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臺灣花蓮地方法院民事簡易判決
113年度花原簡字第14號
原 告 戴金生
訴訟代理人 許正次律師(法扶律師)
被 告 鍾旻樺
楊駿鍠
參 加 人 台灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 何英明
訴訟代理人 林學信
黃振德
張淵植
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國113年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
⒈確認被告就坐落花蓮市○○段000000地號土地上，如附表所示地上權設定登記之債權行為及物權行為，均無效。
⒉被告鍾旻樺應於臺灣花蓮地方法院105年11月2日花院嶽105司執全助仁字第52號囑託之假扣押登記塗銷後，將如附表所示地上權設定登記塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序事項：㈠按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項有明文。
查被告對參加人負有債務，業經參加人對被告聲請假扣押，並於105年11月3日查封如附表所示之地上權(下稱系爭地上權)。
因原告提起本件訴訟係以系爭地上權存否為目的，是本件訴訟結果，於參加人有法律上利害關係，經其具狀聲請參加訴訟，核與上開規定並無不合，應予准許。
㈡本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告於民國109年12月13日因拍賣取得花蓮市○○段000000地號土地(下稱系爭土地)及坐落其上同段1960建號旅館(下稱系爭旅館)所有權，並於同年月24日登記完畢。
然系爭土地前經原所有權人即被告楊駿鍠於102年4月18日設定系爭地上權予被告鍾旻樺，雖系爭地上權約定設定目的為「建築房屋使用」，然系爭土地其上已有系爭旅館，並無鍾旻樺之建物，另依建築法第11條規定，其餘空地乃法定空地，非依規定不得重複利用，且系爭地上權之設定竟無地租之約定，然楊駿鍠卻將系爭土地及同段714-14、714-15、714-16、714-18、714-19、714-20、714-21、714-22、714-23、714-24、714-25、714-26、714-27、714-28、714-29地號共15筆土地(下稱其餘15筆土地)無償設定地上權予鍾旻樺。
準此，楊駿鍠與鍾旻樺明知系爭土地上已建有系爭旅館，仍偽以建築房屋使用為目的，無償設定系爭地上權，應屬楊駿鍠與鍾旻樺間通謀虛偽意思表示所成立之物權行為，自屬無效。
縱認楊駿鍠與鍾旻樺確有設定地上權之意思，惟被告無從於系爭土地上建築合法房屋，且自102年迄今已逾10年，系爭土地上並無被告所有之房屋，可知系爭地上權設定之目的已不存在，且對原告就系爭土地之所有權完整行使亦有所妨害。
㈡為此，爰先位依民法第87條第1項、第767條第1項中段之規定，請求判決如主文第1、2項所示。
備位則依民法第833條之1規定，請求終止系爭地上權，並依民法第767條第1項中段規定，請求鍾旻樺塗銷系爭地上權登記，並為備位聲明：
⒈系爭地上權設定應予終止。⒉鍾旻樺應於臺灣花蓮地方法院105年11月2日花院嶽105司執全助仁字第52號囑託之假扣押登記(下稱系爭假扣押登記)塗銷後，將系爭地上權登記塗銷。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、參加人則以：原告應對其主張系爭地上權設定屬通謀虛偽負舉證責任；
又楊駿鍠與鍾旻樺於設定系爭地上權時，雖知悉系爭土地上已興建房屋，然仍以建築房屋為目的並以未定存續期限方式設定系爭地上權，即代表其等間有待現有建物滅失後，再由鍾旻樺另行建築房屋之意思，則該目的如仍存在，即不得依民法第833條之1規定終止地上權，故楊駿鍠與鍾旻樺設定系爭地上權並非基於通謀虛偽意思表示。
另系爭地上權既經限制登記，亦不得在仍有限制登記之情形下逕行終止等語。
並為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按物權依法律或習慣外，不得創設；
稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第757條、第832條分別定有明文。
再按民法第832條所定之地上權者，謂以在他人土地有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。
倘非以支配物之利用價值為目的，即與民法第832條所定之地上權者不符，依民法第757條規定，自屬不得創設，系爭地上權之設定自屬無效(最高法院102年度台簡上字第10號民事判決參照)。
㈡原告先位之訴有理由。
⒈原告請求確認系爭地上權設定登記之債權行為及物權行為，因通謀虛偽而無效，為有理由。
⑴原告先位主張系爭地上權於102年4月18日設定前，系爭土地上已興建系爭旅館(該旅館坐落地號另有同段714-15、714-16、714-25、714-26、714-27、714-28、714-29、714-30、714-31、714-32、714-33、714-34地號等13筆土地)，客觀上已不可能再作為建築使用，然楊駿鍠卻在未約定任何地租之情形下，無償將系爭土地及其餘15筆土地設定地上權予鍾旻樺等情，有系爭土地、系爭旅館之土地(建物)登記第一類謄本及其異動索引、花蓮縣花蓮地政事務所函復之系爭地上權設定登記相關申請資料附卷可佐(見卷第21-37、57-107頁)。
⑵本院審酌如附表所示系爭地上權之內容，其設定目的雖為「建築房屋使用」，然系爭地上權設立時系爭土地上已有系爭旅館存在，客觀上已不能再為建築，且倘若如參加人所辯可待系爭旅館老舊不堪使用或因故滅失後，系爭土地即可再供建築房屋使用云云，客觀上亦遙遙無期或不可預期，實難認有何設定地上權之實益。
另參酌楊駿鍠竟於未預收且無任何地租約定之情形下，將系爭土地及其餘15筆土地一併無償設定系爭地上權予鍾旻樺，且未約定系爭地上權之存續期間；
暨系爭土地嗣後遭查封拍賣，而為原告拍得等情。
已堪認楊駿鍠與鍾旻樺間就系爭地上權之設定，並非以支配系爭土地之利用價值為目的，難認其等間有設定系爭地上權之意。
是原告主張楊駿鍠與鍾旻樺間係基於通謀虛偽之意思表示，而為系爭地上權之設定，自屬可採，揆諸上揭㈠之說明，系爭地上權之設定自屬無效。
⑶從而，原告請求確認如主文第1項所示，自屬有據。
⒉原告請求鍾旻樺於系爭假扣押登記塗銷後，將系爭地上權登記塗銷，為有理由。
⑴查系爭地上權之設定因通謀虛偽而無效，已如上述。
是原告本於系爭土地所有權人之地位，自得依民法第767條第1項中段之規定，請求鍾旻樺將系爭地上權登記塗銷。
⑵又系爭地上權因參加人對鍾旻樺聲請假扣押，現為本院為系爭假扣押登記，有系爭土地之土地登記第一類謄本可證(見卷第21頁)。
按土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第141條第1項本文定有明文。
本件原告請求鍾旻樺於系爭假扣押登記塗銷後，再塗銷系爭地上權登記，核屬「將來給付之訴」，其提起以「請求所據之權利義務關係已確定發生，僅請求履行之期限尚未屆至或條件尚未成就，有預為請求之必要。」
為要件(最高法院109年度台上字第1816號民事判決意旨參照)。
而原告得對鍾旻樺請求塗銷系爭地上權登記，已如上述，又此項訴之聲明並未違反上揭土地登記規則之限制，復得使原告於系爭假扣押登記塗銷後，行使其上揭塗銷系爭地上權登記之權利，自屬有預為請求之必要。
⑶從而，原告如主文第2項所示之訴，亦屬有據。
⒊綜上，原告先位之訴，俱有理由。
㈢原告先位之訴有理由，其備位之訴即無庸加以審酌，併予敘明。
五、綜上所述，原告先位之訴主張系爭地上權之設定因通謀虛偽而無效，並依民法第767條第1項中段規定預為請求鍾旻樺應將系爭地上權登記塗銷，為有理由，爰判決如主文第1、2項所示。
六、本件事證已臻明確，原告及參加人其餘攻擊防禦方法及所提證據，均與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
花蓮簡易庭 法 官 李立青
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 26 日
書記官 林政良
附表：
土地標示
花蓮市○○段000000地號
權利種類
普通地上權
收件年期
民國102年
字號
花資登字第066360號
登記日期
民國102年4月18日
登記原因
設定
權利人
鍾旻樺
權利範圍
全部
設定目的
建築房屋使用
權利價值
無
存續期間
無
地租
無
預付地租情形
無
使用方法
無
讓與或設定抵
押權之限制
本地上權不得讓與及設定抵押權予
他人
權利標的
所有權
設定權利範圍
1分之1
證明書字號
102花資他字第001828號
設定義務人
楊駿鍠
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