臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,104,訴,329,20170526,1

台灣花蓮地方法院民事判決 104年度訴字第329號
原 告 陳民宗
兼訴訟代理
人 謝月鐘即謝淑鈴
被 告 許進木
訴訟代理人 曾泰源律師
複代理人 劉彥廷律師
上列當事人間請求返還代墊款事件，本院於中華民國106年5月 1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告以其對被告有下列金錢債權，前聲請本院核發支付命令，經被告聲明異議，視為起訴。

原告主張：原告陳民宗於民國88年3 月間與訴外人薛文夫及被告共三人口頭訂立合夥契約，約定共同投資繼正營造股份有限公司得標之工程，並向繼正營造股份有限公司借牌以執行工程。

原告夫妻兩人迄至88年12月23日已代墊新台幣（下同）1,700 萬元，原告謝月鐘即謝淑鈴遂向訴外人即薛文夫之妻童艷齡質問，並於88年12月23日與薛文夫、童艷齡前往被告辦公室找被告，經計算後，原告陳民宗與被告、薛文夫三人合計應代墊960 萬元，被告與薛文夫每人各應簽發領款日為89年3月1日、金額為320 萬元之票據，嗣童艷齡業已簽發票據，然被告委託訴外人蔣筱瑩交給原告之支票之領款日竟為89年6 月30日，經原告退回，請改簽發領款日為89年3月1日票據後，被告避不見面。

爰依合夥出資額代墊之法律關係，提起本件訴訟等語。

並聲明：被告應給付原告320 萬元，及自88年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯：原告固主張本件請求權係依照鈞院刑事庭90年度自字第15號刑事案件於91年1 月29日之訊問筆錄，惟被告僅勞務出資，為何須為此次合夥一事代墊款項，不無疑問，原告須先就代墊款項一事證明存在，而非僅憑空言。

況原告所主張之刑事訊問筆錄所載內容係原告之訊問筆錄，而非法院認定之事實，無法證明約定代墊款項一事之存在。

退萬步言之，縱如原告所述訴外人薛文夫開立320 萬元支票予原告一事屬實，然該部分事實亦無法證明被告與該票款間有何等關連。

又倘若原告主張屬實，則其等於88年12月23日即得請求，然遲至現今始起訴，其等請求權業已罹於消滅時效等語。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。

三、本院之判斷：

(一)查原告陳民宗與被告、訴外人薛文夫於88年3 月間訂立合夥契約，以投資繼正營造股份有限公司（下稱繼正公司）所標得之東華大學外環路道路工程8 K至13K道路新建工程（下稱外環路工程），由繼正公司以借牌方式，而將外環路工程交由被告擔任負責人之東鈺營造有限公司（下稱東鈺公司）實際進行施工營造，原告陳民宗則有出資等情，業經本院調取90年度自字第15號刑事卷宗確認無誤，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真。

至原告主張原告陳民宗先前已為外環路工程代墊1,700 萬元，故原告謝月鐘即謝淑鈴（下稱原告謝月鐘）與薛文夫、被告於88年12月23日協議，經計算下游廠商之請款後，原告陳民宗與被告、薛文夫三人合計應代墊960萬元，被告與薛文夫每人各簽發領款日為89年3 月1日、金額為320 萬元之票據（下稱系爭協議），嗣薛文夫之妻童艷齡業已簽發票據，然被告竟簽發領款日為89年6 月30日支票，委託訴外人蔣筱瑩交給原告，經原告退回而請改簽發領款日為89年3月1日票據後，被告避不見面等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。

是本件之爭點為：兩造間有無系爭協議之約定？原告之請求權是否罹於消滅時效？現判斷如下。

(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。

(三)按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院58年台上字第80號民事判例、最高法院53年台上字第203 號民事判例、最高法院87年度台上字第2110號民事裁判參照）。

按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院90年度台上字第2308號民事裁判、最高法院86年度台上字第891號民事裁判、最高法院86年度台上字第717號民事裁判、最高法院84年度台上字第1727號民事裁判參照）。

本院於105年3月21日言詞辯論期日向原告詢問究竟主張「合夥關係之解散清算」或係「合夥出資額代墊」，原告特別強調係主張「合夥出資額代墊」，非「合夥關係之解散清算」（頁47）。

揆諸上開說明，「合夥關係之解散清算」為合夥之常態事實，亦即合夥應先經解散程序，後經清算程序，倘若有剩餘財產，合夥人始得行使請求返還出資之權利，反之，「合夥出資額代墊」係合夥人於合夥解散清算前即已結算而得行使之權利，顯非常態事實，從而，自應由主張非常態事實之人即原告負舉證責任。

(四)查經本院調取90年度自字第15號刑事卷宗，原告於本院90年度自字第15號刑事案件中提出之書證，雖均得證明原告曾投資外環路工程，並由繼正公司名義得標興建，及外環路工程事後相關請款支出情形，然皆無法證明兩造間有系爭協議之約定之存在。

又外環路工程有關行政事務由薛文夫負責；

有關工程事務由被告負責；

外環路工程的發票於請款時要送到謝月鐘那邊，她先看過才付款的，如果沒有發票、憑證的話，謝月鐘不可能沒有審核就付款等情，業據證人童豔齡於刑事案件審理時證述明確，復與原告所提出前於90年3月1日寄發給薛文夫、被告及繼正公司之存證信函所載內容相符。

又蔣筱瑩係會計，於88年11月間至89年2 月間協助辦理外環路工程請款審核作業，請款時繼正公司負責人林清祥之小章係由原告謝月鐘保管，廠商請款時必須附發票明細等情，業據證人蔣筱瑩於本院刑事案件審理時結證甚詳。

可知，原告所主張原告謝月鐘與薛文夫、被告於88年12月23日協議，原告陳民宗與被告、薛文夫三人合計應代墊960 萬元，被告與薛文夫每人各應簽發領款日為89年3 月1日、金額為320萬元之票據乙節，有違原告陳民宗與被告、薛文夫三人原本協議之出資種類暨財務事務之流程。

至原告雖提出外環路工程支出紀錄，然被告否認其真正，形式上證據力即有疑，況且，就實質上證據力言，該紀錄僅呈現日期及數字，是否即為外環路工程支出紀錄，亦非無疑，又縱為外環路工程支出紀錄，然亦無法證明兩造間有系爭協議之約定。

又原告雖提出薛文夫以其公司所簽發之支票，然此支票與被告有何關連，薛文夫簽發之目的為何，均非無疑，故亦無法證明被告與原告間有系爭協議之約定。

又原告雖提出本院90年度自字第15號刑事筆錄，然觀諸該份筆錄，證人蔣筱瑩並未證稱原告有為被告代墊320萬元，亦未證稱被告同意返還原告320萬元等節，甚至，原告斯時主張證人蔣筱瑩侵佔原告之320 萬元，現起訴改稱被告依協議應給付原告320 萬元，益徵兩造間究竟有無系爭協議之約定，顯有可疑。

又原告雖提出原告陳民宗與被告、薛文夫之投資日期及金額暨獲利日期及金額之紀錄，然此為原告自行製作，業經原告所自承（頁47反面），亦為被告否認其真正，故證據力有疑，況且，縱紀錄之日期及金額為真，此亦為合夥關係之解散清算問題，顯無法證明兩造間有代墊款之法律關係。

又原告雖提出其出具予童豔齡之委任書，然該委任書僅係原告委任童豔齡向被告收取320 萬元，則關於被告是否曾同意原告所主張系爭協議之約定，該委任書並無從證明之。

又原告所提出之其餘書證，多屬合夥關係之解散清算之範圍，均難認與原告所主張之系爭協議之存在有何關連性，故亦無法證明原告之主張為真實。

另證人蔣筱瑩於本件言詞辯論期日具結證稱：我不知道陳民宗、謝淑玲、許進木、薛文夫有無約定分別支付320 萬元款項之事，也不記得被告有無曾經簽發320 萬元的支票，我忘記原告謝月鐘有無退過被告之營造廠所簽發的票的事，也忘記我有沒有交給被告，但假如原告有交代我拿回去給被告，我會拿回去的等語（頁148至150），亦無從證明兩造間有系爭協議之約定。

可知，原告主張兩造間有系爭協議之約定，被告應給付原告320萬元乙節，難認可採。

(五)按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。

準此，縱原告主張兩造間有系爭協議之約定之存在乙節屬實，然觀諸原告主張原告謝月鐘與薛文夫、被告於88年12月23日協議，經計算下游廠商之請款後，原告陳民宗與被告、薛文夫三人合計應代墊960 萬元，被告與薛文夫每人各應簽發領款日為89年3月1日、金額為320 萬元之票據等語，可知，原告自88年12月23日或89年3月1日起即得行使系爭協議約定之請求權，然其等迄至104年9月18日始提起本件訴訟，有本院之收狀章附卷可稽（頁5 ），從而，原告依系爭協議約定之請求權亦因15年間不行使而消滅，被告所為消滅時效之抗辯，應有理由。

四、綜上所述，原告依合夥出資額代墊之法律關係，請求被告給付原告320 萬元，及自88年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 曹庭毓
上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
法院書記官 黃鷹平