臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,106,勞小上,1,20170510,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 106年度勞小上字第1號
上 訴 人 許玉霞
訴訟代理人 余道明律師(法律扶助基金會指派)
被上訴人 百事達國際飯店股份有限公司
法定代理人 鄭正忠
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國106年2月24日本院花蓮簡易庭106年度花勞小字第2號第一審小額民事判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。

所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言，亦為同法第468條所明定，且此亦為小額事件之上訴程序所準用(同法第436條之32第2項參照)。

依同法第436條之25規定，上訴狀應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對小額訴訟第一審判決之違背法令有具體之指摘，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴均難認為合法。

又小額程序之第二審判決，依上訴人意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29條第2款亦有明定。

本件上訴意旨形式上已具體指摘原判決違背法令事由(如下所述)，應認其上訴為合法，先予陳明。

二、上訴意旨略以：

(一)雇主為調職命令時，應有民法第148條規定之適用，亦即調職命令應受到權利濫用禁止原則之規範。

判斷雇主之調職命令有無權利濫用之情事，除注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的外，尚應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度為綜合之考量；

再者，依勞動基準法(下稱勞基法)第10條之1規定及該條於民國104年12月16日增訂前之行政院內政部74年9月5日台內勞字第328433號亦函釋：「勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。

如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：(1)基於企業經營上所必需；

(2)不得違反勞動契約；

(3)對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；

(4)調動後與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；

(5)調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」

，此即所謂調動五原則。

準此，上訴人本擔任行政部採購人員，且本身有「眩暈徵候群及迷路疾患」、「其他胸痛」、「頸椎關節退化，未伴有脊髓病變」、「眩暈」、「手術後甲狀腺功能不足症」、「急性支氣管炎」、「未明示全身或局部之骨關節病」、「無預兆偏頭痛，非頑固性，未伴有偏頭痛重積胃潰瘍，未明示急性或慢性，未伴有出血或穿孔慢性支氣管炎、混合型高血脂症」等病症，此亦為被上訴人所明知，則被上訴人將上訴人由採購人員調職至房務清潔員(打掃房間、廁所)或餐廳外場服務員，就勞動條件而言，已為不利之變更；

以上訴人之年齡及身體狀況、體能程度，顯不可勝任被上訴人指派之勞務職務，而在被上訴人要求上訴人調任勞務工作之同時期一個月內，被上訴人有應徵人事專員之事實，實難認被上訴人將上訴人調任勞務工作係符合企業所必須，而無不當動機及目的。

故被上訴人調動職務之舉，顯已違反勞基法第10條之1第1、2、3款之情形，亦有權利濫用、違反誠信之情事，就一般社會通念，顯已令上訴人承受難忍及不合理之不利益，而原審仍認並無違反上開法條之原則，顯有判決違背法令之情形。

(二)上訴人自105年8月5日起因身體不適，接續向被上訴人請病假，至同年8月22日因身體不適臥病在床，再以line之方式請病假，期間皆有提出相關診斷證明、醫療費用收據以佐，然而，被上訴人協理以必須提出大醫院之診斷證明始得准假，而上訴人未提出為由，逕不准請假以曠職論。

被上訴人協理所稱需大醫院之診斷證明始得准假，其法源依據為何？規定何在？又所謂大醫院之定義為何？即便是大醫院亦是個別醫生診治、開立診斷證明，與上訴人所提出之診所診斷證明有何差異？再者，被上訴人臨時要求需大醫院診斷證明，上訴人尚需經過提前掛號(不見得掛得到號)之程序，又如何立刻提出看診證明？是被上訴人拒絕請假之理由於法無據，且顯牽強，而原審仍認上訴人已提看診紀錄之情形下、被上訴人不予准假以曠職論、逕依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約為合法，顯有判決不備理由及違背法令之情形。

並聲明：1.原判決廢棄。

2.上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)47,714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、被上訴人並未為何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

(一)按於小額訴訟程序中，關於上訴程序部分，依第436條之32第2項規定，準用同法第468條及第469條第1款至第5款，而第469條第6款則不在準用之列，經參酌立法理由係謂「不以判決不備理由或理由矛盾之違背法令之規定，作為上訴第二審之理由」等語。

換言之，於小額訴訟事件上訴程序，當事人不得以原判決不備理由或理由矛盾作為判決違背法令之理由。

又事實之真偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空言指摘，最高法院21年上字第1406號判例意旨可資參照。

復按所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題(最高法院28年上字第1515號判例意旨可參)。

(二)原判決以上訴人所提出之診斷證明書及就診資料載明其自103年12月間至105年8月間曾罹之病症，並參考其現齡59歲，尚無從判斷上訴人確無法從事房務或餐廳外場工作，而僅適任總務或人事或採購等職務。

再由被上訴人所提出之房間銷售狀況預估年報表，確實如被上訴人所述有業績下滑之趨勢，則被上訴人因經營及業務需要而為人力調整，並將上訴人調至餐廳外場服務員職務，自應尊重其企業經營之判斷，難認有何出於不當動機及目的。

至於上訴人主張被上訴人於105年9月間應徵人事專員乙節，並無法證明於105年8月3日被上訴人告知上訴人將調整其職務時，即有此一缺額，且此亦涉及企業經營之判斷，非謂祇要一有缺額即得應員工即上訴人之要求而派其任該人事職務，故認被上訴人調整上訴人職務，應無違反勞基法第10條之1之原則；

又依上訴人與被上訴人協理方娟之簡訊對話內容觀之，並參以兩造之陳述，上訴人於105年8月5日至26日間均未至公司工作，且於105年8月20日前被上訴人均有准假，方娟亦有告知上訴人須提出大醫院之診斷證明書或住院證明後方准假，及參考上訴人所提出之105年8月23日醫療費用收據及105年8月24日診斷證明書內容，無法證明上訴人確實罹有急病或重大傷病而無法工作等情，則上訴人既於105年8月22日受告知不准其於隔日之請假，且未依被上訴人指示再補正大醫院之診斷證明書或住院證明，則其請假手續即屬未完成，又其主張105年8月24至26日須請假部分亦未事前提出申請並經協理核准，此期間之請假手續亦未完成，縱上訴人於事後即105年8月26日再請其子持假單至被上訴人公司請之前病假，亦無從補正其未完成請假手續即不工作之事實，則被上訴人依勞基法第12條第1項第6款不經預告於105年8月26日直接終止兩造間之勞動契約，依法自屬有據。

是上訴人請求被上訴人應給付105年8月23日至9月12日間之薪資、資遣費共47,714元及利息，為無理由，原審判決駁回上訴人請求，並無不合。

(三)上訴人雖以前揭理由提起上訴，惟核上訴理由所述內容，就原審判決認定被上訴人調整上訴人職務無違反勞基法第10條之1之原則乙節，核屬原審取捨證據、認定事實之職權行使，難認其認定有違背法令情形；

另上訴人指摘被上訴人權利濫用、違反誠信云云，此無涉原審判決違背法令情事；

又上訴人所稱原審判決認定上訴人已提看診紀錄之情形下、被上訴人不予准假以曠職論、逕依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約為合法，為判決不備理由及違背法令云云，因小額訴訟事件上訴程序，當事人不得以原判決不備理由或理由矛盾作為判決違背法令之理由，已於前說明甚詳，故上訴人此項主張，於法不合，難認有理。

五、綜上所述，尚難謂原審判決有何上訴人所指摘違背法令之情形，且小額訴訟事件之上訴程序，不得以原判決不備理由主張判決違背法令，又取捨證據認定事實屬於事實審法院之職權，原判決之認定並不違背法令，即不許上訴人任意指摘原判決認定不當以為上訴理由。

從而，上訴人提起上訴請求如其上訴聲明所示，為無理由，爰依前揭規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29、第436條之32第1、2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
審判長法官 湯文章
法 官 簡廷涓
法 官 楊碧惠
上正本証明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 莊淑茹