臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,100,上易,80,20110727,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上易字第80號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林育安
高仲彥
上二人共同
選任辯護人 李百峯律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺東地方法院99年度訴字第205號中華民國100年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第1154號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林育安、高仲彥共同傷害人之身體，均處有期徒刑叁月，如易科罰金，皆以新台幣壹仟元折算壹日。

高仲彥並緩刑貳年。

事 實

一、林育安、高仲彥與李孟霖本無嫌隙，僅因沈韋村（另案經原審法院判處有期徒刑1年6月）疑遭李孟霖檢舉違法撿拾漂流木而結怨，沈韋村乃指示其姪王俊翔（業經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於緝獲後偵查起訴）夥與潘俊文（另案經原審法院判處有期徒刑1年10月）、林育安、高仲彥共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於民國99年5月19日，由王俊翔攜帶鋁棒1支及黑色頭套4只，並駕駛車牌號碼K3-5351號自用吉普車搭載潘俊文、林育安、高仲彥3人前往利吉砂石場沈韋村住處領取沈韋村所有之十字鎬木柄3支，再以沾濕之衛生紙貼遮前揭吉普車車牌後，乃於同日下午1時45分許，至臺東縣卑南鄉○○村○○路91號李孟霖住處，斯時王俊翔、潘俊文、林育安、高仲彥均頭戴黑色頭套，藉以掩飾身份，由林育安手持鋁棒，高仲彥、潘俊文及王俊翔則各持十字鎬木柄，共同下手毆擊李孟霖四肢部位至其抱頭倒地後，再返回與沈韋村會合，沈韋村即提供無糖綠茶4瓶作為慰勞之用，致李孟霖因而受有左側尺骨開放性骨折、左側脛腓骨開放性骨折、左側第四掌骨骨折、右小腿及左手臂挫傷等傷害。

嗣林育安、高仲彥於警尚未查悉其等亦參與作案之前，向警自首主動供出案情，並願接受裁判。

二、案經李孟霖訴由臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據（即學理上所稱之「傳聞法則」）。

刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告林育安、高仲彥及其辯護人於原審、本院準備程序中均表示同意作為本案證據使用，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭共同傷害之犯罪事實，業據上訴人即被告林育安、高仲彥於警詢、偵查及原審、本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人李孟霖於警詢時、同案被告潘俊文於偵查及原審審理時證述之情節相符，復有車籍查詢資料、監視系統畫面各1份、刑案現場照片17張、財團法人臺東基督教醫院（下稱基督教醫院）99年5月20日診斷證明書影本1紙等附卷可稽，足認被告等上開自白與事實相符，堪可採信。

二、被告林育安、高仲彥等4人共同傷害李孟霖，致其受有之左側尺骨開放性骨折、左側脛腓骨開放性骨折、左側第四掌骨骨折、右小腿及左手臂挫傷等傷害之事實，有基督教醫院診斷證明書1紙在卷可參，又按重傷害者，依刑法第10條第4項規定係指：「一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。

二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。

三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。

六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」

刑法第10條第4項第4款所謂毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，其究否已達毀敗或嚴重減損之程度、有無恢復之可能，應以現在一般之醫療水準為基礎，參以傷害後之現狀加以判斷；

所謂毀敗一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，若臂骨雖經折斷，但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，祇可認為減衰機能，要與毀敗全肢之機能有別，又毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為限，其同條項第6款所規定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內（最高法院30年上字第445號判例及54年台上字第460號判例可資參照）。

經原審函詢基督教醫院就本件告訴人所受傷害，於身體何部分有遭受不可治癒或減損其身體機能之傷害？該院於99年11月11日以東基信字第099603號函覆稱：「告訴人左肘關節、左膝關節因左尺骨脛骨骨折接近關節，仍有遺留輕度關節活動受限，無法完全恢復未受傷前之活動範圍。」

等情，有前揭回函1紙在卷可考（見原審99年度易字第352號卷第48頁），原審復於99年12月22日審理時，傳喚出具診斷證明書之洪樂堯醫師到院說明告訴人之傷勢，以查明其左手、左膝關節所受傷勢是否達毀敗或嚴重減損一肢以上之機能？經證人洪樂堯醫師到庭結稱：告訴人左手肘尺骨開放性骨折部分已恢復百分之90幾，預計可能再過一年應可完全恢復，右手及右腳僅是表淺撕裂傷，應已癒合，至於左腳部分可能無法完全蹲下，因為接近關節，將來形成退化性關節炎機率偏高，一般膝關節可以彎到135度，至於告訴人僅能到達110度，無法完全痊癒，即便將來關節磨損，需用人工關節替代，亦無法恢復至原本程度，日常行走不會有太大問題，但走較遠或較劇烈之跑跳，膝關節還是會受影響，加強復健恢復之程度會好一點，膝關節目前恢復到百分之81.4的功能等語明確（見原審卷第77頁背面至第79頁）；

據此，告訴人受被告林育安、高仲彥此次毆打創傷，左手肘既已回復約百分之90幾、左膝關節猶維持約百分之81左右之功能，依上開說明，應認告訴人所受傷勢尚未發生毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害結果，祇可認為減衰機能，要與毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之情形有別，尚難認已達重傷之程度。

揆諸上揭判例意旨，告訴人所受傷勢既未達毀敗或嚴重減損機能之程度，自不該當於刑法第10條第4項第4款之重傷害，縱認其受傷之肢體顯有減衰機能之情形，仍與同條項第6款所定已達重大不治或難治程度之重傷害要件不相當。

是告訴人於本院仍執陳詞認其所受傷害，係屬難以治癒之重傷害，容有誤會，併此敘明。

三、核被告林育安、高仲彥所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

又被告林育安、高仲彥與另案被告沈韋村、王俊翔、潘俊文間就前開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。

按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條前段定有明文（新刑法已修正為得減輕）。

所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。

再刑法第62條所指之「發覺」，係指該管公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；

又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照）。

經查證人即臺東縣警察局臺東分局員警林傳福於原審審理時證稱：「是先鎖定一個叫王俊翔的，他駕駛這部車子，發現該車後就攔截，被告他們就在車上，而追車目的係為追緝王俊翔。」

等語（見原審卷第82至83頁），復據證人即前開分局偵查隊員警王修勇於原審審理時證稱：「我們是鎖定王俊翔，那時候被告他們在王俊翔的住處，我們鎖定那個地方，從那邊走出來，不是往我們這邊的方向，是往別的方向，別的同事就把他們攔下盤查，把他們帶來問話，但並不知道2位被告涉及刑案，好像他們開的車子是王俊翔的車，是我們鎖定的車子，就問他們『為什麼會開這台車子？認不認識王俊翔？』他們都說『認識。』

就開始問說那一天的情形是怎麼樣子？毆打李孟霖之事，是他們主動跟我們講的。」

等語（見原審卷第84頁正反面），另證人即臺東縣警察局偵查大隊員警宋俊宏則於原審審理時證稱：當時我們隊上長官跟我們講要注意一台吉普車而已，沒有叫我們要注意這兩位被告，我們本來一直以為可以抓到的是沒有到案的王俊翔，因為車子是他的。」

等語（見原審卷第87頁背面）明確，足徵警方自始即鎖定涉案人王俊翔，僅因被告林育安、高仲彥於當日警方進行攔阻盤查時，一同搭乘由王俊翔所駕駛之K3-5351號自用吉普車，遂將其等一併帶回警局詢問，被告2人即向詢問之員警宋俊宏、王修勇坦承涉及本案傷害犯行及事發經過等情，參以被害人李孟霖於99年5月22日警詢中亦陳明對方均戴面罩等語（見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0990003044號卷〈下稱警卷一〉第57頁反面），倘使警方已知悉被告林育安、高仲彥涉犯此案，於被害人報案甚或製作警詢筆錄後之數日內，為何未即時約詢被告2人到案說明，而該約詢通知書係於99年5月26日被告2人前往臺東縣警察局及其臺東分局供明案情後始行製作、送達，業據證人即該分局員警林傳福於原審審理時結證綦詳（見原審卷第80頁背面），並有臺東縣警察局通知書、送達證書、臺東縣警察局臺東分局通知書、送達證書等件在卷足憑（見警卷一第83至86頁），再觀諸卷附之相關照片僅得認被告等人於涉案當日所駕駛之車輛款式，惟無法判斷車上搭載人員為何，又根據通聯資料亦僅得證明被告林育安與沈韋村認識之事實，尚難謂被告林育安有何犯罪嫌疑，況被告高仲彥與沈韋村間更無任何通聯紀錄，亦無其他跡證可認其涉犯本案，從而，員警係因懷疑王俊翔涉案，遂於追捕王俊翔時一併詢問同行者是否知悉李孟霖遭毆傷之情事，可見在被告林育安、高仲彥主動告知本件犯案經過前，員警對於被告2人涉及本件傷害犯行，尚難謂有何確切根據得為合理之可疑，是依上開判例意旨，就該2被告之犯行而言，應屬「未發覺之罪」。

準此，被告林育安、高仲彥係於有偵查犯罪職權之機關人員發覺其涉及本件犯罪前，主動向警員自首而接受裁判，符合自首之要件，乃均依法減輕其刑。

四、原審據以論科，均處被告林育安、高仲彥有期徒刑5月，固非無見。

惟以被告2人業於本院審理期間之100年7月5日與告訴人在訴外達成民事和解，皆允諾賠償告訴人各新台幣60萬元，除據告訴人於本院審理時到庭陳明在卷外，並有切結書影本1紙在卷可憑（見本院卷第77、82頁），顯見其等於犯後態度上已有更具體之悔意展現，原審未及審酌此節，尚有未洽。

被告2人上訴認原審量刑過重，請求能予從輕量刑，即非無由。

而檢察官認被告等係屬自白，而非自首，無刑法第62條前段減輕其刑規定之適用而提起上訴，然被告2人向警坦供傷害案情之行為，經核確屬自首無訛，理由詳如前述，是檢察官之上訴並無理由，固應駁回；

惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判，以符法制。

五、爰審酌被告林育安已有偽證等前科，目前仍在緩刑期間，被告高仲彥則無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可查，其2人均為大學在學學生，年輕懵懂，未能深思熟慮，僅因沈韋村與告訴人間發生糾紛，竟聽從王俊翔之指示，與王俊翔、潘俊文一同前往告訴人住處，對告訴人痛下重手，行徑囂張，對社會秩序危害甚重，且造成告訴人肢體所受傷害非輕，至今仍未完全復元，身心受有相當程度之痛苦，惟念及被告2人犯後始終坦認犯行，更於本院審理期間展現具體悔過誠意，與告訴人達成民事和解，應允賠償告訴人所受損害，並已獲告訴人諒解，兼衡其等下手之部位及參與之程度較為輕微，暨其等智識程度、生活狀況等一切情狀，均量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

又查被告高仲彥並無任何前科，素行尚佳，所為固對告訴人造成不小的身心傷害，然依卷內資料顯示，其參與犯罪之程度較為輕微，頃更已與告訴人達成和解，應允賠償損害，已如前述，且係自首主動坦承犯行，態度尚稱良好，相信被告高仲彥經此科刑判決後，當知所警惕而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。

末查未扣案之十字鎬木柄、鋁棒、黑色頭套，雖係被告等持以犯本件傷害罪所用之物，然既未扣案，又無法證明現尚存在，為免日後執行之困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

六、至告訴人於民事和解前另以：被告林育安、高仲彥等4人係受沈韋村指使，基於殺人或重傷之故意下手行兇，當初伊骨頭爆裂時，其等仍不願離開，伊手傷會如此嚴重係因以手護頭，若非伊喊叫阿姨，其等焉肯停手離去，是見被告4人之手段兇殘，殺意甚堅云云。

惟查：㈠按刑法第271條之殺人罪，以有使人喪失生命之故意為其成立要件，亦即須有殺人之故意，並著手實施殺人之行為始足當之。

故刑法上殺人罪、重傷罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺人或重傷之犯意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺人或重傷犯意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院20年非字第104號判例參照。

又審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院85年度台上字第5611號判決意旨亦同此見解。

據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人或重傷之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。

亦即被害人所受傷害之部位及程度、被告所用兇器之利鈍，尚難據為判斷有無殺人或重傷意思之唯一標準。

㈡經查被告林育安、高仲彥等人於攻擊告訴人時，王俊翔雖向告訴人怒罵「幹！打給他死！」等語，業據告訴人於警詢時指陳在卷，惟依社會常情及案發情況以觀，被告林育安、高仲彥與告訴人之間並無恩怨，只因他人與告訴人間之糾紛，被告林育安、高仲彥於受王俊翔指示後，始與王俊翔、潘俊文等人一同前往臺東縣卑南鄉○○村○○路91號之告訴人住處，教訓告訴人，基此，被告林育安、高仲彥與告訴人間既無非致告訴人於死之深仇大恨，衡情被告林育安、高仲彥尚不致因沈韋村與告訴人之糾紛即對告訴人萌生殺機，亦無需為此而背負殺人或重傷罪刑，是被告林育安、高仲彥等人分持鋁棒、十字鎬木柄，共同毆擊告訴人時，是否即係具有殺人或重傷之意思，實有可疑；

復審酌王俊翔雖有於行兇時說「幹！打給他死！」等粗話，然王俊翔因其舅沈韋村與告訴人心生嫌隙，乃邀集被告林育安、高仲彥與潘俊文等人一同教訓告訴人，可認王俊翔與告訴人見面時必無好言可期，是該句粗話應係王俊翔聚眾出手傷害告訴人時，作為宣洩、威嚇、鼓動或壯大聲勢之情緒用語，尚難僅憑上開情緒性反應即推定被告等人在攻擊告訴人時有殺人或使之重傷之犯意。

㈢次查被告林育安、高仲彥等人雖持鋁棒、十字鎬木柄等兇器傷害告訴人，惟衡諸常情，斯時告訴人手無寸鐵且寡不敵眾，若被告等人真欲致告訴人於死地或廢其手腳，自可肆無忌憚持續猛擊告訴人頭部及其他攸關性命之人體重要部位，或全力猛擊告訴人之手、腳筋處，縱告訴人以雙手抱頭保護自身，亦甚難倖免，足徵被告等人持鋁棒、十字鎬木柄攻擊告訴人時，或係力道非重、或刻意打擊非要害之處，是以並無造成告訴人其他身體重要部位之傷害，核與告訴人之診斷證明書所載，告訴人雖受有左側尺骨開放性骨折、左側脛腓骨開放性骨折、左側第四掌骨骨折、右小腿及左手臂挫傷等傷害外，然並無傷及重要器官、內臟，四肢亦未達毀敗程度等事實相符。

至於告訴人於原審審理時證稱：係因告訴人喊叫「阿姨」求救，被告等人方因恐懼始停手離去等語（見原審99年度訴字第280號卷第35頁），然審之當時告訴人已遭攻擊而受傷，且幾無抵抗力情形下，被告林育安、高仲彥等人如欲置諸於死或重傷，儘可持鋁棒、十字鎬木柄朝告訴人身體要害、四肢部位再行毆擊，告訴人絕無脫身之可能，豈會因告訴人之呼喊而罷手停止？況告訴人求救之對象為弱流女子，能否因而使手持鋁棒、十字鎬木柄之被告等人捨棄殺人或使人重傷之意念而逃離現場，即非無疑；

復衡員警當時並未到場，亦無旁人在旁制止，以被告行兇在場之人數、所持兇器及斯時告訴人並無反擊能力等情以觀，被告等人如欲致告訴人於死或使其受重傷，斷無可能於告訴人僅受上開傷害之情形下即自行離去，而無繼續毆打告訴人之舉動，足見被告林育安、高仲彥等人出手並非毫無節制，其等僅欲傷害告訴人以達教訓目的，並無殺害或重傷告訴人之犯意甚明。

㈣綜上所述，被告林育安、高仲彥與告訴人素不相識，僅係受王俊翔指示下，便與潘俊文共同持棍棒毆擊告訴人，彼此間並無任何深仇大恨，凡此均足徵被告林育安、高仲彥意在教訓告訴人而已，其係基於傷害之犯意而對告訴人為傷害行為，並無殺人或重傷之犯意甚明。

是告訴人認被告林育安、高仲彥等4人係基於殺人或重傷之犯意而向其行兇，既無客觀事證可佐，尚難採信，兼此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，第62條前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
刑事庭審判長法 官 林慶煙
法 官 許仕楓
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 徐文彬
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。