臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,108,訴,68,20190927,1

臺灣花蓮地方法院民事判決 108年度訴字第68號
原 告 吳琦蘭
吳建豐
共同訴訟代理人 吳順龍律師(兼送達代收人)
黃佩成律師
被 告 花蓮縣花蓮市公所
法定代理人 魏嘉賢
訴訟代理人 林國泰律師(兼送達代收人)
複代理人 李佳怡律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國108年8月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。

原告原起訴請求被告應將坐落花蓮縣○○市○○段000000地號土地(下稱系爭土地)及地上物拆除騰空，將土地返還原告，並應給付原告各新臺幣(下同)155,782元、法定遲延利息及按月給付3,146元。

嗣經履勘測量後，於民國108年8月21日具狀變更訴之聲明(如後述)，有書狀、筆錄可參(卷4、73、108、127頁)。

原告前揭訴之變更追加，被告無異議而為本案之言詞辯論(卷127頁)，依據前述說明，原告所為訴之變更追加，應予准許。

二、原告主張：

(一)系爭土地為原告所有，應有部分各為二分之一，於79年間即遭被告鋪設柏油瀝青道路占用迄今，並經被告劃設為花蓮都市計畫內之道路用地，現為「花蓮市福建三街」並舖設柏油路面，經測量面積約為140平方公尺，然被告既不補償，亦不徵收或徵用，其自屬無權占用系爭土地。

系爭土地自始未列入徵收計畫中，亦不具有公用地役關係，系爭土地未經被告徵收，而土地登記第一類謄本之「使用分區」、「使用地類別」欄位均為空白，並非道路。

被告無法律上之權利，不法占用原告所有之系爭土地，已嚴重影響原告所有權之行使，爰依民法第767條第1項規定請求被告將柏油路面刨除，返還土地予原告如先位聲明第1項所示。

(二)被告逕自在原告所有之系爭土地上鋪設柏油道路，被告並未徵收或徵用系爭土地，亦未對於其占用原告所有之系爭土地而補償原告所受損害，參照最高法院102年度台上字第485號判決意旨，原告因被告無權占用系爭土地而受有相當於租金金額之損害，得依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利。

系爭土地因都市化已深及商業景況繁榮，且申報地價與公告地價相比，已屬偏低甚多，應以系爭土地申報地價年息百分之10計算相當於租金之損害為適當。

依系爭土地自105年1月起之申報地價為每平方公尺5,000元，若以土地法第97條租金以百分之10、占用面積151平方公尺計，被告每月所獲相當於租金之不當得利金額為6,292元，則被告應按月分別給付原告3,146元。

自107年10月起訴往前回溯5年內，被告應分別給付原告155,782元。

故自102年11月起至今5年內，被告應分別給付原告155,782元，如先位聲明第2項所示。

(三)如認先位聲明為無理由，原告所有之系爭土地，被告未經原告同意便鋪設道路，並劃設為道路用地，系爭土地兩側現均有民宅，然被告卻未依法辦理徵收或徵用，致使原告無法完整行使系爭土地之所有權、使用收益等權利，被告之行為造成原告財產權受損甚鉅，依大法官釋字第440號解釋，被告將原告所有之系爭土地規劃為道路使用，今因公眾通行之利益致使原告無法依據民法第767條請求被告返還系爭土地，則因原告之特別犧牲，被告本應給予原告合理之補償。

爰此，倘返還系爭土地無法履行，則原告另依民法第179條規定，請求被告依起訴時系爭土地公告現值賠償原告損失。

系爭土地之公告現值為每平方公尺39,100元，土地面積151平方公尺，依公告現值計算之價值為5,904,100元，而原告對於系爭土地各有二分之一之應有部分，故被告應分別給付原告2,952,050元。

爰依司法院大法官會議第440號解釋及民法第179條不當得利之規定，被告至少須依土地公告現值計算之價額補償原告之損失請求如備位聲明第1項所示。

(四)原告所有之系爭土地無公用地役權存在。1.系爭土地坐落之地點花蓮市福建三街與花蓮市中福路為平行道路，兩者距離僅約79公尺，中福路往東南方走將與中正路交會，而福建三街並不會與中正路交會，且中福路路寬亦較福建三街寬，因此，不特定之公眾均會以花蓮市中福路作為通行之必要道路，並不會以系爭土地坐落之花蓮市福建三街作為必要通行之道路，故系爭土地與大法官釋字第400號解釋理由書所指既成道路具公用地役關係之第一個要件「不特定之公眾通行所必要」不符。

2.被告既已自承於78年間，當時並未將系爭土地列入「福祥路No.59.道路徵收土地計畫書」之徵收土地計畫中。

然而，系爭土地係自花蓮市○○段0000地號土地所分割而出，而花蓮市○○段0000地號土地業經政府徵收補償，顯見，當時政府規劃之福祥路No.59.道路並不包含系爭土地，且依常理推論，當時之所以分割出系爭土地，係因系爭土地自始並未編入被告公告之徵收土地計畫書範圍內，且當時所有權人欲加以利用系爭土地，始將系爭土地自花蓮市○○段0000地號土地分割而出，倘若當時花蓮市○○段0000地號土地所有權人同意整筆土地均提供予被告作為道路使用，何須特地將系爭土地自花蓮市○○段0000地號土地分割而出？因此，被告辯稱系爭土地開闢成道路至少40餘年，亦查無斯時土地所有權人有表示異議之情事，顯與事實不符。

3.對於被證7、8形式上真正不爭執，被證8航照圖無法看出當初是否完全作為道路使用，且就該圖來看當時兩側住戶數與履勘當日住戶數似有不同。

4.綜上，原告所有之系爭土地並不符合大法官釋字第400號理由書中所述既成道路具公用地役關係「不特定之公眾通行所必要、於公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情事、經歷之年代久遠而未曾中斷」三要件，因此，系爭土地絕非既成道路亦無公用地役關係存在。

(五)【先位聲明】1.被告應將系爭土地如附圖所示紅色斜線部分面積約為140平方公尺之柏油路面刨除，將占用之土地回復原狀返還予原告。

2.被告應分別給付原告每人各155,782元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月分別給付原告3,146元。

3.原告願供擔保請准宣告假執行。

【備位聲明】被告應分別給付原告每人各2,952,050元，及自民事變更暨追加訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

原告願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：

(一)系爭土地已形成公用地役關係。1.系爭土地所坐落之路段為「花蓮市福建三街」，經被告查詢中華民國內政部戶政司全球資訊網，可知系爭土地最早為「福仁三街」，早於70年7月6日即有門牌初編之資料，且參林務局農林航空測量所67年7月19日之航照圖，可見該路段斯時已經存在，且兩側均有建屋，系爭土地作為道路使用，故系爭土地至少於67年間即開闢成道路，且70年間即有兩側住宅之門牌初編資料，有住戶在此路段居住，應足認系爭土地坐落之路段至遲於70年間即已存在，並供作公眾通行使用。

2.經兩造於108年6月21日至系爭土地現場履勘，可見兩側確實均有住宅，住戶係由系爭土地坐落之路段即「福建三街」出入，且平時亦有車輛通行，足徵系爭土地供公眾通行使用之情形自開闢為道路後持續迄今未曾中斷，甚至道路寬度亦無重大變化(約為五公尺寬)，如系爭土地之所有人曾有阻止通行情事，應無從使該公眾通行之事實狀態持續，足見系爭土地所有人於公眾通行之初並無阻止通行之行為。

再衡諸上情，亦堪認系爭土地係何時起作為道路使用之情，已因年代久遠，一般人均已無復記憶其確實之起始。

3.行政院於77年4月14日院令通過「加速都市計畫公共設施保留地取得及財務計畫」，被告據此發布「花蓮縣花蓮市加速取得都市計畫公共設施保留地特別預算總說明/中華民國七十八年度至七十九年度」，辦理都市計畫公共設施保留地八米以上道路用地及停車場、廣場之取得，並於78年11月1日公布「福祥路No.59.道路徵收土地計畫書」，發函予各土地所有人。

系爭土地係自同段1099地號土地所分割而出，該1099地號土地即為上述「福祥路No.59.道路徵收土地計畫書」中所徵收之土地，當年亦確實辦理徵收完畢，而系爭土地位於側邊巷道，當時並未列入上開徵收土地計畫中，惟綜觀整體都市計畫，仍將系爭土地列為道路用地而作為道路使用至今，現亦作為不特定公眾通行之使用。

4.由上足徵，原告所共有之系爭土地所在路段即「福建三街」，既早於70年間即已形成供公眾通行道路，並為供不特定之公眾通行所必要，而非僅為少數特定人通行之便利或省時，原告又未能證明其前手於系爭土地供公眾通行之初，有何阻止之情事；

且該土地供道路使用亦已達近40年之久，時日已屬相當久遠且現仍供公眾通行而未曾中斷，依大法官釋字第400號解釋理由書之意旨，系爭土地所在之路段，被告雖尚未徵收，但系爭土地確屬公用地役關係之既成道路，具有公用物性質。

(二)原告所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的而請求返還系爭土地。

系爭土地既已形成公用地役關係，被告在系爭土地舖設柏油，乃係基於既成道路公用地役關係，為公眾通行所必要之維持其設置行為，於此公用目的範圍內，實際上並無私法上不當得利之適用。

原告雖係所有權人，亦有忍受之義務，尚不得主張被告所為乃不法侵害行為或為無權占用，更無不當得利情事。

故原告本於民法第767條第1項、第179條規定請求如先位聲明均無理由。

(三)原告備位聲明之請求實為公法上權利義務關係，鈞院應無審判權，且就該等補償關係，原告並無請求權。

1.司法院釋字第448號解釋已明確敘明我國採公私二元訴訟制度，則關於公法關係所生之爭議，自應由行政法院審判。

既成道路之使用既屬公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，而細究原告備位聲明之請求，乃原告因既成道路之公用地役關係而受有特別犧牲，基此請求補償，該等請求應屬公法關係所生之爭議，自應向行政法院起訴，鈞院就此節爭議應無審判權。

2.人民並無向國家請求「作成徵收處分」或「給付土地徵收補償費」之公法上請求權存在，司法院釋字第400號解釋亦不得作為請求權依據。

退步言之，發放補償金應由行政機關以行政處分為之，在被告尚未作成「准予發放若干金額相當於徵收費之補償金」之行政處分下，原告逕行請求被告給付相當於徵收費之補償金，其請求權亦不存在。

是以，原告依民法第179條規定請求如備位聲明，應無理由等語置辯。

並聲明：原告之訴駁回；

如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

(一)原告為系爭土地之所有權人，吳琦蘭、吳建豐之應有部分各為二分之一。

(二)被告未徵收系爭土地，且系爭土地並未納入被告78年11月1日公布規劃之「福祥路No.59.道路徵收土地計畫書」中。

(三)目前系爭土地上有鋪設柏油瀝青作為花蓮市福建三街道路之其中一段。

五、得心證之理由：兩造所爭執之處應在於：

(一)系爭土地有無公用地役關係存在？

(二)原告依據民法第767條第1項所有物返還請求權，請求被告刨除柏油路面返還土地予原告，是否有理？

(三)原告依據民法第179條不當得利請求權，請求如其先位聲明第2項所示，是否有理？

(四)原告先位聲明如無理由，原告依民法第179條規定請求如備位聲明，是否有理？茲審酌如下。

六、本院之判斷：

(一)原告主張其為系爭土地之所有權人，所有權應有部分各為二分之一，被告鋪設之柏油路面如附圖所示紅色斜線部分面積約140平方公尺占用系爭土地，做為「花蓮市福建三街」道路使用(下稱系爭道路)，被告迄今未予徵收或補償之事實，已據其提出與所述相符之地理資料成果圖、土地所有權狀、被告函、土地登記謄本、GOOGLE地圖、現場照片等可參(卷8至11、14、70、111至116頁)，並經本院會同兩造及地政事務所測量人員履勘測量屬實，有勘驗筆錄、花蓮縣花蓮地政事務所函及附圖所示土地複丈成果圖足憑(卷98、99、101、102頁），並為被告所不爭，是上開事實應堪信為真實。

(二)按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。

所謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係。

至年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。

因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分。

私有土地因公共利益之目的提供公用，而形成公用地役關係，土地所有人之財產權，係因負擔特定公共利益目的之社會義務而受限制，自應僅在該特定公共利益目的之正當行使狀態下，方得限制其權利之行使。

(最高法院85年度台上字第1120號、89年度台上字第1020號、96年度台上字第1704號、88年度台上字第250號、106年度台上字第1009號民事判決及司法院大法官釋字第400號解釋理由參照)。

原告主張共有之系爭道路土地之所有權為被告無權占有，被告抗辯系爭道路土地為公眾通行之既成道路，且已存在近四十年至今未曾中斷，因而有公用地役關係存在，其非無權占有云云，則被告自應就系爭道路為「既成道路」、「係供公眾通行必要而非少數人通行便利或省時」、「道路形成經歷之年代久遠而未曾中斷」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」等事實，負舉證責任。

經查：1.系爭道路土地，現為舖設柏油路路寬五公尺之花蓮市福建三街，道路兩側均為民宅等情，已經本院勘驗現場明確，並有附圖所示土地複丈成果圖、原告提出之現場照片可憑(卷102、98、111至116頁)，從照片觀之可見系爭道路兩旁劃設白線，並可供車輛停車、人車通行使用，確為既成道路。

2.系爭道路之位置旁為福建一街、福建二街、福建街229巷、成功街、福仁三街、中福路，道路呈棋盤狀開展連通，道路兩旁均為民宅、商店(卷70頁GOOGLE地圖)，可認系爭道路為供公眾通行必要，而非僅少數人通行便利或省時使用。

3.依門牌編訂資料可知，福建三街(原名福仁三街)最早在70年7月6日就初編門牌(卷91頁)，林務局農林航空測量所67年7月19日航照圖(卷93頁)可見當時系爭道路已經存在，與現今測量結果附圖所示土地複丈成果圖(卷102頁)相較，可證系爭道路確實循舊有道路設置使用，至今已數十年時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，道路形成經歷之年代久遠而未曾中斷，且於公眾通行之初，未見土地所有權人有何阻止之情。

4.系爭土地是於78年9月16日分割自同段1099地號土地而來(卷14頁土地登記謄本參照)，之所以未納入被告78年11月1日公布規劃之「福祥路No.59.道路徵收土地計畫書」，係因該徵收土地計畫以八米以上道路用地及停車場、廣場為徵收標的(卷53頁花蓮縣花蓮市加速取得都市計畫公共設施保留地特別預算總說明)，系爭道路路寬為五米，不足八米，而未列入該計畫中辦理徵收。

故系爭道路未列入該計畫辦理徵收，顯非如原告所稱是因為斯時土地所有權人欲加以利用，故原告此項主張並無可採。

5.綜上所述，被告抗辯系爭道路已形成公用地役關係，原告之所有權之行使在系爭道路作公眾通行使用之範圍內應受到限制，應可採信。

故原告依民法第767條第1項規定請求被告刨除柏油路面返還土地(如先位聲明第1項)，自屬無據。

(三)按既成道路之使用係公法上之公用地役關係，其補償關係乃屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題。

(最高法院98年度台上字第1077號民事裁定要旨參照)。

系爭道路土地雖為私人(原告)所有，但因成立公用地役關係，土地所有權人之權利行使，不得違反供公眾通行使用之目的，在供公眾通行使用目的之情形下，被告占用系爭道路土地並非無權占有，且不構成民法上不當得利，故原告依民法第179條不當得利之法律關係請求如先位聲明第2項、備位聲明第1項，均無理由。

末按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷，而非以法院調查之結果為依歸。

至法院調查之結果，認原告請求者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由之問題，自與法院有否審判權無涉。

(最高法院88年台抗字第168號民事裁判參照)。

原告係依民法第179條規定為請求，為私法上之爭執，依據前述說明，本院自有審判權，被告辯稱本院就原告備位聲明無審判權云云，難認有理。

七、從而，原告依民法第767條第1項、第179條規定請求如其先位聲明、備位聲明所示，為無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。

中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 楊碧惠
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
書記官 洪妍汝