臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,105,消簡上,1,20170511,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 105年度消簡上字第1號
上訴人即附
帶被上訴人 張開基
楊佳容
被上訴人即
附帶上訴人 雄獅旅行社股份有限公司
法定代理人 王文傑
訴訟代理人 黃建達
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年6月28日本院花蓮簡易庭105年度花消簡第1號第一審判決提起上訴，，被上訴人則提起附帶上訴，本院於106年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人即附帶被上訴人負擔；

附帶上訴部分，由被上訴人即附帶上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序事項：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。

又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦規定甚明。

本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於民國105年12月15日對於第一審判決其敗訴部分提起附帶上訴，揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許，先予敘明。

貳、實體事項：

一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審起訴主張：

㈠、上訴人張開基、楊佳容為夫妻，因訂閱被上訴人之電子報而得知被上訴人推出「ML楓彩北海道知床5日」旅遊行程，強調為「日本嚴選」，團費為新臺幣（下同）49,900元，上訴人於104年7月中旬收到第1份行程表（下稱第1份行程表）後，於同年8月5日預繳訂金同意參加被上訴人104年10月2日至104年10月6日之上開北海道旅遊行程（下稱系爭旅遊行程），並於104年9月28日付清尾款。

嗣被上訴人花蓮分公司業務代表沈明彥提供另一份行程表（下稱第2份行程表），第2份行程表將飯店中文名稱移除、加印英文名稱，當時沈明彥並未告知食宿等級已更改、未徵得上訴人同意、亦未主動退還差價，致上訴人誤以為第2份行程表與第1份行程表相同，而出發參加上開旅行團（下稱系爭旅行團）。

惟於系爭旅遊行程中，有以下情事：１、遊覽車部分：被上訴人所提供之遊覽車十分老舊、空間狹窄、座椅小而硬，不足稱為舒適。

２、餐食部分：104年10月3日、4日之行程（以下分別稱第2天行程、第3天行程）中午係安排於旅途中之路邊日式小吃，白飯僅八分滿、菜色普通，加飯還須另外加費；

第3天晚餐系爭旅行團於晚間7時始進飯店用餐，菜檯僅餘剩菜、甚至盤底朝天，飯店人員亦未補菜、並於團員尚在用餐時收菜夾，與行程表中所述「飯店內總匯豪華自助餐或和膳會席套餐」相差甚遠。

３、住宿部分：第1份行程表中標明第3天行程晚間入住「層雲閣飯店或大雪飯店或溫根湯溫泉或同級」，均為五星級或四星級飯店，但當晚實際入住卻是前述讓團員吃剩菜之三星級「sounkyo mount view hotel」飯店，空間狹窄、內裝陳舊破爛、衛浴設備極小、馬桶及洗臉臺破損嚴重，被上訴人出發前片面更改住宿飯店、擅自降等未告知消費者、未經消費者同意亦未退還差價，顯係蓄意隱瞞詐欺。

４、遊覽項目部分：

⑴、第2天行程：原本應參觀飯店附近之高山雲海，然因風雨而取消，直接乘車前往「釧路濕原」，到達後領隊謊稱該處為國家保護區不得進入，後又稱要趕行程僅能停留15分鐘，使團員僅能匆匆與招牌拍照即上車；

嗣到達「阿寒湖」後，僅乘船至對岸小島參觀放置於中型水族箱中、不到20顆、每棵不足20公分之「綠球藻」，且僅讓團員於島上待15分鐘後，又匆匆趕路。

⑵、第3天行程：應是搭乘「曙光女神號」遊覽「知床半島美麗海岸線」，然領隊卻以天候不佳、船隻停駛為由，改去「知床五湖」。

⑶、104年10月5日之行程（下稱第4天行程）：下午應參觀「小樽運河」，但領隊以時間不夠為由，未讓團員下車遊覽拍照。

㈡、上訴人張開基罹患重度憂鬱症10餘年，經治療後勉可維持心緒穩定，然因系爭旅遊行程遭受不堪之待遇，上訴人張開基為文壇略有文名之職業作家，從未受過此奇恥大辱，以致過於憤怒，導致重度憂鬱症復發，回國後心緒極度低落、容易發怒、夜夜失眠，此均為被上訴人上開行為所致。

爰依兩造簽訂之旅遊定型化契約條款（下稱系爭契約）及消費者保護法，向被上訴人請求賠償，並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人張開基13萬元，給付上訴人楊佳容8萬元；

⑵上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人於原審答辯則以：

㈠、兩造於104年8月5日簽訂系爭契約，系爭旅行團於104年10月2日出發，而於同年月6日返國，上訴人所述第1份行程表係銷售網頁之資料、第2份行程表則是被上訴人依系爭契約第13條約定向上訴人報告確定代訂之機位、旅館等資訊，第1份行程表與第2份行程表對行程、餐食之敘述均相同，被上訴人並未於第2份行程表中更改行程或食宿等級，僅係於出發前特定航班及飯店，此為航空公司、飯店、團體旅行之市場交易習慣。

對於系爭旅行團之遊覽車及路途規劃、餐食、住宿、遊覽項目部分，回應如下：１、遊覽車部分：被上訴人所提供者均係經日本政府機關檢驗合格之遊覽車。

２、餐食部分：就第2、3天行程午餐部分，被上訴人係以一般成年人每日所需之份量作考量，若認份量不足而須加點本即須另外付費；

就第3天行程晚餐部分，該餐廳回覆當日晚間6時即開始供餐，用餐時飯店人員會來回巡視，若發現有數量較少之料理，至遲會於10分鐘內補充完畢，補充期間難免出現空盤，當日供餐至晚間8時。

３、住宿部分：所謂「同級」，因日本並無飯店星等評等之規範，故僅得以市價作為比較依據，第3天行程安排入住之「sounkyo mount view hotel」飯店，經上訴人反應內裝老舊且經被上訴人查證屬實後即決定補償，領隊並於行程中告知將退還當晚住宿費用日幣1萬元，另補償一倍房價。

４、遊覽項目部分：

⑴、第2天行程：「釧路濕原」預定停留時間即為15至20分鐘，且行程表僅標示下車參觀，並無入內參觀之安排。

至「阿寒湖」遊覽行程全程遊覽時間85分鐘已載明於行程資料，其中來回船程各30分鐘、參觀綠球藻行程15分鐘。

⑵、第3天行程：因被上訴人接獲「曙光女神號」因風浪關係停駛之通知，始變更行程為遊覽「知床五湖」。

⑷、第4天行程：當日午餐安排於小樽運河旁「小樽運河食堂」用餐，用餐前領隊亦有向團員介紹小樽運河。

㈡、上訴人張開基之重度憂鬱症係其痼疾，與系爭旅遊行程無關，被上訴人並無債務不履行之情，上訴人所述多係其主觀上感受不佳，被上訴人原擬補償全團團員12,000元，包含前述第3住宿費日幣1萬元折合新臺幣為3,000元，並提高一倍補償至6,000元，其餘為餐食及心理落差之補償等語。

並聲明：⑴上訴人之訴駁回；

⑵如受不利判決；

願供擔保請准宣告免予假執行。

三、原審判決意旨略以：兩造於104年8月5日簽立系爭契約，系爭旅遊行程中，上訴人就遊覽車不具通常價值及約定品質未舉證；

第2天行程午晚餐及第3天行程晚餐，被上訴人所提供者確實有不具備約定品質之情；

第3天住宿部分，被上訴人同意賠償；

第2天行程於釧路濕原、阿寒湖等景點既於廣告中詳細介紹，停留時間卻甚短，難認旅遊服務之價值、品質無受減損；

第3天行程因天候因素改遊知床五湖，與系爭契約約定無違；

第4天行程安排遊小樽運河部分，難認被上訴人有無故變更旅遊行程景點，或提供旅遊服務有不具備通常價值及約定品質之處。

綜上，原審依上訴人所繳之團費、被上訴人違反契約情節之輕重，暨被上訴人同意賠償之金額，認上訴人各得請求減少7,000元之費用及21,000元之違約金或懲罰性賠償金。

並判決：⑴被上訴人應給付上訴人張開基21,000元；

給付上訴人楊佳容21,000元；

⑵上訴人其餘之訴駁回；

⑶訴訟費用2,210元由被上訴人負擔1,000元，由上訴人負擔1,210元；

⑷本判決上訴人勝訴部分得假執行。

但被上訴人如以21,000元為上訴人張開基、以21,000元為上訴人楊佳容預供擔保後，得免為假執行；

⑸原告其餘假執行之聲請駁回。

四、上訴人不服原審判決提起上訴，除與原審主張相同外，另補稱：被上訴人所提供之行程表為契約之延伸，雙方均應履約，被上訴人故意片面更改契約導致旅遊品質低落，對消費者顯失公平，原契約失效；

被上訴人既同意補償第3天住宿，可見其已承認飯店降等，況第4天住宿因全團抗議後，即臨時更改入住飯店，可見被上訴人未依第1份行程表預訂飯店使食宿品質降等，為故意違約行為。

原審僅判被上訴人賠償上訴人各21,000元，尚不及旅遊食宿降等應退還之差額，更遑論上訴人因吃剩菜果腹此奇恥大辱之身心創傷。

為此，爰上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；

⑵前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人張開基109,000元，再給付上訴人楊佳容59,000元。

附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。

五、被上訴人答辯，除與原審主張相同外，另補稱：第3天行程入住之飯店與第1、2份行程表約定住宿之飯店同級，雖上訴人對入住飯店設施不滿，被上訴人業已提出優於契約之補償；

另縱使被上訴人應賠償，依兩造約定違約金亦應是差額之兩倍，且此應為損害賠償之總額，故上訴人縱使得求償亦僅得各向被上訴人請求14,000元等語。

並聲明：上訴駁回。

附帶上訴則聲明：⑴原判決不利於被上訴人之部分廢棄；

⑵上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。

六、本院之判斷：

㈠、上訴人主張其等參加由被上訴人舉辦之「ML楓彩北海道知床5日」團體旅遊行程，旅遊期間自104年10月2日起至104年10月6日止（共計5日），上訴人給付每人團費各為49,900元等情，為被告所不爭執，且有原告所提出之系爭契約書、刷卡單、網路廣告、行程表等件為證（原審卷第11至27頁），自堪信為真實。

㈡、按旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品質；

旅遊服務不具備前條之價值者，旅客得請求旅遊營業人改善之。

旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費用。

其有難於達預期目的之情形者，並得終止契約。

因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客除請求減少費用或終止契約外，並得請求損害賠償，民法第514條之6、第514條之7第1、2項分別定有明文。

次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。

民事訴訟法第222條第2項規定甚明。

揆其立法旨趣，係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難，使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。

該條項之規定，性質上乃證明度之降低，非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。

上訴人主張被上訴人所舉辦之系爭旅遊行程，交通、食宿、遊覽項目等旅遊服務，有具不備通常之價值及約定品質等情，經查：１、遊覽車部分：上訴人主張系爭旅行團所乘之遊覽車老舊、空間狹窄、座椅小而硬、活動空間不足，而請求減少價金或損害賠償云云，查兩造契約第3條第2項約定：「前項（系爭旅遊團之團名、旅遊地區、旅程）記載得以所刊登之廣告、宣傳文件、行程表或說明會之說明內容代之，視為本契約之一部，如載明僅供參考或以外國旅遊業所提供之內容為準者，其記載無效」（見原審卷第11頁），故無論是被上訴人作為廣告之第1份行程表或出發前提供之第2份行程表，均構成契約之一部，而依上訴人所提出之2份行程表所示（見原審卷第17、23頁），就遊覽車部分僅註明「全程使用營業用綠牌車」等文字，系爭契約亦未就遊覽車之車齡、車內空間及品質為特別約定，再觀諸上訴人提出照片（見原審卷第133頁），其所示車輛外觀與內部與一般遊覽車相差無幾，縱使該遊纜車不合上訴人主觀之期待，亦難認其於運輸或使用上有何不具通常效用之處，上訴人上開主張，尚不足採。

２、餐食部分：上訴人主張第2、3天行程午餐菜色普通、份量不足；

第3天行程晚餐用餐時僅餘剩菜、甚至菜盤已空等情，依上訴人所提出之2份行程表所示，就第2天行程午餐、第3天行程午餐、晚餐均分別載明：「釧路地元季節食材所特製的風味料理或釧路燒烤餐」、「海鮮鍋（飯）御膳」、「飯店內總匯豪華自助餐或和膳會席料理」等文字（見原審卷第19、20、25、26頁）。

就第2、3天行程午餐部分，據上訴人所提出餐食尚未食用時之彩色照片所示（見原審卷第28、122、167、168頁），其菜色、份量確實難認足供成年人一餐所需，衡酌系爭旅行團團費每人總價為49,900元，每日團費高達近1萬元，上訴人主張第2、3天行程提供之餐食並不具備通常價值及約定品質，應屬有理。

至第3天晚餐部分，被上訴人固提出有飯店函覆說明及譯文（見原審卷第109、110頁）抗辯無供餐不足云云，該飯店函覆譯文記載：「本飯店工作人員會巡迴管理各式料理的殘量，若發現有數量較少的料理即通知廚房準備，以便隨時補充。

於補充料理數量期間內的關係，才會暫時有空盤的情況，但不管如何最遲於10分鐘內將其料理補充完畢。

10月4日當日餐廳營業時間為晚間18時至最後點餐時間的晚間20時，這段期間內共有142位用餐，且隨時補充料理食用量。

本案之用餐時間係於晚間19時，計30名旅客進入餐廳用餐」等語，可證系爭旅行團確實遲於晚間7時方進入餐廳用餐，而觀諸上訴人所提出之照片（見原審卷第29頁），僅餘剩菜或空盤之菜餚已高達10餘盤，被上訴人抗辯空盤僅係等待補充料理期間情形云云，難認可採。

況且，縱使飯店餐廳之後有補充菜餚，惟依前揭照片所示，當時菜餚僅剩餘剩菜、空盤之情形為數甚多，而上訴人用餐時間原已因行程被壓縮，再扣除上開菜餚等待補充之時間，團員之用餐時間所剩無幾，難認有充裕之用餐時間，是上訴人主張第3天行程晚餐亦不具備通常價值及約定品質，自屬有據。

３、住宿部分：上訴人主張第3天依原先被上訴人提供之網路廣告即第1份行程表所示，該日住宿旅館應為「層雲閣飯店或大雪飯店或溫根湯溫泉或同級」，然實際入住飯店為「soukyo mount view hotel」等情，被上訴人並未否認，而被上訴人所提供之住宿飯店既非屬上述行程表所列舉之三家旅館，被上訴人自應就其所提供之「soukyo mount viewhotel」係與前述所列舉之三家旅館同級乙節舉證以實其說，被上訴人固提出行程表上所列舉之三家旅館與「soukyomount view hotel」訂房網頁（見本院卷第66至69頁），並稱係以房型價格作為認定同級與否之依據云云，惟觀諸被上訴人提出比較之房型為「和室」，而依上訴人實際住宿之房間並「非和室房型」，此有上訴人所提出之住宿照片為證（見原審卷第30頁），是被上訴人所提出上開和室房價之訂房網頁，不足以證明該「soukyo mount view hotel」確為與上開行程表所列舉之三家旅館同級，則被上訴人並未提供上訴人住宿上述行程表所列舉之三家旅館，復未能證明其所提供上訴人住宿之旅館確與前述三家旅館同級，自難認被上訴人所提供者符合系爭旅遊契約約定之品質。

４、遊覽項目部分：

⑴、第2天行程參訪雲海平台、釧路濕原、阿寒湖部分：依前揭第1份、第2份行程表所示，行程標示部分說明：「●下車參觀◎入內參觀...」（見原審卷第17、23頁）；

雲海平台行程註明：「纜車運行時間為05：30～08：30，最終搭乘時間為08：00，若遇天候狀況不佳，纜車無法運行而中止時，恕不退費，敬請了解」等語（見原審卷第18、24頁）；

釧路濕原方面則對動植物生態等進行詳細介紹，未標示註明安排何種行程，行程標示為「●（即下車參觀）」而非「◎（入內參觀）」（見原審卷第19、25頁）；

至阿寒湖方面則安排搭乘觀光遊覽船、觀察藍綠藻（見原審卷19、25頁）。

上訴人指稱當日高山雲海因有風雨而取消；

到達釧路濕原時，領隊僅讓團員遠眺，並僅停留15分鐘；

到阿寒湖時乘船到對岸小島，因館方只准停留15分鐘，僅看到水族箱內不到20顆的藍綠藻等語。

經查，上訴人所述之當日行程，與行程表記載相符，形式上雖無違反契約之處，然部分景點既於行程表中詳細介紹其生態環境，且被上訴人亦自承系爭旅行團團名重在描述系爭旅遊行程之風景（見原審卷第152頁），則若於部分景點實際停留時間甚短，且如未預先說明原因為何，難認旅遊服務之價值、品質無受減損。

⑵、第3天行程變更為參觀知床五湖部分：依第1份、第2份行程表所示，上開行程已註明「如天候等不可抗力因素之影響，使得無法搭船出海時，則改為前往【藍色珍珠～知床五湖其中一湖秘境探險、散策（請注意熊出沒）】」等語（見原審卷第19、25頁），且被上訴人亦提出當日船班因風浪停駛之證明書及譯文（見原審卷第61、62頁）為證，足認當日確係因天候因素無法搭船出海，則上訴人稱領隊以天候不佳，船隻停駛為由，改乘車去看知床五湖等情，實與兩造系爭契約約定無違。

⑶、第4天行程參觀小樽運河部分：上訴人主張領隊以時間不夠為由，未讓團員下車遊覽小樽運河云云，惟查該日行程除小樽運河外，尚包括北一硝子館、歐風蒸汽鐘、小樽音樂盒堂，均屬「小樽市浪漫遊」系列行程（見原審卷20、26頁），且被上訴人亦稱當日午餐即安排於小樽運河旁之「小樽運河食堂」，而上訴人並未就上開未遊覽小樽運河等節，舉證以實其說，尚難認被上訴人此部分有無故變更旅遊行程景點，或所提供旅遊服務有不具備通常價值及約定品質之處。

５、綜上，被上訴人既有上開餐食、住宿及遊覽項目部分，未依約提供具備通常價值及約定品質之旅遊服務，自應負賠償之責，惟上訴人未具體列計各項費用之賠償金額，原審則爰依民事訴訟法第222條第2項，審酌上訴人所繳團費、被上訴人違反契約情節之輕重，暨被上訴人同意賠償之金額為12,000元（見原審卷第215頁）等情，而認就上訴人行程景點、餐食、住宿飯店所受價值、品質減少之損失，得向被上訴人請求賠償所節省之費用為：行程景點方面各2,000元（第2天行程）、餐食方面各1,500元（第2、3天行程）、住宿飯店方面各3,500元（第3天行程），合計各得請求7,000元，應屬適當。

㈢、末按，上訴人主張被上訴人未依約提供符合契約約定之餐食、住宿及遊覽項目係故意欺騙消費者，依系爭契約第23條約定及消費者保護法第51條規定，上訴人自得請求違約金或懲罰性違約金等情，亦為被告所否認，並以前詞置辯。

按系爭契約第23條約定「旅程中之餐宿、交通、旅程、觀光點及遊覽項目等，應依本契約所訂等級與內容辦理，甲方（即上訴人）不得要求變更，但乙方（即被上訴人）同意甲方之要求而變更者，不在此限。

惟其所增加之費用應由甲方負擔。

除非有本契約第28條或第31條之情事，乙方不得以任何名義或理由變更旅遊內容，乙方未依本契約所訂等級辦理餐宿、交通旅程或遊覽項目等事宜時，甲方得請求乙方賠償差額二倍之違約金。」

（見原審院卷第13頁）。

另按消費者係指以消費為目的而交易，使用商品或接受服務者；

企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，消費者保護法第2條第1、2款定有明文，被上訴人為提供旅遊服務之旅行社，而上訴人係以消費為目的，而與被上訴人交易，符合消費者保護法所定義之消費者及企業經營者。

又依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；

但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第51條定有明文。

上訴人因與被上訴人就旅遊服務所生爭議之消費關係，而向法院提起訴訟，自合於前開條文之規定。

本院審酌被上訴人為專業提供旅遊服務業之旅行社，應對於其與上訴人之旅遊契約所約定需提供之餐食、住宿、景點遊覽等旅遊服務規格知之甚詳，然被上訴人竟未依約履行，縱非故意，亦應認有重大過失，故上訴人自得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。

而上訴人因被上訴人違約所受之損害各為7,000元，業已認定如前，暨酌以上開被上訴人違約項目於系爭旅遊行程之重要性，認上訴人得請求之懲罰性賠償金以二倍為當，即上訴人各得再向被上訴人請求14,000元之懲罰性賠償金。

至被上訴人辯稱該違約金14,000元應為損害賠償之總額，上訴人不得再請求前述之7,000元損害云云，查消費者保護法第51條之懲罰性賠償金，目的在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，貫徹保護消費安全之政策作用，防範企業經營者濫用實力之行為，故懲罰性賠償金性質上並非一般之損害賠償，而實係「損害額」（消費者實際上所受之損害）以外之賠償金，而與一般損害賠償制度不同。

從而，原審認上訴人除得請求被上訴人因違約而生之損害賠償7,000元之外，並得另請求損害額2倍之懲罰性賠償金14,000元，並無違誤。

㈣、從而，上訴人依系爭契約、消費者保護法第51條規定，請求被上訴人應賠償上訴人因違約而生之損害賠償各7,000元，以及懲罰性賠償金各14,000元，亦即上訴人各得向被上訴人請求21,000元，為有理由，應予准許；

逾此部份之請求，核屬無據，應予駁回。

四、綜上所述，原審判決被上訴人應給付上訴人各21,000元，並駁回上訴人其餘之訴，於法並無違誤。

兩造各就其敗訴部分提起上訴、附帶上訴，指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄改判，均無理由，上訴人之上訴、附帶上訴人之附帶上訴均應予以駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第436條第2項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
民事庭 審判長法 官 湯文章
法 官 鍾志雄
法 官 簡廷涓
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 王誠億