臺灣花蓮地方法院民事-HLDV,112,簡上,49,20240422,1

臺灣花蓮地方法院民事判決
112年度簡上字第49號
上 訴 人 葉基源

李嬋娟
共 同
訴訟代理人 邱劭璞律師
張照堂律師
李文平律師
被 上訴人 吳國棟


吳國本
吳國正
吳金聲
共 同
訴訟代理人 曾炳憲律師
上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於民國112年8月18日本院花蓮簡易庭111年度花簡字第238號第一審判決提起上訴，本院於民國113年3月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人應將如附圖所示A、B部分之墳墓等地上物拆除及移除，並將前開占用部分之土地（花蓮縣○○鄉○○段000○000地號土地）返還上訴人。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人為花蓮縣○○鄉○○段000○000地號土地(重測前為○○段0000-0、0000地號，以下合稱系爭土地)所有權人。

詎被上訴人未經上訴人同意，於系爭土地上興建家族墓地(下稱系爭墳墓)，占用範圍如複丈成果圖(下稱附圖)編號A、B所示(面積合計240.41平方公尺)，嗣經花蓮縣政府於民國111年初，認被上訴人未擬具水土保持計畫即開工，違反水土保持法而通知上訴人，上訴人始知系爭土地遭到占用。

㈡雖被上訴人持其父親即訴外人吳○河與訴外人周○忠所簽立內容為：「73年4月30日茲收到吳○河先生購買○○段0000號風水地地上物補償費計一二五坪新臺幣叁拾柒萬伍仟元正無誤」之合約書(下稱系爭墓地契約)，主張系爭墓地有占用如附圖編號A、B所示系爭土地之合法權源，然上開契約所載「○○段0000地號」經土地重測後地號為「○○段000地號」，而非現在被上訴人占用之系爭土地，被上訴人恐係墓地使用位置錯誤，而屬無權占有。

㈢為此，爰依民法第767條第1項之規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：⒈被上訴人應將設置於系爭土地上如附圖編號A、B所示之墳墓等地上物拆除及移除，將土地返還予上訴人。

⒉上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人於原審則以：㈠吳○河為了興建墳墓，於民國73年4月30日以新臺幣(下同)37萬5,000元，向上訴人葉基源之父葉○岡、上訴人李嬋娟之母謝○美所委託之周○忠購買系爭墳墓所坐落之土地，而風水用地首重「地理位置」與「地理方位」，若有不慎，將會影響後世子孫，斷無可能將先祖安置在會發生爭議或是隨時面臨拆遷的是非之地，且37萬5,000元在當時為一筆為數可觀的金錢，在購買系爭墳墓用地後，吳○河隨即在當年夏天就設置系爭墳墓，此由墓碑所記載「甲子孟夏」等文字即可推知，已難想像系爭墳墓有誤用位置之情，且設置系爭墳墓之隔年，依空照圖可明顯知悉，上訴人父母所有之周遭土地已大面積開發，代表周○忠有持續管理周遭土地，斷無可能容忍系爭墳墓設置錯誤而不處理，故可推知系爭墓地契約所載「○○段0000號風水地」應屬誤載或誤繕，足見系爭墳墓係本於買賣關係有權占有系爭土地，是被上訴人出資整修興建系爭墳墓，難認屬無權占有。

㈡況縱認被上訴人上揭主張難以憑採，惟被上訴人依系爭墓地契約而有相當之確信，將系爭墳墓設置占有於系爭土地上，且至今長達近40年，上訴人之父母從未表示任何異議與反對，也無任何爭議與糾紛，認為確已取得合法占有權限，又被上訴人已就「有權占有」盡舉證之責，倘認系爭墳墓屬無權占有，必將造成「被上訴人等人已無從本於系爭墓地契約請求上訴人重新履行交付土地」、「吳家先祖長眠近40年後的今日，竟莫名被迫遷離，終日不得安寧」，以及「明明有花錢購買風水地，下葬前也有經過出賣人同意，但最後卻不得安葬」等無法彌補之損害，致被上訴人陷於「以不合理之高價購賣土地」或「親眼看見祖墳被拆」之窘困境地。

縱上訴人李嬋娟、葉基源主張分別於85年5月8日、100年2月27日取000地號土地所有權時，不知有系爭墓地契約存在，然上訴人當時已成年，與其父母長期不行使權利而令系爭墳墓使用至今，已該當權利失效原則，亦無礙於其提起本件訴訟與誠實信用原則相互牴觸。

㈢並為答辯聲明：⒈上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並補充理由：㈠原審就舉證責任之分配不當，系爭墳墓有建築位置與系爭墓地契約不符情形，此部分應由被上訴人盡舉證責任，非直接認定系爭墓地契約係誤載；

又因系爭墓地契約有兩年期限的約定，故於期限過後就可由上訴人祖先繼續行使所有權，是本案上訴人就系爭土地並無所有權能受限情形。

㈡系爭墳墓依附圖所示可知所坐落土地為○○段000、000、000地號土地，其中000地號土地（重測前○○段0000-0地號土地），不在訴外人葉○岡、謝○美授權予周○忠出售之範圍內，是至少系爭墳墓坐落000地號土地部分，周○忠有無權處分或無權代理情形，對於上訴人不生效力等語。

並聲明：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人應將設置於花蓮縣○○鄉○○段000○000地號土地上，如附圖所示A、B部分系爭墳墓等地上物拆除、移除，並將土地返還予上訴人。

被上訴人則以：原審係根據經驗及論理法則認定系爭墳墓並未錯用位置，且經證人錢○楠到庭證稱依風水之選地過程，足證系爭墓地契約上載之地號因不適合作為墓地使用，故確實有記載錯誤情形。

又就000地號土地部分，因周○忠有出示系爭墓地契約給被上訴人父親吳○河，縱示周○忠與葉○岡間內部授權沒有及於000地號土地，但是這種情形屬於容忍授權，畢竟被上訴人已經給付價金完畢，而葉○岡、謝○美收到價金後沒有為反對意思表示，故周○忠之代理行為合法有效，故本件有表見代理情形，上訴人應負擔授權人責任。

並聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：（本院卷153-155頁）㈠系爭墳墓所占用之土地（即系爭土地）為○○段000、000 地號土地（重測前為○○段0000-0、0000地號），原為上訴人葉基源之父親即訴外人葉○岡、上訴人李嬋娟之母親即訴外人謝○美所共有，嗣上訴人葉基源以分割繼承取得葉○岡之持分，上訴人李嬋娟則以贈與為登記原因取得謝○美之持分，而為上開土地之共有人，應有部分各為1/2 。

㈡上訴人葉○岡、謝○美2人前與訴外人周○忠簽立合約書，約定將包含系爭土地及○○段000地號土地(重測前為○○段0000地號) 在內共12筆公私有土地(面積合計為1萬5,376.68坪，以下合稱「合約土地」) 中，除預留自用及已開闢產業道路之1,500坪部分外，約定以「每坪新臺幣貳仟元整，於每次使用前按實際坪數計算先付清後施工」之條件，提供訴外人周○忠全權開發作為風水地(即墓地)使用。

㈢被上訴人父親吳○河於73年4月30日以375,000元之代價，向訴外人周○忠購買「合約土地」中之125坪墓地使用權，並由訴外人周○忠以手寫方式於系爭墓地契約中載明：「73年4月30日茲收到吳○河先生購買○○段○○○○號風水地地上物補償費計一二五坪新臺幣叁拾柒萬伍仟元正無誤」等語。

㈣系爭墳墓係於「甲子年孟夏」即73年夏天興建完成。

㈤系爭墳墓於設置後，當時候周圍用地的開發情形如被上訴人於原審提出民事答辯（三）暨陳報狀所檢附附件三此2張空照圖（分為73年7月份與74年4月份）所示。

㈤系爭墓地契約所載「○○段0000地號」土地，經重測後為「○○段000地號」土地；

惟訴外人吳○河並未因系爭墓地契約而取得重測前「○○段0000地號」或重測後「○○段000地號」土地125坪之所有權移轉登記。

㈥系爭土地上如附圖編號A、B 所示之系爭墳墓，係經被上訴人在舊墓原址上共同出資重建。

五、本件之爭點：（本院卷154-155頁）㈠系爭墳墓占用○○段000地號土地（重測前○○段0000-0地號土地）部分，是否係葉○岡及謝○美授權予周○忠出賣之土地部分？若否，其出賣上開土地之行為是否為無權代理或無權處分？又其行為是否有表見代理之法律效果？㈡被上訴人在如附圖編號A、B 所示之系爭土地上重建系爭墳墓，有無合法權源？㈢上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人拆除系爭墳墓並騰空返還如附圖編號A 、B 所示之系爭土地，有無理由？

六、本院之判斷：㈠○○段000地號土地（重測前○○段0000-0地號土地）並非葉○岡、謝○美授權予周○忠出賣之範圍，並無無權代理、無權處分也不生表見代理情事：⒈按系爭墓地契約第1條、最後手寫條款記載：「甲方坐落花蓮縣○○鄉○○段地號公有地0000、0000、0000、0000號私有地0000-0、0000、0000、0000、0000-0、0000、0000、0000號等十二筆…之山坡地（詳如附圖）內甲方得預留約一千五○○坪自用…提供乙方全權開發作為風水地等每坪新臺幣貳仟元正於每次使用前按實際坪數計算先付清後施工。

（但私有地部分以每坪貳仟五百元計算）」、「七三年四月三十日茲收到吳○河先生購買○○段○○○○號風水地地上物補償費計一二五坪新臺幣叁拾柒萬伍仟元正無誤」（本院卷221頁、225頁）。

⒉依上述契約條文可知周○忠（歿）於73年4月30日時，係將系爭墓地契約中，葉○岡、謝○美所授權的範圍內之○○段000地號土地（重測前0000地號土地）出賣予吳○河，無論係出賣之標的、價金都與所契約所授權之範圍無二致，且就地號部分，周○忠是以手寫國字之方式為之，字體清楚明顯，應可認系爭墓地契約並無記載錯誤之情形，兩造均清楚買賣之標的究竟為何。

從而，本件周○忠代理出售予吳○河之標的，應為○○段000地號土地（重測前0000地號土地）無疑。

⒊至被上訴人固辯稱記載0000地號係誤載，且縱非誤載，周○忠出賣系爭墳墓所占用坐落系爭土地予吳○河亦對葉○岡、謝○美構成表見代理云云。

惟查，依上開系爭墓地契約條文所示，系爭墳墓所占用之○○段000地號土地（重測前0000-0地號土地），並不包含在系爭墓地契約授權周○忠出賣之範圍，故顯非系爭墓地契約中由周○忠出賣予吳○河之標的，是葉○岡、謝○美既於系爭墓地契約中明文將○○段000地號土地排除於授權之範圍外，並明文列舉有授權出賣之土地，自不構成民法第169條「由自己之行為表示以代理權授與他人」表見代理之情形；

至系爭墳墓占用○○段000地號土地（重測前0000地號土地）部分，系爭墓地契約既已記載明確係出賣0000地號土地，本院認亦無所謂表見代理之情形存在。

況被上訴人亦自陳本件買賣價金375,000元於斯時並非小數目，已足可購買至少當時花蓮的半棟陽宅，則就規範兩造權利義務關係之契約，應不太可能隨意的就有誤寫之情形產生，否則又如何明定買賣雙方之權利義務？是被上訴人此處所辯，並不可採。

㈡被上訴人在如附圖編號A、B 所示之系爭土地上重建系爭墳墓，並無合法權源：⒈查就吳○河向周○忠購買之土地係○○段000地號（重測前0000地號土地）中125坪土地之事實，業已詳述如前，則系爭墳墓目前所占用之系爭土地，被上訴人方無合法占有使用權源之事實，無需再加贅述。

⒉至被上訴人固辯稱：證人錢○楠到庭證稱依風水之選地過程，足證系爭墓地契約上載之地號因不適合作為墓地使用，故確實有記載錯誤情形云云。

惟依證人錢○楠證稱：第一次點地時我沒到場，沒有參與點地的過程，擇日動工的時後才到場學習，因為我也不認識地主，我只知道吳家的人動工的時候有到場，也不知悉土地買賣之情形，也不清楚地政機關是否有來測量；

上方那塊地（○○段000地號重測前0000地號）因為被上訴人告知我有地號寫錯的情形我就有去看，發現有遇到山溝的情形所以不能作為選用土地等語（卷111-115頁）。

由證人之證言可知，其並沒有參與第一次點地的過程，對於系爭墓地契約之簽訂及土地買賣過程亦完全不知情，足認證人對於第一次點地的實際位置是否有變動，或後續興建的系爭墳墓位置是否就在第一次點地的位置並無完足之瞭解；

另證人所述○○段000地號土地（重測前0000地號）並不適合做為風水地部分，因本院並無法加以驗證其依風水專業所述是否正確無誤，被上訴人亦無提出其他資料佐證，是尚無法遽認證人所述為真；

且由附圖觀之，系爭墳墓目前占用之土地除系爭土地之兩筆外，尚包含同段000地號土地，亦即發生同時占用了三筆土地之情形，顯然與系爭墓地契約所約定只出賣一筆土地部分面積之情形有所不同，令本院不禁懷疑吳家興建系爭墳墓之位置是否真無錯誤；

況依空照圖所示，○○段000地號土地（重測前0000地號）與系爭土地相距甚近，且都位處彎道處（原審卷61頁），而興建系爭墳墓前依被上訴人所述都是荒煙漫草而無開發，極難以肉眼辨認，故無法排除簽訂系爭墓地契約後，被上訴人方之吳家祖先於建造系爭墳墓時有不小心蓋錯位置或刻意擇他址而造之情形發生。

⒊從而，本件系爭墓地契約既已約明出賣之土地為○○段000地號土地（重測前0000地號），則被上訴人有權利使用之範圍，即應限定於上開土地吳○河所購買之125坪之範圍內，而不包含系爭土地，是被上訴人自不得於附圖編號A、B所示之系爭土地上重建系爭墳墓。

㈢上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人拆除系爭墳墓並騰空返還如附圖編號A 、B 所示之系爭土地，為有理由：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段定有明文。

⒉查就上訴人二人為系爭土地所有人之事實，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），則依上述被上訴人對系爭土地無合法占有權源之情況下，上訴人自得本於所有權人之地位請求被上訴人拆除並移除系爭墳墓占用系爭土地如附圖所示A、B部分，並將系爭土地返還上訴人。

⒊至被上訴人固辯稱：縱被上訴人上揭所辯均不可採，本件系爭墳墓占用系爭土地距今已約40年，上訴人二人之父母都未為任何反對之意思表示，而上訴人李嬋娟、葉基源分別於85年、100年取得後，迄今均未作為，已該當權利失效。

且若上訴人本件訴訟有理由，將造成上訴人有權要求拆除系爭墳墓，但被上訴人無從依系爭墓地契約請求交付土地之情；

又吳家祖先下葬近40年後之今日，在有簽訂買賣契約也付了價金之情況下，卻被迫遷離，實有違誠信，亦屬權利濫用云云。

然查：⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。

而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，基於權利社會化之基本內涵，非不得視為以損害他人為主要目的；

至當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。

又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院107年度台上字第2210號判決意旨參照）。

⑵查本件上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人拆除占用其所有系爭土地上之系爭墳墓，難謂非屬本於法所賦予之所有權請求排除侵害之正當權利行使，且其主要之目的為回復其對於土地使用之權能，故其起訴請求被上訴人拆除系爭墳墓雖足使被上訴人喪失占用系爭土地之利益，但是否能謂為以「損害被上訴人為主要目的」，自非無疑；

⑶兼且，依花蓮縣政府111年4月11日府農保字第1110072945號函（下稱系爭函文）所示，被上訴人方因欲重建系爭墳墓，有未擬具水土保持計畫即開挖並鋪設水泥地坪之行為，並有違反山坡地保育利用條例、水土保持法之情形（本院111年度全字第16號卷43-47頁，下稱全字卷），是本件除上訴人回復所有權能之利益外，尚涉及公共利益之維護，並非純以使被上訴人權益受損為目的；

⑷況依本院原審履勘現場照片所示（原審卷63-65頁），因被上訴人主動將系爭墳墓重建而有將吳家祖先牌位、遺骨移放他處之情，現在新建墳墓僅為半成品，吳家祖先也尚未移靈回系爭墳墓中，自不能謂係因上訴人提起本件訴訟而使被上訴人祖先之長眠遭打擾。

又被上訴人將吳家祖先葬於該處已達約40年，時間非短，難謂未獲得系爭土地之占有使用利益，且吳家祖先於遷葬至系爭墳墓前，定當亦係由他處遷葬而來，是本件被上訴人雖無法繼續使吳家祖先葬於系爭土地，然僅需依民俗程序懷有誠敬之心告知祖先現下之情況並為後續移靈遷葬，定當能獲祖先諒解，雖需花費一定之金錢，然難謂損失重大，與民法所規定權利濫用需有「他人所受損害甚大」之要件亦有所不符。

⑸至被上訴人所陳權利失效部分，因系爭土地位處山區，又無證據顯示上訴人家族在該地有必須去查看之恆產或事業，則此十數年間未加以發現系爭土地有遭占用情事，亦與常理無違；

況系爭土地除上訴人家族內部之贈與或分割外，於形式上之登記均未曾有變動予外人之情形發生，則上訴人於收受系爭函文後始發見並行使權利，本院認並無權利失效原則之適用。

⑹從而，被上訴人辯稱本件上訴人之行為有權利濫用、違反誠信原則、權利失效等情，均無可採。

七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人拆除、移除系爭墳墓，並返還占用系爭土地部分，均屬有據。

從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 22 日
民事第一庭 審判長 法 官 陳雅敏
法 官 沈培錚
法 官 蔡培元
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日
書記官 周彥廷