臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,105,訴,35,20160819,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 105年度訴字第35號
原 告 許勝雄
訴訟代理人 鍾年展律師
被 告 柯萬見
訴訟代理人 張照堂律師
李文平律師
上 一 人
複 代理 人 黃子寧律師
被 告 吳秀月
上列當事人間塗銷土地抵押權登記事件，本院於105年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告吳秀月應將坐落花蓮縣○○鄉○○○段00地號土地（地目：旱、面積4707.04平方公尺），以花蓮地政事務所民國83年收件、字號：花登字第006161號、民國83年3月8日設定登記、債權額比例全部、擔保債權總金額：新臺幣80萬元、存續期間：自民國83年3月5日至民國83年6月4日、清償日期：民國83年6月4日、設定權利範圍全部之抵押權設定登記予以塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告吳秀月負擔百分之十三，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：本件被告吳秀月經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。

依上開法條之規定，除去妨害請求權，並不受但書之限制，各共有人得單獨行使此項權利。

次按消滅時效自請求權可行使時起算，又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第128條、第880條分別定有明文。

而花蓮縣○○鄉○○○段00地號土地（以下簡稱67地號土地），抵押權人為吳秀月（以下簡稱系爭抵押權一）、同段89地號土地（以下簡稱89地號土地），抵押權人為柯萬見（以下簡稱抵押權二）原屬原告之母親許清香所有，許清香於民國88年1月18日死亡，二筆土地乃由原告許勝雄及訴外人其兄許勝發、弟許勝賀繼承，並於88年7月22日辦妥分割繼承登記，應有部分各三分之一。

本件抵押權所擔保者，為一般債權，請求權時效為15年，系爭抵押權一之抵押權人被告吳秀月之債權清償期約定為83年6月4日，則其債權於98年6月4日已罹於時效，被告吳秀月又於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權，其抵押權依法業已消滅。

另系爭抵押權二之抵押權人被告柯萬見之債權清償期約定為84年3月14日，則其債權於99年年3月14日已罹於時效，被告柯萬見又於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權，其抵押權依法業已消滅。

上開抵押權既均已消滅，則抵押權登記之繼續存在，自係對原告及其他共有人之所有權造成妨害，爰依民法第767條、第821條規定，由原告單獨為全體共有人之利益提起本件訴訟，請求塗銷抵押權登記。

㈡系爭抵押權為普通抵押權，並非擔保將來可能發生債權之抵押權。

依土地登記規則第111條之1規定，申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、總類及範圍。

此種抵押權所擔保之債權既已確定發生，故清償期屆至時，抵押權人即可行使抵押權，系爭抵押權所擔保之金錢債權請求權時效，亦應自清償日期屆至開始起算。

被告柯萬見抗辯系爭抵押權二之設定所擔保之債權包括基於借名登記契約所生之損害賠償請求權及終止借名登記契約後請求移轉所有權之債權。

姑不論原告從未承認被告柯萬見主張之借名登記契約，依上所述系爭抵押權乃屬於擔保一定金錢債權之普通抵押權，縱被告柯萬見主張其有終止借名契約後之損害賠償請求權或請求移轉所有權之債權，其請求權之行使亦自清償日起屆至開始起算。

被告柯萬見另抗辯因法令限制遲未解除，系爭抵押權二所擔保之債權因法令尚無法行使，時效尚未起算。

惟被告柯萬見未能舉證在買賣契約中具體約定待將來法令更改為非原住民資格亦得承受原住民保留地之記載，此部分屬於空言主張，並非可採。

故本件系爭抵押權所擔保之債權均屬無效之債權，系爭抵押權因無債權存在，自不生效力。

被告柯萬見非具原住民身分，於民國83年間向原告之被繼承人許清香購買系爭原住民保留地，因違反原住民保留地之承受人以原住民為限之相關法律禁止規定，經本院102年訴字第253號判決認定買賣契約無效，被告亦自承因系爭土地為原住民保留地，為保障被告權益（依買賣契約請求移轉所權之債權），乃設定系爭抵押權二作為擔保，系爭抵押權所擔保之債權既屬無效，依抵押權從屬性質，系爭抵押權因無債權存在即失所附麗，系爭抵押權登記自應塗銷。

㈢並聲明：⒈被告吳秀月應將67地號土地，以花蓮縣地政事務所民國83年收件、字號：花登字第6161號、83年3月8日設定登記、債權額比例全部、擔保債權總金額：80萬元、存續期間：自83年3月5日至83年6月4日、清償日期：83年6月4日所為之抵押權設定登記予以塗銷。

⒉被告柯萬見應將89地號土地，以花蓮縣地政事務所83年收件、字號：花登字第38094號收件、83年12月16日設定登記、債權額比例全部、擔保債權總金額：500萬元、存續期間：自83年12月5日至84年3月14日、清償日期：84年3月14日所為之抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告部分：

㈠被告柯萬見則以：⒈依最高法院47年台上字第535號判例意旨：「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。

故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」

臺灣高等法院花蓮分院97年度上易字第38號判決：「蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。」

本件89地號土地為被告柯萬見基於興建寺廟之用，於民國83年間向訴外人許清香所購買，然因該土地為原住民保留地，必須由具有原住民身分之人登記，遂於被告柯萬見向許清香購買之同時，約定借用許清香之名義登記，於將來法令解除限制或尋覓其他具有原住民身分之人後再行移轉，為保障被告柯萬見之權益，乃設定系爭抵押權作為擔保，亦即系爭抵押權之設定係作為保障被告柯萬見依上開借名登記契約之實質權利所為措施，所擔保之債權包括基於借名登記契約所生之損害賠償請求權及終止借名登記契約後請求移轉所有權之債權。

⒉本院102年度訴字第253號民事事件審理時，證人楊振隆到庭證稱：「上面這塊土地當時仲介跟我們介紹是第二次買的，陳文慶他的財務比較不好，我們居士會決議不要登記在他太太的名字，比較不會發生問題，所以就用抵押的方式，因為我們當時沒有辦法拿出原住民的身分來登記過戶這塊土地，當時跟他買的時候就是許勝雄、許勝雄的媽媽、許勝雄的弟弟到江美志代書那邊去辦的。」

、「我只知道許勝雄、許勝雄的媽媽、許勝雄的弟弟，辦的時候是到江美志代書那裡辦，土地的介紹是由張信泰介紹。」

、「沒有辦過戶登記是我們居士會團體中有原住民身分的只有陳文慶的太太，其他我們都是平地人，而我們不敢登記在陳文慶太太的名下，是這個原因。

我們那時候有很多平地人去買山坡地都沒辦法過戶，就用設定抵押的方式來取得土地，而我們要蓋房子申請建築執照的時候，一定要取得土地所有權人的同意書，當時我們認為，土地跟他買的，用他的名字申請建築執照，也蓋房子了，也辦理設定了，就這樣子來使用應該沒有問題，因為當時我們跟許勝雄媽媽買土地的時候，許勝雄老師和他弟弟都有到場，也知道這個事情，而且是寺廟在使用，也不是私人的，我們就感到放心。」

、「我記得沒有具體約定，要過戶給誰是我們的權利，我付錢的時候是交給許媽媽（許清香），因為所有權人是許媽媽，許勝雄老師都有在場。」

證明系爭土地確實為向許清香購買，因礙於法令限制，乃借用許清香名義繼續登記在其名下，並約定「當時我們認為，土地跟他買的，用他的名字申請建築執照，也蓋房子了，也辦理設定了，就這樣子來使用應該沒有問題，」可見需找到具有符合資格之人借名登記，惟因暫無更適合人選，才先借用許清香之名義登記，足證系爭抵押權設定之目的在擔保借名登記關係之意甚明。

⒊而因法令限制遲未解除，且雖被告已覓得其他具原住民身分之人並請求許清香之繼承人即原告、許勝賀、許勝發三人應將89地號土地返還移轉登記，然原告竟不顧先前之協議與借名登記之事實，拒不返還，且據為己有。

是以，若從法令限制遲未解除之角度以觀，系爭抵押權所擔保之債權因法令尚無法行使，時效尚未起算；

若從原告拒不返還、佔為己有之角度以觀，應自原告對訴外人釋自孝（即現占有人）提起刑事竊佔告訴（已為不起訴確定），認為原告違反借名登記關係，應負借名登記契約所生之損害賠償義務及終止借名登記契約後移轉所有權義務開始起算，迄今均未罹於時效，且有擔保之實益存在。

⒋並聲明：駁回原告之訴。

㈡被告吳秀月均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。

三、本院之判斷：

㈠本件67、89地號土地登記為原告、許勝賀、許勝發因分割繼承自許清香所有（應有部分各三分之一）為原住民保留地，分別設有系爭抵押權一、系爭抵押權二等情，有土地登記謄本在卷可稽，此部分之事實自堪認定。

㈡就系爭抵押權一部分：按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。

本件依據原告所提系爭土地之土地登記謄本記載，系爭抵押權一設定登記之日為83年3月8日、存續期間為83年3月5日至83年6月4日、清償日期為83年6月4日。

而核該債權清償日83年6月4日，迄今已逾22年餘，原告主張上揭系爭抵押權一，因所擔保之債權已罹於15年時效，並經5年除斥期間。

而被告對原告主張之上開事實，已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第1項、第3項規定，應視同自認原告主張之事實，應認原告之主張為真實。

從而，原告依民法第767條、第821條規定為67地號土地之全體共有人訴請被告吳秀月塗銷系爭抵押權一設定登記，為有理由，應予准許。

㈢就系爭抵押權二部分：⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1定有明文。

次按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。

用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。

蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號民事裁判參照）。

⒉經查：⑴本件系爭抵押權二之設定，係因83年度間被告柯萬見為興建寺廟（現為玉竹山雲棲寺，前身為維摩精舍）之用而購買，且因89地號為原住民保留地，而信徒中有原住民身分者，因有債務問題而無法移轉登記，始仍登記在許清香名下，並設定系爭抵押權二作為保障等情，業據辦理買賣及抵押權設定之地政士江美志於本院102年度訴字第253號民事事件審理時到庭證稱：伊是地政士，89地號土地買賣簽約及設定抵押是伊辦理，賣方是地主，買方當下伊記得楊振隆有到場，簽約時地主有來，地主的子女也有到場，因為他的身分比較特殊，是原住民，伊有問他聽得懂國語嗎，他有他的子女翻譯，但不記得是誰了，買賣契約簽好後雙方各保留一份。

因為已經很久了，契約內容真的就不記得了。

抵押契約是簽完約後作，因為買方有支付價金，所以他們雙方同意做設定來保障等語。

證人楊振隆於上揭事件審理時證稱：伊有參與玉竹山雲棲寺籌建工作，當時是花蓮縣佛教居士會，伊是負責營建買土地的人，當時會長是柯萬見，我們是一個宗教團體，伊是副會長。

因為想找一個可以念經拜佛的地方，所以就去找土地，有一個土地仲介住在文蘭張信泰，他就幫我們找到了現在這個叫玉竹山雲棲寺，以前叫做維摩精舍，我們買到兩塊土地，一個是山頂上面現在精舍的土地，一個是往精舍的路旁邊有一塊土地。

下面這塊土地我們有過戶完成，那時候過戶給「秀玉」（台語發音），伊忘記她的姓，她有原住民身分，她老公叫陳文慶，也是我們居士會副會長，陳文慶他的財務比較不好，我們居士會決議不要登記在他太太的名字，比較不會發生問題，所以就用抵押的方式，因為我們當時沒有辦法拿出原住民的身分來登記過戶這塊土地，當時跟他買的時候就是許勝雄、許勝雄的媽媽、許勝雄的弟弟到江美志代書那邊去辦的。

而這塊土地對維摩精舍是很重要的，我們蓋房子，這塊土地有申請建照但沒有取得使用執照，因為山坡地管制很嚴格，所以只有建築執照。

沒有辦過戶登記是我們居士會團體中有原住民身分的只有陳文慶的太太，其他我們都是平地人，而我們不敢登記在陳文慶太太的名下，是這個原因。

我們那時候有很多平地人去買山坡地都沒辦法過戶，就用設定抵押的方式來取得土地，而我們要蓋房子申請建築執照的時候，一定要取得土地所有權人的同意書，當時我們認為，土地跟他買的，用他的名字申請建築執照，也蓋房子了，也辦理設定了，就這樣子來使用應該沒有問題，因為當時我們跟許勝雄媽媽買土地的時候，許勝雄老師和他弟弟都有到場，也知道這個事情，而且是寺廟在使用，也不是私人的，我們就感到放心。

我們剛開始是花蓮佛教居士會，聚會了一段時間以後，聚會的場所在火車站前，房子很小，聚會的人愈來愈多，我們就想來用一個比較大的場地，可以去那邊住，可以拜佛念經，我們就開始樂捐，開始找地，找到以後，我們就申請建照，來蓋山上的房子，我們是居士會團體，而那邊房子是寺廟，柯萬見就想取另一個名字，所以維摩精舍的名字是柯萬見取的，維摩精舍和居士會的財務是分開的。

買地的錢柯萬見拿四百萬元出來，其他的大家樂捐，實際買賣的錢是多少伊已忘記了等語。

而被告柯萬見於該案亦到庭證稱：當時伊是花蓮佛教居士會會長，為興建維摩精舍，而向許清香買土地，後來師父來伊交給他，師父將名字改為玉竹山雲棲寺。

興建精舍當時籌建的時候就是請楊振隆一手包辦，包括買土地、興建等等事情，他比較內行，都交給他處理。

買賣土地都是楊振隆代表去講的，我只有做其他正常的業務，要興建的事情買土地如何辦理都是楊振隆才知道。

買賣土地時有什麼條件伊是不知道，但買了之後，事後才知道這是原住民地有限制，才因此交錢無法過戶，有辦理設定來保障。

買土地是用居士會的捐款來買的，伊自己就捐了四百萬元等語，互核大致相符而堪採。

足見當時設定系爭抵押權二即為擔保將來能順利取得89地號所有權所為，且所擔保之債權應包括為買賣契約或借名契約無法履行時，得向出賣人請求之損害賠償，始與當事人真意相符。

⑶而本件關於89地號土地，玉竹山雲棲寺前以本院102年度訴字第253號訴請原告及訴外人許勝賀、許勝發（已歿，由許孟欽、許仲志承受訴訟）移轉所有權登記，經本院認該土地係柯萬見或花蓮佛教居士會所購買，且所買賣契約之標的物即89地號土地為原住民保留地、農牧用地，而買受人非具原住民身分及能自耕者，不能承受系爭土地所有權移轉登記，且訂約時並未具體指定或約定由買受人指定具原住民身分及能自耕之第三人，為移轉所有權登記名義人，系爭買賣契約係以不能之給付為契約標的為無效，而駁回原告之訴，並經臺灣高等法院花蓮分院駁回上訴確定等情，業經本院依職權調取上揭民事全卷查核無訛，89地號土地買賣契約為無效，其借名契約亦應屬脫法行為而無效，則本件89地號因買賣、借名契約無效而生之回復原狀或損害賠償請求，依前述亦應認屬系爭抵押權二所擔保之範圍，則該損害賠償請求之得請求之時間，自應自上揭判決確定後始得行使。

從而原告主張系爭抵押權二之時效及除斥期間均已完成，抵押權業已消滅等語，即不足採。

⑷又本件系爭抵押權二所擔保之範圍已如前述，而系爭抵押權二雖為一般抵押權，惟依前揭說明，其從屬性，僅須於抵押權實行時存在為已足，是原告主張系爭抵押權二所擔保之債權無效，系爭抵押權二已因無債權而失其附麗，自應予以塗銷，亦不足採。

四、綜上所述，本件系爭抵押權一已罹於時效及除斥期間，原告訴請塗銷即有理由，應予准許。

至系爭抵押權二部分，兩造間就89地號土地買賣及借名契約雖因違反法律規定而無效，惟系爭抵押權二設定，主要係擔保買賣契約之順利履行，或未能履行之損害賠償，是自難認已罹於時效及除斥期間，是此部分，原告請求塗銷系爭抵押權二，即無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
民事庭 法 官 林恒祺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官 王誠億