任何遺產予原告，且被告於丙○○生前或往生後，均未曾通知原告此原屬丙○○之保證債務及原告須因此而負連帶保證債務之責。

而原合作金庫願意借款予原主債務人黃金滿，並以被繼承人丙○○為其連帶保證人，依銀行借款實務經驗以觀，合作金庫同意本件借款，自係評估過本件貸款之風險性、貸款之利益、主債務人之還款能力、連帶保證人之擔保能力等。

而合作金庫放款之時，從未斟酌過原告等之債信，更未要求原告等須擔任連帶保證人，是若待丙○○往生後，反執行原告等之財產，顯會造成兩造權益之不平等。

況當時之利息、違約金與本件強制執行時之銀行貸款利息、違約金顯有差距，是若同意被告執行原告之財產，顯有失公平之情。

另依銀行法第12條之1第1項規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。」

可知，若執行原告之財產，確有顯失公平之情。

依前述修正後民法1148條第2項、第1153條第1項及民法債編施行法第1條之3第1、2、4項之規定，原告等自不應再行負擔前述丙○○對被告所負連帶保證債務，被告卻對原告等對第三人之存款債權、薪資債權、原告等之不動產予以執行，原告等自得提起債務人異議之訴。

被告雖於98年7月16日向執行法院撤回強制執行之聲請，然原告既不應負擔此連帶保證債務，就被告已執行取得之原告財產，原告自得依據不當得利之法律關係請求返還。

（三）並聲明： 1、確認被告與原告間4,074,137元及自民國88年8月20日起至清償日止按年息9.65 ％計算之利息，並按上開利息20％計算之違約金債權不存在。

2、被告應給付原告丁○○469,815元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

3、被告應給付原告戊○○608,822元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

4、被告應給付原告己○○258,284元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

5、被告應給付原告庚○○102,889元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

6、願供擔保，請准就上開聲明第2項至第5項為假執行之宣告。

三、被告則為如下答辯：

（一）訴外人黃金滿即原告等之母於86年9月間，以訴外人丙○○即原告等之父為連帶保證人，向訴外人合作金庫借款9,900,000元後，從未繳交利息或本金，訴外人合作金庫於87年間取得對黃金滿、丙○○二人之支付命令（臺灣花蓮地方法院87年度促字第3016號），並已確定，且該執行名義歷經本院以87年民執明字第2632號強制執行，並於89年1月5日執行終結，不足部分再換發債權憑證。

（二）按民法繼承編施行法第1條開宗明義：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；

其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」

（即法律以不溯及既往為原則除有特別例外規定者），故繼承如在98年5月22日民法繼承編修正施行前即開始，但尚未逾原法定期間者，依同施行法第1之3條第1項規定，得適用修正後之規定外，關於拋棄或限定繼承之期間、方式，仍應適用修正前之規定。

查被繼承人丙○○於91年7月28日死亡，本件繼承開始在96年12月14日民法繼承編修正施行前，且非未逾原法定拋棄繼承期間（2個月）或限定繼承期間（3個月）者，關於拋棄繼承或限定繼承仍應適用97年1月2日修正前之民法第1174條之規定，殆無疑義。

又原告為第一順位法定繼承人，且未於法定期限內具狀聲請拋棄繼承或限定繼承。

按繼承自被繼承人死亡時，即當然發生法律效果，是以債權、債務上之權利、義務，均因被繼承人死亡，當然移轉於繼承人，繼承人對於被繼承人之債務負清償責任，不因有無具體財產之繼承或因當然繼承但無具體財產繼承登記與否為認定。

況原告於原告之父死亡時已成年非不能及時主張權益，惟其並未能於法定期限內為具狀為之，是仍屬按民法第1148條第1項、1153條之規定，概括承受原告之父即被繼承人丙○○之債務，其理甚明。

（三）次按民法繼承編施行法第1之3條第4款意旨所謂因不可歸責於己之事由或未同居共財者，尚需建立於「於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承」前提之上，且查債務人丙○○於生前即已發生應履行責任已如前述，即丙○○生前對本件所負欠債務，始自88年間擔保物之求償，進至被告就餘額續行追討之進行，原告既均難委稱毫無所悉，原告等繼承人本非不能及時主張權益，惟其並未能於法定期限內為具狀為之。

然原告等並未主張其父死時並不知情致由其繼續履行債務有何顯失公平之處，未據原告等舉證以實其說。

（臺灣最高法院98年度台上字第862號、臺灣高等法院98年度上字第258號判決足資參照）

（四）訴外人合作金庫業於94年12月15日將其對訴外人黃金滿、丙○○之債權讓與被告，被告依金融機構合併法第15條第1項第1款及同法第18條第3項之規定，將債權讓與通知一併刊登於95年4月7日民眾日報，以公告代債權讓與之通知，按民法債編第一章第五節債權移轉及強制執行法第4條之2第1項第1款規定「執行名義為確定終局判決者，對訴訟繫屬後為當事人之繼受人亦有效力。」

同條第2項「前項規定於第4條第1項6款規定之執行名義準用之。」

本件債權被告已繼受原債權人合作金庫銀行股份有限公司之權利義務。

且查原告本件訟標的非為提起再審之訴，況被告所執據上開執行名義之程序皆依相關法律規定而取得、繼受、執行，是以被告與原告等間之債權債務關係已臻明確，被告確實具有法律上之原因存在，而仍以債權憑證方式存在及依法繼受之事實亦洵屬有據。

（五）再按最高法院45年台上字第1426號民事判決要旨：「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第271條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。

故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。」

、「連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任」、「連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立」（此有最高法院69年台上字第1924號、最高法院96年台上字第2830號及69年台上字第2830號民事判決等足資參照）。

連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第273條第1項定有明文。

連帶保證人既不得對債權人主張其應先向主債務人為請求，則同法第753條保證未定期間者，保證人於主債務清償期屆滿後，得定一個月以上之相當期限，催告債權人於其期限內，向主債務人為審判上之請求，債權人不於前項期限內向主債務人為審判上之請求者，保證人免其責任之規定，於連帶保證自不適用。

（最高法院93年台上字第1710號民事判決等足資參照）。

固所謂「保證契約債務」當限於民法第739條、745條有先訴抗辯權之一般保證契約而言，又依單保證人遠不及於負有同一清償責任之連帶保證契約及共同發票人之連帶清償之責，是連帶債務與本票之共同發票人，共同負擔付款責任，仍與保證債務有間。

查本件被繼承人丙○○之連帶債務本非原告等所主張民法第1148條第2項及民法繼承編施行法第1條之2規定之保證契約債務，亦無民法第1148條第2項及民法繼承編施行法第1條之2關於保證契約債務相關規定之適用，原告之主張自非正當。

（六）再查訴外人黃金滿於82年9月23日向原債權人申請貸款之用途係為「投資營建業之臨時周轉金」，則訴外人黃金滿於辦理申請貸款時顯已評估過還款能力方同意原債權人所提出之還款條件（即原告爭執之利息、違約金等約定），亦未逾越法定最高利率之規定，並按銀行法第12條之1第1項規定所規範者係針對自用住宅放款及消費性放款（即一般俗稱之房貸、信貸），本件原始貸款係訴外人黃金滿為求企業正常營運而邀訴外人丙○○提供不動產擔保品供設定抵押而向原債權人商借之「營運周轉金」，非自用住宅或消費性放款，自無上述銀行法規定之適用。

（七）並聲明：原告之訴駁回。

四、被告對於原告主張其等之母黃金滿前向合作金庫貸款，由原告之父丙○○擔任連帶保證人，嗣因黃金滿無法如期繳納本息，而遭合作金庫向本院聲請支付命令取得執行名義，合作金庫於執行拍賣黃金滿所有之不動產後，就拍賣不足額之本金、利息、違約金等債權，於94年12月15日轉讓與被告公司，而系爭債務之連帶保證人丙○○於91年7月28日死亡，原告4人為丙○○之繼承人，所有之存款債權、薪資債權、不動產等財產均遭被告公司聲請本院以98年度執字第5457號強制執行等情並不爭執，並有借據、支付命令、確定證明書、債權讓與證明書、執行命令等件在卷為證，自堪信為真實，是本件兩造間之爭點在於：原告是否適用民法繼承編施行法第1條之2及第1條之3規定，於民法繼承篇第1148條第2項及第1153條第1項修正過後，對於被繼承人丙○○之保證債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶清償責任？

五、本院之判斷：

（一）按債權之讓與，依民法第297條規定，非經讓與人或受讓人通知債務人不生效力，此項通知不過觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已。

最高法院39年台上第448號判例意旨可資參照。

查被告主張合作金庫業於94年12月15日將其對黃金滿、丙○○之債權讓與被告，且將債權讓與通知刊登於95年4月7日民眾日報，以公告代債權讓與之通知等情，並提出債權讓與證明書、民眾日報為證（見本院卷第57-60頁），揆諸上開最高法院判例意旨，該債權讓與之通知僅為觀念通知，目的在使債務人之有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，自不影響被告業已受讓系爭債權之效力。

次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人在財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項定有明文，而依民法第1147條、第1148條之規定，繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，並無待於繼承人之主張，最高法院32年上字第442號判例意旨可資參照。

查原告等之父丙○○於91年7月28日死亡，原告等為其子女，均為第一順位繼承人，且未提出拋棄或限定繼承之事實，為原告所不爭執，且有被告提出之戶籍謄本及本院98年月26日花院能文字第0980000226號函附卷可稽（見本院卷第55-56頁），自堪信為真實，則本件原告於被繼承人丙○○死亡時，當然承受丙○○已發生之保證債務，而被告既已受讓系爭債權，其依所取得之有效債權對原告之財產進行強制執行自無違誤，合先敘明。

（二）又按98年6月10日修正公布民法第1148條第2項「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」

、民法第1153條第1項：「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。」

，而原告等人於其父丙○○死亡後，並未提出拋棄或限定繼承，而於91 年7月28日當然承受丙○○已發生之保證債務，已如前述，依民法繼承編施行法第1條規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；

其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」

。

是原告等人之繼承於民法第1148條第2項、第1153條第1項修正前開始，除民法繼承編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。

（三）雖民法繼承編施行法第1條之3第1項明定：「繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人未逾修正施行前為限定繼承之法定期間且未為概括繼承之表示或拋棄繼承者，自修正施行之日起，適用修正後民法第1148條、第1153條至第1163條之規定」，然原告等人顯已逾修正施行前為限定繼承之法定期間，故依該規定之反面解釋，縱未依法定期間提出拋棄或限定繼承，亦無據上開條文適用修正後之民法第1148條、第1153條規定之餘地。

（四）再按繼承在民法繼承編中華民國97年1月4日前開始，繼承
人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務
，由其繼續履行債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負
清償責任。
又繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行
責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，以
所得遺產為限，負清償責任。
98年6月10日修正公布之民法繼承編施行法第1條之2第1項、第1條之3第2項固分別定有明文。
使民法繼承編施行法第1條之3第2項增訂後，無論代負履行責任之保證契約債務係於繼承開始前或繼承開
始後所發生，於顯失公平之情形下，均以因繼承所得之遺
產為限，負清償責任。然查，本件系爭債務為訴外人即原
告之母黃金滿於82年9月23日向合作金庫申請貸款由原告之父丙○○擔任連帶保證人所生之保證債務，而當時申貸
之用途為「投資營建業之臨時周轉金」之事實，有借據、
合作金庫授信批覆書等件附卷可稽（見本院卷第53、61-62頁），斟之借款人黃金滿、連帶保證人丙○○為原告等
人之父母，並非為毫無干係之第三人，自難認原告繼承系
爭保證債務有何顯失公平之情。況依民法繼承編施行法第
1 條之3第5項規定：「前三項繼承人依修正施行前之規定已清償之債務，不得請求返還。」，故縱認原告等人得適
用民法繼承編施行法第1條之3第2項規定，主張以所得遺產為限負清償責任，則原告等人依修正施行前之規定已清
償之債務，亦不得請求返還。
又被告已於98年7月9日具狀撤回，此有本院98年7月10日花院能98執明字第5457號函附卷可稽（見本院卷第103頁），是原告等人主張依不當得利之法律關係請求返還被告已執行取得之原告財產，尚
乏無據。
（五）末按繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於
繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行
前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債
務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償
責任。民法繼承編施行法第1條之3第4項固有明文。然
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段有所明文。
查原告等人均為丙○○之第一順位繼承人，原告彼此間又為至親關係，衡諸一
般社會常情，父母子女間對彼此之關心為常態，故原告主
張有不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時
無法知悉繼承債務之存在之非常態事實，自應負舉證責任
，惟原告就此並未提出證據證明，故其主張有民法繼承編
施行法第1條之3第4項適用，自屬舉證不足，而未可採信。
六、綜上所述，原告並無民法繼承編施行法第1條之2及第1條之3規定之適用，是原告主張依民法繼承篇第1148條第2項及第1153條第1項修正後之規定，主張被告執行所得為不當得利，請求確認兩造間4,074,137元及自民國88年8月20日起至清償日止按年息9.65％計算之利息，並按上開利息20％計算之違約金債權不存在，以及依不當得利之法律關係請求返還被告已執行取得之原告財產，為無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此說明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
臺灣花蓮地方法院花蓮民事庭
法 官 陳雅敏
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
法院書記官 蕭惟瀞