臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,111,重訴,49,20240126,3

臺灣花蓮地方法院民事判決
111年度重訴字第49號
原 告 陳富雄

訴訟代理人 江昊緯律師
王仁佑律師
被 告 紀朝閔
紀宥均即紀倍宗之承受訴訟人

上 一 人
法定代理人 紀昱廷
鄭雅云
被 告 鄭錦淵
楊威鎭
上 一 人
訴訟代理人 沈經凱


被 告 劉偉香

訴訟代理人 林李達律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國113年1月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、本院110年度司執字第7648號強制執行事件，於111年8月22日製作之分配表，次序2、4所列被告紀朝閔之債權與受分配之金額應予剔除，不得列入分配。

二、本院110年度司執字第3625號強制執行事件，於111年9月1日製作之分配表，次序12所列被告紀朝閔之債權與受分配之金額應予剔除，不得列入分配。

三、確認被告紀朝閔持有原告於109年10月12日簽發、票據號碼TH185258、票面金額新臺幣（下同）44萬元之本票，對原告之票據債權不存在。

四、本院110年度司執字第3625號強制執行事件，於111年9月1日製作之分配表，分配表次序6所列被告鄭錦淵之第一順位抵押權、次序8所列被告紀宥均之第一順位抵押權、次序10所列被告楊威鎭之第二順位抵押權之「債權原本」、「利息」、「違約金」、「分配金額」均更正如附表所示，逾此範圍應予剔除，不得列入分配。

五、確認被告鄭錦淵對原告就花蓮市○○段000○000○0○000○0○000○0地號土地上登記日期109年7月23日、權利人鄭錦淵、擔保債權總額400萬元、債權額比例2分之1之抵押權所擔保之債權含利息與違約金超過2,416,251元之部分不存在。

六、確認被告紀宥均對原告就花蓮市○○段000○000○0○000○0○000○0地號土地上登記日期109年7月23日、權利人紀倍宗、擔保債權總額400萬元、債權額比例2分之1之抵押權所擔保之債權含利息與違約金超過2,416,251元之部分不存在。

七、確認被告楊威鎭對原告就花蓮市○○段000○000○0○000○0○000○0地號土地上登記日期109年7月29日、權利人楊威鎭、擔保債權總額100萬元、債權額比例1分之1之抵押權所擔保之債權含利息與違約金超過1,236,711元之部分不存在。

八、本院110年度司執字第3625號，於111年9月1日製作之分配表，分配表次序11所列被告劉偉香之債權與受分配之金額應予剔除，不得列入分配。

九、確認被告劉偉香對原告就花蓮市○○段000○000○0○000○0○000○0地號土地上登記日期109年10月8日、權利人劉偉香、擔保債權總額500萬元、債權額比例1分之1之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

十、被告劉偉香應將前項最高限額抵押權予以塗銷。十一、原告其餘之訴駁回。

十二、訴訟費用由被告各負擔五分之一。

事實及理由

壹、程序事項

一、被告紀倍宗於本件訴訟繫屬中死亡，繼承人為紀宥均，經本院於112年10月27日裁定命紀宥均為紀倍宗之承受訴訟人，續行訴訟，然本判決以下理由之人稱為免混淆，仍以「紀倍宗」稱之，先予敘明。

二、起訴合法性部分：㈠按債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。

異議未終結者，為異議之債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。

強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。

㈡查被告紀朝閔於民國110年5月10日持臺灣士林地方法院110年度司票字第1900號本票裁定暨確定證明書（下稱系爭本票裁定），向本院聲請對原告之財產強制執行，經本院民事執行處司法事務官於111年8月22日製作110年度司執字第7648號強制執行事件之金額分配表（下稱111年8月22日分配表，本院卷一第124頁）。

被告鄭錦淵、紀倍宗於110年3月5日持本院109年度司拍字第71號拍賣抵押物裁定暨確定證明書（下稱系爭拍賣抵押物裁定），向本院聲請對原告之財產強制執行，被告劉偉香於110年4月21日聲明參與分配，被告楊威鎭於111年7月1日提出債權計算書，經司法事務官於111年9月1日製作110年度司執字第3625號強制執行事件之金額分配表（下稱111年9月1日分配表，本院卷一第162頁）。

是前揭強制執行事件均訂於111年9月30日實行分配，原告於111年9月19日寄送民事聲明異議狀，就111年8月22日分配表次序4之金額及111年9月1日分配表次序6、8、10、11之金額表示不同意，嗣再於111年9月28日具狀對111年9月1日分配表次序12之金額聲明異議，司法事務官未更正上列分配表，原告所提異議尚未終結，而於111年10月2日提起本件異議之訴（增列111年8月22日分配表次序2之金額），並於翌日向本院民事執行處為起訴證明，司法事務官就111年8月22日分配表次序2、4之金額，依法提存等情，經本院調閱前述執行卷宗無訛。

依上開說明，原告提起本件訴訟，合於強制執行法第41條第3項所定期間，先此敘明。

三、確認之訴部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

㈡原告主張被告紀朝閔持有、原告於109年10月12日簽發、票據號碼TH185258、票面金額新臺幣（下同）44萬元之本票（下稱系爭本票），該票據之債權；

被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭、劉偉香對原告所有坐落花蓮市○○段000○000○0○000○0○000○0地號土地（以下合稱系爭土地）上之抵押權所擔保債權含利息與違約金不存在。

然均為被告所否認，被告等人之債權且均列於上開強制執行事件分配表中，堪認兩造間是否有債權債務關係並不明確，此種不安狀態得藉確認判決將之除去，則原告就該等債權提起確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。

貳、實體部分

一、原告主張：㈠本院110年度司執字第7648號強制執行：被告紀朝閔抗辯其持有系爭本票係因原告向其借款，並提出原告手持鈔票之照片佐證，原告爭執照片之形式真正，該照片也不能證明被告紀朝閔有交付借款，被告紀朝閔實際上未交付借款給原告，不得持系爭本票向原告請求，應將被告紀朝閔於111年8月22日分配表次序2、4中之執行費、票款債權剔除，不得列入分配，本院110年度司執字第3625號強制執行中，111年9月1日分配表次序12所載被告紀朝閔之票款債權，亦應剔除。

㈡本院110年度司執字第3625號強制執行：⒈被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭部分：⑴原告前曾透過訴外人沈經凱、吳啟宏仲介，向111年9月1日分配表次序6被告鄭錦淵、次序8被告紀倍宗、次序10被告楊威鎭共同借款500萬元，並由沈經凱代辦設定普通抵押權。

被告3人確實有交付500萬元借款予原告，然沈經凱、吳啟宏告知原告須先預扣每月12.5萬元、共3個月37.5萬元之利息，加上沈經凱、吳啟宏各15萬元、共30萬元仲介費，4萬元抵押權登記代辦費，合計71.5萬元，原告於109年7月21日收受上述500萬元借款後，旋即提領現金71.5萬元交付交付吳啟宏，故實際上原告僅取得扣除37.5萬元利息之借款即462.5萬元，故原告與被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭逾462.5萬元之借貸契約不成立，應依抵押權設定金額400萬元、400萬元、100萬元即2：2：1之比例，更正債權本金為185萬元、185萬元、92.5萬元。

⑵上開借款債權約定年息1%、月息2分之遲延利息、共計年息25%，及每日0.1%即年息36.5%之違約金，依民法第205條規定，高於法定利息部分，被告3人不得請求，而被告3人除約定超過法定最高利率之高額利息外，尚透過約定年息高達36.5%之違約金，不當巧取債權利息，有顯不相當且過高之情，違約金應予酌減。

⒉被告劉偉香部分：⑴原告向111年9月1日分配表次序11被告劉偉香借款500萬元，設定登記最高限額抵押權500萬元，擔保債權確定日期為110年4月4日，依民法第881條之12第1項第1款、第881條之13規定，最高限額抵押權已確定，從屬性判斷與普通抵押權相同，而被告劉偉香並未將借款交付原告，借款債權不存在，抵押權亦不存在，被告劉偉香不應受分配。

⑵被告劉偉香自原告起訴至今，均抗辯已陸續交付原告1,600萬元現金，僅設定500萬元係基於已有其他抵押權設定，土地僅存價值不高云云，卻於112年7月17日民事答辯四狀改辯稱其與原告無消費借貸關係，原告係為楊玉芳、湯秉憲等人為併存債務承擔云云，顯見已自認其未實際交付500萬元現金給原告。

而被證4為湯秉憲與被告劉偉香之訴訟書狀與證物、被證5為楊玉芳與被告劉偉香之本票與借據、被證6為楊玉芳與湯秉憲偽造有價證券之刑事判決，均為被告劉偉香與楊玉芳等人另外之借款糾紛，與本件無涉。

被證7受讓承諾書則因楊玉芳於000年0月間開始陸續向原告借款，而以其越南不動產做為借款擔保而簽立給原告，非被告所稱併存債務承擔。

被證8對話則為原告當時有意為楊玉芳第三人清償，均「無從證明兩造間有債務移轉於原告，原告為新債務人，舊債務人楊玉芳、湯秉憲免其責任，或新、舊債務人對該債務均負清償之責任」之合意存在。

⑶被告劉偉香設定最高限額抵押權擔保債權種類及範圍係登記「包括所開立或背書之支票、本票借據及債務憑證」，其中債務憑證並未約定以一定法律關係而生，屬於概括最高限額抵押權，惟從本票借據等語觀之，系爭最高限額抵押權所擔保之一定法律關係，應解為基於消費借貸關係所衍生之票據或借款證明，不及於其他，故依最高限額抵押權之公示性及登記擔保範圍，併存債務承擔之法律關係並不在擔保範圍內，縱被告劉偉香所述兩造成立債務承擔關係為真，系爭最高限額抵押權於110年4月4日確定時，即可確定無擔保之債權存在，因欠缺從屬性而消滅。

以上理由均認被告劉偉香不得以系爭最高限額抵押權對原告主張權利、參與分配。

㈢並聲明：⒈如主文第1至3、5至10所示；

⒉本院110年度司執字第3625號強制執行事件，於111年9月1日製作之分配表，分配表次序6所列被告鄭錦淵之第一順位抵押權優先原本200萬元，暨其利息及違約金合計3,842,165元；

分配表次序8所列被告紀倍宗第一順位抵押權優先原本200萬元，暨其利息及違約金合計3,842,165元；

分配表次序10所列被告楊威鎭，第二順位抵押權優先原本100萬元，其所得分配金額共計7,199,294元部分，其分配金額應更正如本院卷一第470頁附表2-2所示（與本院主文4差異僅在於原告主張次序10利息為142,931元、分配金額為1,236,711元）。

二、被告抗辯㈠被告紀朝閔：原告於109年10月12日向被告紀朝閔借款44萬元，經被告紀朝閔親自從家中帶現金交付，並拍攝如被證1照片，約定清償日為110年1月11日，簽有系爭本票，嗣原告未依約還款，乃有本件執行事件。

原告於即將分配拍賣款之際，提起本件訴訟，有浪費司法資源之嫌，主張顯不可採，未於執行初期提起債務人異議之訴，亦有違經驗法則等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈡被告楊威鎭：原告將100萬元及400萬元之不同抵押權混為一談，刻意載為同一債權、比例為2：2：1，實則被告楊威鎭之抵押權為該100萬元之全部。

原告所提之本金及計算方式均有錯誤，被告楊威鎭願將違約金酌減為8%，即本金100萬元，遲延利息109年8月21日至110年7月19日以年息20%計算為182,497元、110年7月20日至111年4月27日以年息16%計算為123,620元，違約金109年8月21日至111年4月27日以年息8%計算為214,795元。

又被告楊威鎭業將全數借款100萬元匯入原告帳戶，均屬於借款等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

㈢被告鄭錦淵、紀倍宗：當時有匯款400萬元給原告，原告主張之預扣利息為預繳，對此客觀事實不爭執，但借款仍應以400萬元計算，願將違約金自行減縮至年息16%等語，資為抗辯。

並均聲明：原告之訴駁回。

㈣被告劉偉香：⒈由原證5之土地謄本，系爭最高限額抵押權登記日期為109年10月8日，擔保債權總金額為500萬元，故簽立於109年10月15日之被證2借據，亦係擔保該最高限額抵押權現在及將來之債權，即在擔保範圍內。

而由於設定抵押權時，土地已有多筆抵押權設定其上，殘值不高，被告劉偉香始僅設定500萬元為擔保金額。

⒉楊玉芳以詐欺手段開設互助會遭會員提出刑事告訴，需大量資金賠償受害人，乃向湯秉憲表示其在越南有不動產可抵債，請求湯秉憲幫助，湯秉憲為幫助楊玉芳遂於108年9月、11月分別向被告劉偉香借款550萬元、500萬元，楊玉芳嗣於109年4月、7月分別向被告商借350萬元、150萬元，楊玉芳、湯秉憲甚至於000年0月間向被告劉偉香施詐騙取150萬元，仍有50萬元未歸還，則楊玉芳透過湯秉憲幫助及自行向被告劉偉香借款合計1,600萬元。

原告知悉上情後，為獲取楊玉芳之越南不動產，且因湯秉憲、楊玉芳一直未按期還款給被告劉偉香，被告劉偉香即在原告要求下，同意原告與湯秉憲、楊玉芳成立併存之債務承擔，共同償還上開1,600萬元債務，以使原告在還款後可取得該越南不動產，故有楊玉芳與原告簽立被證7受讓承諾書，該受讓書正本並交給被告劉偉香保管，待原告清償借款後，由被告劉偉香將正本交付原告，使其得向楊玉芳請求讓與不動產。

後因被告劉偉香欲向楊玉芳、湯秉憲提告詐欺，原告於000年00月間傳有被證8訊息為楊玉芳求情，稱願意給被告劉偉香1,600萬元，兩造即於109年10月15日簽訂被證2借據，而原告供擔保之土地有前順位之抵押，原告始開立被證1之500萬元本票，並設定500萬元抵押權給被告劉偉香作為擔保。

⒊參照被證7、被證8，被告劉偉香對楊玉芳、湯秉憲確實有1,600萬元借款債權，原告亦表示願意承擔該債務，被告劉偉香對原告顯有因債務承擔而來之借款債權關係，兩造亦簽署有記載「收訖無誤」之被證2借據，則被告劉偉香就本件借貸之債務承擔法律關係存在事實，已盡舉證責任。

且因兩造均知悉有表明債務承擔之意，被證2雖載借據二字，本件仍應適用債務承擔之規定。

倘原告無債務承擔之意，何須簽立被證1之500萬元本票、被證2之1,600萬元借據，且如原告自承與楊玉芳有借貸關係、簽有被證7受讓承諾書，為何被證7之原本由被告劉偉香保管，足見原告確為取得越南不動產而承擔債務。

另最高限額抵押權所擔保之債務，並未排除債務承擔而來之債權債務關係，本件既有被證1本票存在，可證此債務在系爭最高限額抵押權範圍內，被告劉偉香得在最高限額抵押權之範圍500萬元內為主張等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷原告主張被告對原告之債權不存在，應從分配表剔除不得參加分配等語，為被告所否認，是本件爭點為被告對於原告是否有債權並得參與分配、數額分別為多少等，就個別被告分述如下：㈠被告紀朝閔⒈原告於109年10月12日簽發票面金額44萬元、票據號碼TH185258號之系爭本票予被告紀朝閔，經被告紀朝閔於110年2月9日提示後未獲清償，而持該本票向臺灣士林地方法院聲請強制執行獲准，嗣於110年5月10日持系爭本票裁定，向本院聲請對原告之財產強制執行，並經本院以110年度司執字第7648號受理後，拍賣原告所有之不動產，經以40萬元拍定，於111年8月22日製作分配表，被告紀朝閔於該分配表以次序4票款債權44萬元、所得分配金額為296,760元，另被告紀朝閔於111年9月1日分配表亦以同樣之債權列於次序12，然未獲分配等情，經本院調取上開強制執行卷宗核閱無訛，並有上開分配表在卷可參（本院卷一第124、162頁），且為原告、被告紀朝閔所不爭執，此部分首堪信實。

⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。

然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第十三條上段之反面解釋而自明。

又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院81年度台上字第879號判決參照）。

⒊經查，被告紀朝閔抗辯其取得系爭本票之原因事實係原告向其借款，為原告所否認，依上揭判決意旨，應由執票人即被告紀朝閔就此借款成立之積極事實，負舉證責任。

被告紀朝閔固提出原告收受借款44萬元現金之照片1紙（本院卷一第299頁），然綜觀該照片之情狀，畫面中僅有「原告1人捧著一疊現金、坐在椅子上」，而無被告紀朝閔之身影，亦無從確知原告手捧之現金數額、用途等，且經被告爭執形式真正，實難以該照片認定被告紀朝閔取得系爭本票係因為借款予原告之情為真，被告紀朝閔未提出其他證據以實其說，堪信原告請求確認系爭本票債權不存在，被告紀朝閔以系爭本票債權取得之執行名義，不得參與111年8月22日、111年9月1日之分配表，為有理由。

㈡被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭⒈原告於109年7月21日收受自臺灣銀行000000000000號帳戶，由網路銀行匯入其所有華南銀行七堵分行000000000000號帳戶之120萬元，存摺上有「鄭等借雄400萬」之匯款備註文字；

於同日收受自臺灣銀行花蓮分行匯入其上開華南銀行帳戶之280萬元，臺灣銀行匯款申請書上載匯款人蔡凌宗、代理人沈經凱，並有「鄭等借陳富雄400萬抵押借款」之備註文字，上開合計400萬元之款項，為被告鄭錦淵、紀倍宗透過該網路銀行帳戶及蔡凌宗所交付，原告並於109年7月21日將其所有系爭土地，權利範圍均6分之2，設定普通抵押權400萬元予被告鄭錦淵、紀倍宗，擔保109年7月21日金錢消費借貸契約所生債務，約定年息1%、逾清償日按月息2分、懲罰性違約金逾清償日按本金每百元每日1角計算，債權額比例各2分之1，債務清償日期為109年8月20日等情，有花蓮地政事務所109年花資登字第143920號土地登記申請書（本院卷一第250至266頁）、臺灣銀行匯款申請書（本院卷一第228頁）、原告帳戶明細（本院卷一第45頁）等在卷可參，堪信原告自被告鄭錦淵、紀倍宗取得400萬元後，將系爭土地設定普通抵押權予鄭錦淵、紀倍宗作為借款之擔保等情為真實。

⒉原告亦於109年7月20日收受自臺灣銀行三重分行帳戶匯入其華南銀行帳戶之40萬元，臺灣銀行匯款申請書上載匯款人蔡凌宗、代理人沈經凱，並有「抵押借款500萬付款之一」之備註文字，於109年7月21日收受自臺灣銀行花蓮分行匯入其上開華南銀行帳戶之60萬元，臺灣銀行匯款申請書上之匯款人、代理人記載同上，並有「楊威鎭借陳富雄100萬抵押借款」之備註文字，上開合計100萬元之款項，為被告楊威鎭透過蔡凌宗所交付，原告於109年7月21日將系爭土地設定普通抵押權100萬元予被告楊威鎭，擔保109年7月20日金錢消費借貸契約所生債務，約定年息1%、逾清償日按月息2分、懲罰性違約金逾清償日按本金每百元每日1角計算，債務清償日期為109年8月19日等情，有花蓮地政事務所109年花資登字第143930號土地登記申請書（本院卷一第268至280頁）、臺灣銀行匯款申請書（本院卷一第216至218頁）、原告帳戶明細（本院卷一第45頁）等在卷可參，堪信原告自被告楊威鎭取得100萬元後，將系爭土地設定普通抵押權予楊威鎭作為借款之擔保等情為真實。

⒊被告鄭錦淵、紀倍宗持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書，聲請對原告所有之系爭土地強制執行，本院於111年4月27日就系爭土地減價拍賣，由被告鄭錦淵、紀倍宗以724萬元承受，被告楊威鎭於111年7月1日提出債權計算書參與分配，本院於111年9月1日製作分配表，被告鄭錦淵、紀倍宗於該分配表分別以次序6、8第1順位抵押權之債權200萬元、所得分配金額為3,599,647元（自109年8月21日起至110年7月19日止之利息按年息20%計算為364,932元、自110年7月20日起至111年4月27日止之利息按年息16%計算為247,233元、自109年8月21日起至111年4月27日止之違約金按日息0.1%計算為1,230,000元，總計3,842,165元，分配比率為93.688%），被告楊威鎭於該分配表次序10第2順位抵押權之債權100萬元、所得分配金額為0元等情經本院調取上開強制執行卷宗核閱無訛，並有上開分配表在卷可參（本院卷一第162頁），且為原告、被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭所不爭執，此部分亦堪信實。

⒋借款本金之認定⑴按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，民法第474條第1項定有明文。

故自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與本金之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院110年度台上字第2210號判決意旨參照）。

⑵原告就其取得被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭所借予之500萬元不爭執（本院卷二第160頁），但主張沈經凱及吳啟宏等人告知要先預扣利息37.5萬元，加上其等2人介紹費各15萬元、抵押權登記代辦費4萬元等，共計71.5萬元，預扣利息37.5萬元部分無法計入實際交由原告使用之款項，應予扣除原告借貸之本金等語，被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭不爭執預扣利息37.5萬元，然均抗辯實際借款金額即為500萬元（鄭錦淵、紀倍宗為400萬元、楊威鎭為100萬元），是原告與被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭間實際之消費借貸金額應為何，即屬有疑。

⑶經查，證人吳啟宏於本院證稱：我有仲介本案借款，大約收取500萬元的6%（30萬元）作為仲介費用，是原告在抵押權設定後當天以現金給付，另有預收利息，依照原告提出的對話紀錄，當天原告應該有交付71.5萬元等語（本院卷一第431至434頁）；

證人沈經凱於本院證稱：被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭與原告借款事宜都是我處理的等語（本院卷一第410頁）；

原告於109年7月21日自被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭取得500萬元，並辦妥系爭土地抵押權登記，於吳啟宏傳送「共71.5萬」之文字訊息後，旋即自其收受借款之帳戶提領72萬元等情，有原告與吳啟宏之LINE對話紀錄、原告帳戶明細在卷可參（本院卷一第362頁、第45頁），堪信原告取得500萬元後，立即依照借款仲介人吳啟宏之指示交付71.5萬元，而被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭對於預扣利息金額為37.5萬元之客觀事實均無意見（本院卷二第205頁），則依上揭判決意旨，此部分預扣利息既未實際交付原告，不能認為貸與本金之一部，故被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭貸與原告之借款，應扣除37.5萬元，即為462.5萬元，依照被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭借款之比例為2:2:1（被告鄭錦淵、紀倍宗均為400萬元之二分之一、楊威鎭為100萬元），其等3人借款予原告之本金債權金額分別為1,850,000元、1,850,000元、925,000元，111年9月1日分配表之本金債權應予更正。

⒌利息部分⑴按約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，為民法第205條於110年7月20日修正施行前之規定；

又按約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效，為現行民法第205條之規定。

經查，本件原告與被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭均約定利息為年息1%、遲延利息按月息二分計算（即年息24%），合計年息為25%，已高於民法第205條之規定，是110年7月19日前之利息應以年息20%計算，自110年7月20日以後之利息則應以年息16%計算。

⑵被告鄭錦淵、紀倍宗聲請強制執行時，利息均請求自109年8月21日起算（本院卷一第133至134頁），被告楊威鎭提出之債權計算書亦從109年8月21日起算利息（本院卷一第160頁），而本院民事執行處111年9月1日製作之分配表，利息計算至111年4月27日，則被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭借款本金金額為1,850,000元、1,850,000元、925,000元，以上述利息計算後，被告鄭錦淵、紀倍宗得分配之利息均為566,252元（計算式：1,850,000×20%÷365×333＝337,562、1,850,000×16%÷365×282＝228,690、337,562＋228,690＝566,252，元以下四捨五入），被告楊威鎭得分配之利息為283,126元（計算式：925,000×20%÷365×333＝168,781、925,000×16%÷365×282＝114,345、168,781＋114,345＝283,126，元以下四捨五入），111年9月1日分配表之利息應予更正。

至原告主張被告楊威鎭自110年7月20日起至111年4月27日止之利息為142,931元，係誤以年息20%計算，故原告請求更正為114,345元以外之範圍，為無理由。

⒍違約金酌減⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

至於約定之違約金是否過高，經依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院79年台上字第1915號判決要旨參照）。

是違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。

⑵經查，原告與被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭就違約金之約定於抵押權設定契約書固係「懲罰性違約金、按本金每佰元每日1角計算（即100萬元之本金，每年違約金為36.5萬元，相當於年息36.5%）」（本院卷一第254、274頁），惟本院參酌原借款數額462.5萬元，及衡酌被告負擔程度、整體經濟狀況、被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭已收取高額利息等一切情狀，認此部分借款之違約金應酌減為0元。

⒎至本院111年度訴字第331號雖就被告鄭錦淵、紀倍宗、劉偉香等就111年9月1日分配表為和解，和解內容係「一、確認被告鄭錦淵對於原告之違約金債權超過168,493元部分不存在。

二、本院110年度司執字第3625號拍賣抵押物強制執行事件，於111年9月1日製作之分配表，關於次序六被告鄭錦淵所分配之債權金額超過2,780,658元部分應予剔除，不得列入分配。

三、確認被告紀倍宗對於原告之違約金債權超過168,493元部分不存在。

四、本院110年度司執字第3625號拍賣抵押物強制執行事件，於111年9月1日製作之分配表，關於次序八被告紀倍宗所分配之債權金額超過2,780,658元部分應予剔除，不得列入分配。」

然原告並未參與該訴訟，原告對於和解內容未曾表示同意之意，是上開內容並不拘束本件訴訟，附此敘明。

⒏綜上，被告鄭錦淵、紀倍宗、楊威鎭於本院民事執行處111年9月1日分配表應獲分配之金額，應分別更正為2,416,252元、2,416,252元、1,208,126元，原告逾此範圍之主張為無理由。

㈢被告劉偉香⒈原告於109年10月7日將系爭土地設定最高限額抵押權500萬元予劉偉香，擔保債權確定及債務清償日期均為110年4月4日等情，有花蓮地政事務所109年花資登字第199540號土地登記申請書在卷可參（本院卷一第282至294頁），此部分堪信為真實。

⒉按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。

本件原告主張被告劉偉香參與分配之債權不存在，為被告劉偉香所否認，自應由被告劉偉香就其債權存在負舉證責任。

⒊依照前揭最高法院81年度台上字第879號判決意旨，被告劉偉香抗辯其取得該本票之原因事實係原告向其借款，為原告所否認，則應由執票人即被告劉偉香就此借款成立、借款業已交付等積極事實，負舉證責任。

經查，被告劉偉香於本件訴訟之初，固提出原告簽發之「發票日109年10月5日、票面金額500萬元、受款人為被告劉偉香」之本票1紙（本院卷一第306頁）、記載「原告向被告劉偉香借款1,600萬元，並於109年10月15日收訖無誤」之109年10月15日借據1紙（本院卷一第308頁）、原告書立「向被告劉偉香借貸500萬元，並提供系爭土地做為抵押品」之切結書1紙（本院卷一第310頁）作為佐證，惟原告既於109年10月7日設定系爭土地最高限額抵押權500萬元予被告劉偉香，亦已於109年10月5日簽發500萬元之本票予被告劉偉香，就本件債務應無再於「109年10月15日」簽立「1,600萬」元借據之必要，且該借據上對於償還義務、利息、還款期限等均未約定，難認原告與被告劉偉香就該借據係借貸合意，亦無法認該借據與本件債務有何關聯性，而上開本票、切結書上均未記載原告收受500萬元之字樣，實難以此認定被告劉偉香已交付借貸金錢予原告，其等間之借貸關係已成立。

⒋按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於第三人；

又第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第300條、第301條分別定有明文。

準此，無論係以與債權人或債務人訂立契約方式約定為債務承擔者，均應以該第三人有承擔債務之意思，且於承擔時向債權人表示，並經債權人同意為必要。

次按所謂債務承擔，係指不變更債務之同一性，由第三人承擔該債務（即免責的債務承擔，於契約生效後原債務人脫離債務關係），或加入債之關係而為債務人之意（即併存的債務承擔【或稱重疊的債務承擔】，為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係）。

又債務承擔乃第三人與債權人間之契約行為，自須第三人與債權人間意思表示合致甚明。

另所謂第三人清償，係由債務人以外之第三人清償債務人之債務，即第三人以自己名義清償他人之債務；

此二者為不同概念，自不得等同視之。

另實務上尚有所謂「債務履行承擔契約」，係指債務人與第三人約定，由第三人負擔對債權人為給付之契約，亦即依債務人與第三人間之內部關係，以第三人負擔債務人對債權人所負債務為契約之標的，因此等契約與債務承擔契約之性質不同，不生債務承擔之效果，且債權人亦非契約之當事人，故債權人無權直接請求第三人清償債務。

⒌經查，被告劉偉香於112年7月17日改抗辯係原告與訴外人楊玉芳、湯秉憲成立併存1,600萬元之債務承擔云云，並提出①湯秉憲與被告於另案之上訴理由狀（本院卷二第13至58頁）、②楊玉芳簽立之本票（本院卷二第59至62頁）、③楊玉芳、湯秉憲因詐欺、偽造有價證券等案件經判處罪刑之判決（本院卷二第63至72頁）、④原告與楊玉芳簽立之受讓承諾書（本院卷二第73頁）、⑤原告與被告劉偉香之LINE對話紀錄（本院卷二第75至77頁）等作為佐證，然證據①②③均無從認定與原告之關聯性，至多僅能確認湯秉憲、楊玉芳與被告劉偉香間存有債權債務關係；

而證據⑤原告與被告劉偉香之LINE對話紀錄僅提及「大姐，很抱歉，我大陸的朋友說錢臨時有點問題，本來說星期一，可能改成星期三下午15:00給你1600萬，另湯先生的本票800萬留下來給你處理，至於阿芳的本票還有我土地權狀塗銷，一次處理完成，你看如何」，原告並未明確表示代替楊玉芳、湯秉憲為「債務承擔」之意，至多僅能認定係原告有意為第三人清償；

另被告劉偉香雖持有證據④原告與楊玉芳簽立之受讓承諾書，然該受讓承諾書僅協議「轉讓人楊玉芳名下擁有土地地址胡志明市○○○○區○○街00段0弄000號1樓；

所在地區越南地號第十二軍坪數85坪；

自109年6月30日起；

將全部土地（價值12,600,000元）及一切土地所有權轉讓予承受人陳富雄負責轉售和抵債等權利不得有議；

並願放棄一切先訴抗辯權；

恐空口無憑；

特例此承諾書為證。」

毫無提及被告劉偉香，亦無提及楊玉芳對劉偉香有1,600萬元之債務，欲以土地讓原告代為承擔債務等情，即無法以該承諾書認為原告有何對楊玉芳與被告劉偉香之債務為承擔之意。

⒍綜上，被告劉偉香無法證明其於系爭土地上設定之500萬元最高限額抵押權，對於原告有何債權存在，則該最高限額抵押權於110年4月4日確定時，因無擔保之債權存在，該最高限額抵押權欠缺從屬性而消滅，被告劉偉香以不存在之抵押權參與本院民事執行處111年9月1日之分配難認有據，原告起訴請求確認該最高限額抵押權不存在、被告劉偉香應將該最高限額抵押權予以塗銷，及被告劉偉香不得參與分配等，均為有理由。

㈣綜合上情，本院認定之結論如下：⒈確認被告紀朝閔所持之系爭本票票據債權對原告不存在，被告紀朝閔持系爭本票參與本院110年度司執字第7648號、3625號強制執行事件之分配（即111年8月22日分配表、111年9月1日分配表）均應予以剔除，不予列入分配。

⒉確認被告鄭錦淵對原告坐落系爭土地上之抵押權擔保債權（含利息與違約金）超過2,416,252元之部分不存在。

⒊確認被告紀宥均（即紀倍宗之承受訴訟人）對原告坐落系爭土地上之抵押權擔保債權（含利息與違約金）超過2,416,252元之部分不存在。

⒋確認被告楊威鎭對原告坐落系爭土地上之抵押權擔保債權（含利息與違約金）超過1,236,711元之部分不存在。

（本院計算被告楊威鎭得分配之金額如附表所示為1,208,126，然原告僅請求確認被告楊威鎭之債權超過1,236,711元之部分不存在，故本院僅得就原告請求確認之範圍為裁判。

）⒌被告鄭錦淵、紀宥均、楊威鎭就其於系爭土地之抵押權擔保債權，應分配之金額更正如附表所示，逾此範圍均應予以剔除，不予列入分配。

⒍確認被告劉偉香對原告坐落系爭土地上之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，被告劉偉香應將該最高限額抵押權予以塗銷，被告劉偉香參與本院110年度司執字第3625號強制執行事件之分配（即111年9月1日分配表）應予以剔除，不予列入分配。

四、綜上所述，原告依強制執行法第41條等規定，請求如主文第1至10項所示，均為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸一一論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。

中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
民事第二庭 法 官 邱韻如
上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（上訴狀應表明上訴理由）並繳納上訴審裁判費，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，亦應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 26 日
書記官 陳禹瑄
【附表】
次序 債權 種類 優先 或普通 債權人 姓名 債權原本 債權利息 共計 分配 比率 分配金額 不足額 期間 日數 利率 金額 6 第1順位 抵押權 優先 鄭錦淵 1,850,000 109.08.21 110.07.19 333 年利 利息 20% 337,562 1,850,000 110.07.20 111.04.27 282 年利 利息 16% 228,690 1,850,000 109.08.21 111.04.27 615 日息 違約金 0.1% 0 1,850,000 本金 2,416,252 100% 2,416,252 0 1,850,000 8 第1順位 抵押權 優先 紀宥均 1,850,000 109.08.21 110.07.19 333 年利 利息 20% 337,562 1,850,000 110.07.20 111.04.27 282 年利 利息 16% 228,690 1,850,000 109.08.21 111.04.27 615 日息 違約金 0.1% 0 1,850,000 本金 2,416,252 100% 2,416,252 0 1,850,000 10 第2順位 抵押權 優先 楊威鎭 925,000 109.08.21 110.07.19 333 年利 利息 20% 168,781 925,000 110.07.20 111.04.27 282 年利 利息 16% 114,345 925,000 109.08.21 111.04.27 615 日息 違約金 0.1% 0 925,000 本金 1,208,126 100% 1,208,126 0 925,000