花蓮簡易庭(含玉里)民事-HLEV,97,花簡,361,20090331,1

臺灣花蓮地方法院民事簡易判決 97年度花簡字第361號
原 告 丁○○
訴訟代理人 吳明益律師
籃健銘律師
被 告 乙○○
甲○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 廖學忠律師
上列當事人間損害賠償等事件，於民國98年3月3日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

被告應各給付原告新臺幣壹拾伍萬柒仟參佰伍拾元，及被告乙○○、丙○○各自民國九十七年二月二十八日起；

被告甲○○自民國九十七年三月十四日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。

如附表所示之股票准予分割、變賣，所得價金按原告八分之五；

被告三人各八分之一之比例分配之。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣陸仟肆佰元由被告負擔。

本判決第一項得假執行，但被告如各以新臺幣壹拾伍萬柒仟參佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告主張：

(一)原告與訴外人陳世英於民國80年11月23日結婚，另於81年年底一同向鈞院聲請夫妻共同共同財產制契約之登記，並表明除原告擁有花蓮縣吉安鄉慶豐村1065-6號以及花蓮縣吉安鄉○○村○○○街84號（重編門牌號碼為118號）之特有財產外，兩人無其餘特有財產，經鈞院准予登記，此有鈞院仁財登字第652公告可稽

(二)訴外人陳世英因患大腸癌而於90年5月7日病逝，其繼承人計有：原告即配偶楊敏惠以及其與前妻江來好所生之子女即被告乙○○、丙○○、甲○○。

(三)於90年間訴外人陳世英過世後，原告於傷痛之際，突獲被告乙○○以存證信函告以原告「先父遺留現金新臺幣（下同）1,036,535元，扣除支出後，結餘703,135元，由包括丁○○在內之四人均分平均分配每人可得17萬5千7百83元7角5分（角以下不記），為此特委請貴大律師代匯寄給楊女士」，亦即原告可分得訴外人陳世英遺產之四分之一部分，並匯寄給原告175,783元，對於攸關被繼承人殯喪費用之支出亦全無交代其明細。

(四)然按「夫妻之一方死亡時，共同財產之半數，歸屬於死亡者之繼承人，其他半數，歸屬於生存之他方。」

、「配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一、與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。

‧‧‧」民法第1039條第1項、第1144條第1款分別訂有明文。

依前揭民法規定，原告應因夫妻共同財產制之消滅，先分得陳世英之所留遺產（均屬共有財產）二分之一；

再依配偶之繼承人身份繼承剩餘二分之一部份之四分之一應繼份。

是原告共計應可分得訴外人陳世英所留遺產之八分之五，始為允當。

(五)且查，臺灣菸酒股份有限公司花蓮酒廠（下稱花蓮酒廠）於93年底補發訴外人陳世英在職時經營績效獎金52,094元時，原告業已依前揭遺產分配之計算方式向花蓮酒廠為上述主張，業經花蓮酒廠確認無訛，並按績效獎金總數八分之五而給付原告32,559元，此有花蓮酒廠之函文及支票可證；

且原告同時亦藉此機會向被告等請求返還因前揭遺產不當分割所溢領遺產部分，故被告就兩造遺產應分配之比例應知悉甚詳，此觀諸被告等返還從花蓮酒廠所溢領之經營績效獎金，亦可徵之。

詎料，原告多年來迭向被告等請求返還溢領之遺產，渠等均置若罔聞，原告實基於萬不得已始提本件訴訟。

(六)茲查，依國稅局遺產免稅證明書所載，訴外人陳世英所留遺產計有金融機構內之存簿儲金1,036,535元，按上開民法規定，原告應可分得647,834元（計算式：1,035,545元X 5 /8），惟僅分得175,783元，是原告爰依民法第184條第2項、第185條向被告等請求連帶賠償472,051元；

以及民法第179條向被告等各自請求返還其所受之利益，被告等應分別給付原告157,350元，容陳如后：⑴查原告前揭存證信函中稱應「扣除支出」，惟被告均無說明該項支出為何。

雖似為訴外人陳世英殯葬費用之支出，惟查，此部分之支出業已於兩造於殯葬禮金分配時，收支計算後為適當之扣除，斷無在於遺產分割時重複計算之理，應先序明。

⑵又查，被告先告以原告系爭遺產分割需先扣除支出30餘萬元，嗣又以原告僅得依繼承人地位按渠之應繼份，分得訴外人陳世英所留遺產之四分之一（亦即175,783元），已顯有悖於民法第1039條第1項對於共同夫妻財產制消滅時共同財產歸屬之規定，而該規定應係保護夫或妻財產權益之法律，自屬民法第184條第2項「保護他人之法律」，是被告等對於本件違反前揭規定之遺產分割，自應負推定過失之責，尚無疑義。

⑶再查，不論被告等基於共同之犯意聯絡，共同以違法分割系爭遺產之行為，以致原告金錢所有權遭受侵害；

抑或渠等個人過失分割系爭遺產之行為，均為造成原告遭受金錢所有權損害之共同關連原因，原告因被告等之故意、過失行為，受有前揭應分得但未分得之472,051元財產上損害，原告自得依民法第185條第1項向被告等主張472,051元之財產上損害賠償。

⑷另按民法第1039條第1項、第1144條等規定，原告本可分得訴外人陳世英所留遺產之八分之五（亦即647,834元）；

被告等僅得各按其繼承人之應繼分，分得訴外人陳世英所留遺產之八分之一（亦即129,567元）。

然查，被告等均因本件不當遺產分割，各自受有超過129,567元之利益，並導致原告受有472,051元之損害，且無法律上之原因，是原告自得依民法第179條規定分別向被告等請求157,350元。

(七)另查，訴外人陳世英所留遺產尚有花蓮第二信用合作社之股票1,475股與台灣電力有限公司股票2,286股，亦應加以分割、變賣，並按前揭應繼份比例予以分配，容陳理由如下：⑴按同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，但法律另有規定者，不在此限；

繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；

繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1141條、第1151條、第1164條分別定有明文。

再者，公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，即得依共有人協議之方法行之，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：一、以原物分配於各共有人。

二、變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第830條第2項、第824條第1項、第2項亦定有明文。

另按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約定有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。

⑵查本件系爭遺產既無不能分割之限制，兩造間亦無不分割之協議，則原告對被告為分割遺產之請求，按諸前開說明，即無不合，應予准許。

⑶次查，被繼承人繼承財產中之股票，甚難為各共有人達成圓滿之利用，反而因原物分割導致嗣後就標的物之使用無效率，以及計算價值之困難，諒請鈞院本院斟酌上情後，將系爭遺產以變價分割為有利於兩造之分割方法，並將所得價金按應繼分之比例（即原告得八分之五；

其餘被告各得八分之一）分配為宜。

(八)綜上所述，本件原告於先位聲明，爰依共同侵權行為法律關係請求被告等連帶賠償472,051元之財產上損害；

備位聲明則依不當得利之法律關係請求被告等各自給付予原告157,350元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

(九)對被告抗辯之陳述：⑴衡諸釋字第437號解釋理由書及協同意見書之意旨，遺產分配爭議所涉之繼承回復請求權、侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權及所有物返還請求權係屬真正繼承人分別獨立而並存之權利，繼承回復請求權並非上開各項請求權之特別規定，從而繼承回復請求權與侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權為請求權競合關係，亦無交互影響之關係。

縱然繼承回復請求權罹於消滅時效後，真正繼承人仍得行使侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權而為主張。

即本件原告爰依侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權為本件請求權之依據，自無不可，謹陳理由如后：①按民法第1146條繼承回復請求權之立法意旨乃在為減輕繼承人訴訟上舉證責任而設，俾於繼承人主張其真正之繼承權利，毋須針對各項個別財產一一舉證，並非在於懲罰真正繼承人之立法制度。

故繼承回復請求權與其他權利間並無特別規定優先普通規定適用之問題，亦無交互影響之關係，業經釋字第437號解釋理由書及王澤鑑大法官之協同意見書揭示甚明，此等見解誠已實質變更、限縮40年台上字730號判例之適用範圍，亦經下級法院援引該釋字而為判決②又按「原審既認上訴人係依民法第185條共同侵權行為及同法第1146條繼承回復請求權兩個不同之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭土地之繼承登記，乃竟僅就上訴人不得依繼承回復請求權之法律關係為請求予以論斷，而就上訴人得否依共同侵權行為之法律關係為請求，則恝置不論，顯有疏略」此有最高法院85年度台上字第1740號判決要旨揭示甚詳，足徵繼承回復請求權、侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權及所有物返還請求權等各項權利核屬請求權競合之關係。

③揆諸最高法院53年台上字第1928號判決要旨「繼承回復請求權，係指正當繼承人，請求確認其繼承資格，及回復繼承標的之權利而言。

此項請求權，應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對象，向之訴請回復，始有民法第1146條第2項時效之適用。」

衡諸上開判例，民法第1146條繼承回復請求權應係以兩造對繼承地位有所爭執為適用之前提。

④惟查，本件原告於繼承開始後，即因被告等人故意為繼承財產之錯誤分配，或因兩造不闇法律而錯誤分配被繼承人應繼承之財產，以致原告繼承財產之權利遭受侵害，並受有財產上損害，而被告等亦因而受有無法律上原因之利益。

本件兩造僅係對於遺產分配之計算方式有所爭執，就原告繼承地位並無爭執，故本件情形被告等人既未否認原告之繼承權，而僅是因錯誤分配遺產比例，繼之不交付或無法交付應予原告應得分配之遺產，是被告所侵害者應屬原告已取得之權利，而非侵害原告繼承權，從而本件是否有繼承回復請求權之適用即非無疑。

是以，揆諸上開實務見解，不論原告之繼承資格是否遭被告等人所否認，既然原告繼承財產遭受侵害，縱然其繼承回復請求權已罹於消滅時效，則原告尚得行使侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權及物上返還請求權排除被告之侵害，並請求被告等人為物之返還、損害之賠償，抑或不當利益之返還。

⑵又被告等雖抗辯原告之繼承回復請求權已罹於二年時效云云，惟原告並未以繼承回復請求權為本件請求權之基礎，則被告之時效抗辯即屬無效之抗辯：①衡諸最高法院71年度台上字第3825號判決要旨「繼承回復請求權，係指正當繼承人請求確認其繼承資格及回復繼承標的之權利而言。

此項請求權應以與其繼承爭執資格之表見繼承人為對象，向之訴請回復，始有民法第1146條第2項時效之適用（見本院53年度台上字第1928號判例）。

準此，必須繼承權受侵害之人以表見繼承人為被告提起回復繼承權之訴，經表見繼承人提出時效抗辯，始有民法第1146條第2項之適用。」

②是以，揆諸上開最高法院之判決意旨，表見繼承人提出時效抗辯，始有民法第1146條第2項之適用。

茲本件原告並未主張繼承回復請求權，姑不論本件原告知悉其繼承權被侵害是否已逾兩年，則被告當無從就原告所未主張之請求權再行主張時效抗辯，自不待言。

③衡諸民法第1146條繼承回復請求權之立法意旨乃在減輕繼承人訴訟上舉證責任而設，故繼承回復請求權與其他權利間並無特別規定優先普通規定適用之問題，亦無交互影響之關係，此亦經王澤鑑大法官釋字第437號解釋之協同意見書已揭示甚明，明白表示縱使繼承回復請求權罹於時效，真正繼承人仍得以其他請求權而為主張。

從而，各項請求權時效互相各自進行，互相獨立，縱使繼承回復請求權罹於時效，原告仍非不得以其他權利而為主張。

⑶又雖有判例認為繼承回復請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，應由表見繼承人取得其繼承權。

惟查：該實務見解尚嫌殊誤，又經司法院大法官釋字437號予以實質修正、限縮適用，若需適用乃應經嚴格限縮始得適用之，不宜為擴張解釋；

更況，本件之案例事實與該判例適用之事實有別，無從比附援引之，謹陳理由如下：①如上所述，釋字第437號解釋理由書及王澤鑑大法官之協同意見書業已闡明40年台上字730號判例之缺失，又經該號解釋解釋文而實質變更、限縮40年台上字730號判例之適用範圍，故本件應無40年台上字730號判例之適用，應先敘明。

②除斥期間固屬權利預定之存續期間，若於一定期間不行使權利，則權利自然消滅、不復存在。

惟按時效完成後，債務人得拒絕給付，有民法第144條第1項著有明文，故消滅時效，乃係指因一定期間不行使權利，致使請求權消滅之法律事實，然消滅者為請求權，而非權利本身。

職是之故，倘若被告未主張時效抗辯，則請求權仍然存在，要無疑義；

再者，縱被告已主張時效抗辯，仍無從否認系爭權利之存在，自無從阻卻原告基於此財產權利而得依不當得利、侵權行為請求權而為主張。

③退步言之，繼承回復請求權與其他權利間並無特別規定優先普通規定適用之問題，亦無交互影響之關係；

時效互相各自進行，互相獨立，縱使繼承回復請求權罹於時效，仍非不得以其他權利而為主張。

從而，本件原告並未主張繼承回復請求權為其請求權基礎，則被告自無從就此請求權主張時效抗辯，故無法援引上開判例取得繼承財產，是以，原告以合法繼承權利之地位主張不當得利、侵權行為請求權，均屬有據。

二、被告則以：

(一)按夫妻財產制契約之訂立，變更或廢止，應以書面為之；夫妻財產制契約之訂立，變更或廢止，非經登記，不得對抗第三人，民法第1007條、第1008條第1項定有明文。

又前2條之規定，於有關夫妻財產之其他約定準用之，民法第1008條之1亦有明文。

(二)查原告與被告先父陳世英約定採夫妻共同財產制契約，經向鈞院登記，並經鈞院82年1月13日公告在案，依上開公告第6點有：「本契約經登記公告後，雙方取得之財產，屬夫妻共同共有…」等語，其真意乃約定屬其2人之共同財產，以經登記並公告後取得之財產為範圍。

至於登記公告前取得之財產，非屬2人公同共有，自非共同財產，十分明顯。

(三)查原告宣稱兩造被繼承人陳世英所遺留之現金703,135元，及花蓮第二信合作社，及台灣電力公司股票均為陳世英於82年1月13日公告前所取得，非與原告之共同財產，茲分述如下：⑴原告指兩造被繼承人陳世英所遺現金703,135元部分：係原告證7號「財政部台灣省北區國稅局遺產免稅證明書」所列之：合作金庫 存款 3,573元土地銀行 存款 1,036元花蓮區中小企業銀行 存款 2,423元花蓮市第二信用合作社 存款 987,007元花蓮市第二信用合作社 存款 16,104元合計之總金額 1,036,535元扣除支出之結餘，上開銀行存款為陳世應於82年1月13日前已存在。

⑵至於陳世英名義之花蓮第二信用合作社及台灣電力公司之股票，係與原告結婚前已取得。

⑶故上述財產非原告與陳世英約定共同財產契約之公同共有，原告竟指為共同財產而請求繼承，已嫌無據。

(四)原告將陳世英之系爭遺產指為其2人公同共有之共同財產，既為被告所否認，依據舉證責任分配之原則，原告對其主張之事實及請求分配之財產屬其與陳世英之共同財產乙節，應負舉證責任，否則其主張不能採信。

(五)原告主張被告侵害其依夫妻共同財產制規定，對本件遺產之繼承權，應採共同財產制計算，而與被告平均分配，是侵害其繼承權而請求被告回復，但原告於93年間，向台灣菸酒股份有限公司請領陳世英可補發之89年度經營績效獎金（為82年1月13日以後取得之共同財產）時，已按共同財產制之應繼分計算，是若其繼承權受侵害，應於93年間應已知悉，但至97年2月5日起訴請求時止，已逾2年，依民法第1146條第2項規定，其請求權已罹時效而消滅，從而依最高法院40年度台上字第730號判例所示，被告取得之繼承財產為合法，並非不當得利。

(六)原告提出大法官會議第437號解釋理由書及王澤鑑大法官之協同意見書，認最高法院40年度台上字第730號判例應已變更云，惟大法官會議第437號解釋文係對民法第1146條之繼承回復請求權要件之解釋，要無提到遭受侵害之遺產繼承回復請求權罹於時效後，真正繼承人仍可依侵權行為或不當得利請求回復。

況原告指被告之侵權行為乙節，原告早已知悉其與兩造平均繼承，迄至本件起訴請求，亦逾2年，依民法第197條第1項規定，其請求權亦罹逾時效而消滅。

(七)聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保准為假執行。

三、兩造對於⑴原告與陳世英於82年1月13日辦妥夫妻共同財產制登記。

⑵陳世英於90年5月4日死亡，其在合作金庫遺有3,573元；

土地銀行遺有1,036元；

花蓮區中小企銀（中國信託商業銀行）遺有2,423元；

花蓮二信遺有1,003,111元整；

吉安仁里郵局遺有25,218元；

花蓮市農會遺有1,174元，台電公司股票2,286股，花蓮二信股票1,475股。

⑶被告有寄175,783元給原告等均不爭執，並有本院82年1月13日公告、慈濟醫院死亡證明書、存證信函、支票影本、財政部北區國稅局遺產稅免稅證明書、花蓮第二信用合作社社員股金異動查詢單、台電公司現金股利會款通知書為證，應堪信真實。

四、兩造之爭執點為⑴陳世英遺留之現金，可受兩造繼承之數額為何？⑵原告依據民法第1039條規定，以八分之五來計算應繼分，是否合理？⑶原告之請求是否已罹於繼承回復請求權2年之消滅時效，而不得另外依據侵權行為及不當得利來主張？茲分述本院得心證之理由如下：

(一)陳世英遺留之遺產，可受兩造繼承之數額為1,036,535元。⑴經查，陳世英死亡時，其在合作金庫遺有3,573元；

土地銀行遺有1,036元；

花蓮區中小企銀（中國信託商業銀行）遺有2,423元；

花蓮二信遺有1,003,111元整；

吉安仁里郵局遺有25,218元；

花蓮市農會遺有1,174元，此有財政部臺灣省北區國稅局遺產稅免稅證明書附卷可稽（見本院卷第22頁），且為兩造所不爭，應堪信為真實。

⑵被告雖辯稱陳世英死亡後，以陳世英上開遺留之現金支付殯葬費333,400元，並提出存證信函為證（見本院卷第19頁），然存證信函為被告單方面委請被告訴訟代理人所發，原告已否認其表彰內容之真實性，自不得用以認為被告此部分之抗辯為真。

是以被告就其以陳世英遺留之現金支出殯葬費333,400元部分，並未舉證以實其說，要難採信。

從而原告主張陳世英遺留可供兩造繼承之現金為1,036,535元，應可信為真實。

(二)原告依據民法第1039條規定，以八分之五來計算應繼分，應有理由。

⑴按夫妻之財產及所得，除特有財產外，合併為共同財產，屬於夫妻公同共有；

次按夫妻之一方死亡時，共同財產之半數，歸屬於死亡者之繼承人，其他半數，歸屬於生存之他方；

再按配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一、與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均，民法第1031條、第1039條第1項、第1144條第1款分別定有明文。

經查，原告與陳世英於82年1月13日至本院為共同財產制之登記，有本院公告附卷可稽（見本院卷第14頁），該公告第5項係兩造關於特有財產之約定，是以除該項約定之財產外，原告與陳世英之財產即合併為共同財產。

至被告辯稱該公告第6項約定為「本契約經登記公告後，雙方取得之財產，屬於夫妻公同共有... 」等字眼，可知須原告與陳世英於公告後取之財產方為公同共有云云。

惟查，該項登記應為對抗要件，即原告與陳世英為共同財產制之公告，用以預防對抗交易中惡意之第三人，並非以此推認原告與陳世英為夫其財產制公告後取得之財產，方屬共同財產，是以被告此部分之抗辯，容有誤會，不足採信。

⑵綜上，陳世英死亡時遺留之現金1,036,535元為原告與陳世英之共同財產，則依據上開規定，原告就此部分主張依八分之五計算應繼分，為有理由，應予准許。

⑶按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；

繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。

再者，公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，即得依共有人協議之方法行之，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：一、以原物分配於各共有人。

二、變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第830條第2項、第824條第1項、第2項亦定有明文。

另按各共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約定有不分割之期限者，不在此限，民法第823條第1項定有明文。

⑷經查，陳世英另遺有台電公司股票2,286股，花蓮二信股票1,475股，為兩造所不爭，並有上開遺產稅免稅證明書可稽，應堪信為真實。

則該批股票既無不能分割之限制，兩造間亦無不分割之協議，則原告對被告為分割遺產之請求，按諸前開說明，即無不合，應予准許。

本院斟酌系爭股票甚難為兩造達成圓滿之利用，反而因原物分割導致嗣後就標的物之使用無效率，以及計算價值之困難，是以將系爭股票以變價分割為有利於兩造之分割方法，並將所得價金按原告應繼分之比例（即原告得八分之五；

其餘被告各得八分之一）分配之。

(三)原告之請求並未罹於繼承回復請求權2年之消滅時效。⑴按繼承因被繼承人死亡而開始。

繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。

繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。

凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。

最高法院53年台上字第592號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；

若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用。

在此範圍內，該判例並未增加法律所無之限制，與憲法尚無牴觸（司法院大法官議決釋字第437號解釋意旨參照）。

觀諸上開解釋意旨，民法第1146條繼承回復請求權適用之前提，應為繼承人於繼承開始時，其繼承地位即已遭否定，然觀諸本件情形，被告對原告具有繼承權並未爭執，僅爭執應繼分之多寡，要與民法第1146條所規範之情形有間，是以被告此部分之抗辯，顯屬無稽。

⑵再者，原告並未以民法第1146條主張繼承回復請求權，則被告以此為抗辯，亦有未合。

五、原告就陳世英之遺產，其應繼分為八分之五已如前述。則再應予究明者為，原告之先位、備位聲明，是否有理？分述如下：

(一)按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。

經查，原告早於90年間即已知悉被告就前開陳世英所遺留之遺產，未按其應得之應繼分計算，此有前揭被告寄發之存證信函附卷可考（見本院卷第19頁），然其於97年2月5日方提起本訴（見本院收文戳），顯已罹於上開2年之時效，是原告先位聲明主張依民法第184條第2項、第185條第1項向被告請求連帶給付472,051元，並無理由，應予駁回。

(二)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179前段定有明文。

經查，原告其應繼分為八分之五，已如前述，而被告並未以此比例分配遺產，顯已無法律上之原因受有利益，而致原告受有損害，從而原告依據上開規定，請求被告各給付如主文第1項所示之金額與利息（計算式：1,035,545×5/8＝647,834；

647,834－175,783＝472,051；

472,051÷3＝157,350），為有理由，應予准許。

六、綜上，原告依據侵權行為之法律關係，先位請求被告連帶給付472,051元，為無理由，不應准許。

原告依據不當得利之法律關係，備位請求被告各給付如主文第1項所示之金額與利息；

並依民法共有物分割之相關規定，請求就陳世英遺留之股票變賣，按原告八分之五；

被告各八分之一之比例分配，均有理由，應予准許。

七、本件原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行；

另被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，並依民事訴訟法第392條第2項之規定，酌定相當擔保金額，予以准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
臺灣花蓮地方法院花蓮簡易庭
法 官 劉柏駿
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
法院書記官 蔡芬芳