臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,100,上訴,224,20120119,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 100年度上訴字第224號
上 訴 人
即 被 告 陳佳申
指定辯護人 黃健弘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第89號中華民國100年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第6087號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳佳申前於㈠民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院以88年度花簡字第344號判處有期徒刑6月；

㈡再因竊盜案件，經同院以88年度易字第27號判處有期徒刑4年6月，上開2罪經定應執行有期徒刑4年10月確定；

㈢復因違反毒品危害防制條例案件，經同院以90年度訴字第234號，判處應執行刑為有期徒刑1年2月確定，上開各罪接續執行，於94年12月14日縮短刑期假釋出監；

㈣再因違反毒品危害防制條例案件，經同院以95年度訴字第360號判處有期徒刑1年確定；

㈤因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度易字第395號判處有期徒刑8月確定；

㈥又因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第525號判處有期徒刑1年2月確定；

及㈦以96年度訴字第43號判處應執行有期徒刑1年確定；

並與前揭假釋經撤銷後之殘刑接續執行，復經同院以96年度聲減字第444號裁定就上開㈠部分減為有期徒刑3月，與㈡部分合併定應執行為有期徒刑4年7月；

就上開㈢所示之罪，分別減為有期徒刑4月、3月又15日，合併定其應執行有期徒刑7月，並將上開㈣至㈦所示各罪分別減其宣告刑2分之1；

另因詐欺案件，經同院以96年度花簡字第666號判決處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，並與上開㈣至㈦所示各罪經減刑後，合併定應執行為有期徒刑1年11月確定，上開各罪接續執行，於98年3月11日縮刑期滿執行完畢（現另因違反毒品危害防制條例案件於法務部矯正署花蓮監獄執行中）。

二、陳佳申明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與吳建華（業經本院以99年度上訴字第93號判處應執行有期徒刑19年，經最高法院以99年度台上字第5723號判決駁回上訴確定）共同基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，2人推由吳建華負責聯絡、陳佳申則負責交付海洛因及收取價金，嗣於98年6月28日下午5時0分56秒及同日下午5時10分13秒許，黃振義使用0000000000號行動電話，撥打吳建華所有0000000000號行動電話（該門號SIM卡所插置使用之NOKIA廠牌行動電話亦為吳建華所有），以「有沒有好的」、「一半」等暗語，表示欲購買重量半錢之第一級毒品海洛因，並經吳建華同意出售後，即與陳佳申聯絡，隨即由吳建華於同日下午5時29分36秒許，以前揭0000000000號行動電話傳送簡訊至黃振義上開行動電話，指示黃振義直接撥打陳佳申所使用之0000000000號行動電話（該門號SIM卡為陳佳申向他人借取使用，行動電話則為陳佳申所有），聯繫交付海洛因之時地，黃振義遂於同日下午5時33分1秒許，以0000000000號行動電話，撥打陳佳申所使用之0000000000號行動電話，相約於10分鐘內，在花蓮縣花蓮市○○路美琪飯店附近見面，並於同日下午5時34分43秒許，再以0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通話，向吳建華確認是否由陳佳申出面接洽，經吳建華肯定答覆後，黃振義再於同日下午5時42分1秒許，以0000000000號行動電話與陳佳申使用之0000000000號行動電話通話，與陳佳申確認交易地點後，2人即於約定時間在美琪飯店附近見面，陳佳申即依約交付重量約半錢之海洛因與黃振義，並收取新臺幣（下同）1萬元之價金。

嗣於98年7月8日晚上10時許，在花蓮縣新城鄉○○路241號3樓32室吳建華居處，經警執行搜索，扣得海洛因5包（淨重9.04公克，及含海洛因難以析離之包裝袋5個），以及吳建華所有供共同犯販賣第一級毒品罪所用之電子秤2台、插置門號0000000000號SIM卡使用之NOKIA廠牌行動電話1支等物。

三、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

再按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述「與審判中不符」，且其先前之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無法再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。

二、被告及其辯護人對於證人黃振義於警詢之供述，認係於警員威脅利誘下所為且係審判外之陳述，故無證據能力。

經查：

（一）證人黃振義於警訊時供稱係與吳建華聯絡後，由被告交付第一級毒品半錢及收取1萬元現金等語，於原審則改稱在監所禁止接見期間，經警借提製作調查筆錄，警方據通訊監察譯文詢問伊是否願供出毒品來源，尚曾於開始製作筆錄之前及製作完畢後，稱有某人業經判處無期徒刑，另表示如願指證，對伊有好處，刑期可減少10、20年，伊便作不實之陳述，事實非如伊警詢時所述情節，嗣後亦曾書寫自白書向法院澄清云云（見原審卷第152至154、160至161頁），其於警詢之供述與審判中之證述確有不同。

按自白或供出毒品來源減刑為毒品危害防制條例第17條之規定，而販賣第一級毒品罪之刑度為無期徒刑或死刑，則供出毒品來源所能獲得之減刑利益確實可能達10年以上，警員於詢問時告知有此情形，應屬法律上利害關係之剖析，此與以不正方法所為之利誘應予以區別。

況常人均知判決刑度之輕重及是否羈押，尚非警察所能影響或決定，而依卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示，證人黃振義有多項毒品之前科素行，對刑事訴訟程序、毒品危害防制條例刑度及減刑之相關規定不可能諉為不知，豈會僅因警員上開說詞即得誘使其為不實之指證？再參以證人黃振義於原審亦證稱：伊知悉判決刑度之輕重並非由警方決定，然擔心警方製造陷阱讓伊跳入，例如要求將事情交代完備，便為伊商請檢察官同意具保，然事實上卻無如此，警方之意思係倘伊不指認，仍有其他人會指認等語（見原審卷第161頁），顯見證人黃振義對上開規定及程序均知之甚明，其並非係受不當之利誘而供述，係其判斷指認毒品來源可獲得輕判之利益，及其他知悉此事之人亦可能會指證被告，而於權衡利害關係後所為，顯然此項指證並非基於不當之利誘。

再參以證人黃振義於另案吳建華販賣第一級毒品案件偵查中，仍為與警詢中相同之證述，且於該案審理中雖曾提出其所稱之自白書，然該自白書僅表示因法律常識不足，警方要求陳述詳細姓名，其僅識得居間轉介之吳建華及本案被告，故指出2人等語（見臺灣花蓮地方法院98年度訴字第490號卷第51至53頁），嗣於該案審理期間，經傳喚作證時翻異前詞，改稱因處於毒癮戒斷期間，部分事實之記憶屬模糊等語（見同上開卷第131頁）。

則衡以其於審理本案期間證稱上開遭警方施以利誘、脅迫，使其反於真實而作虛偽指證之情節，攸關其警詢中之證詞是否具有任意性，甚且對於判斷該次證詞之憑信性而言，至為重要，倘其於先前警詢中之證言係不實，當會立時於偵查中向檢察官或於審判期間向法院指出，使遭其誣指之人，有機會向檢察官或法院請求就此部分詳為調查，豈可能歷經警詢、偵查及另案審理等程序，就前揭情事隻字未提，迄至原審時始作如上開辯解，又豈會就自己於警詢中作不實陳述之原因，先後所證歧異，其於原審改口之詞，實非無疑。

其若有意為吳建華或本案被告辯白，當會於最初提出自白書之際，即載明所以於警詢中作不利於吳建華及被告之證詞，乃係出於警方許以減輕刑度之利益，誘使為之等情，然縱觀其前出具之自白書並無類似之說明，益證其於警詢中之供述應與事實相符，其後所述應係迴護被告之舉，並不可信。

況按之常理，若欲以不實之證詞邀得法律上之減刑，其僅需供出與其通話之吳建華或其他單一之人，豈可能指出與吳建華聯絡後由被告交付毒品，一次供出2名共犯，且其證述又與通訊監察譯文內容相符？再參以證人郭汝俊於原審證述：初係透過黃振義使用之電話，查知或涉及販賣第一級毒品，並發現黃振義與吳建華間有毒品往來，以及被告向吳建華拿取毒品等情事，乃於98年8月27 日，借提在押之黃振義製作警詢筆錄，製作、訊問均由伊為之，無其他員警參與，經連續錄音，並採一問一答方式製作，內容悉按黃振義陳述之要旨而為記載，製作完畢後則交付閱覽，由黃振義簽名捺指印確認。

期間未對黃振義施加強暴、脅迫、威脅、利誘、詐欺或其他不正方式影響陳述，並無印象曾告稱倘指證被告販賣毒品，對之有利，刑期至少可減少10、20年，僅告知如提供毒品來源，依法可減輕其刑，亦無要求指明何位特定人士，或必須誣指係被告出售毒品等語明確（見原審卷第256至258頁），再參以證人黃振義迄於其自身販賣毒品之案件言詞辯論終結、於100年1月26日宣判前，仍主張所有毒品係向吳建華購買（見臺灣花蓮地方法院99年度訴字第236號判決）。

益徵其事後於原審改稱於警詢中之陳述受到利誘、脅迫等詞，委無可採，其於警詢之證詞應確係出於自由意志所為無疑。

至被告另辯稱：可能自借提之初即啟動錄音、錄影，亦可能在提解過程中，向黃振義作其他表示云云（見原審卷第258頁），然證人黃振義於原審明白表示以前詞誘之、脅之者，僅有郭汝俊乙人，且係借提至花蓮縣警察局花蓮分局偵查隊時製作筆錄前、後為之（見原審卷第160頁），從而，被告所辯顯係臆測之詞，要無可採。

（二）證人黃振義於原審關於是否向吳建華購買海洛因，而由被告送往約定地點交付，與被告相約見面係為從事毒品交易，抑或係洽談居間購買汽車事宜，與吳建華間如附表所示通話後，是否取得海洛因等節，與其於警詢中所為之陳述不同，又就0000000000號行動電話之持用人為何人，與該門號行動電話持用人於98年6月28日間所為部分對話及簡訊內容之真意為何，以及如附表所示通話後，曾否與被告見面等情，咸稱已不復記憶等情（見原審卷第151至152、158頁），可認其於警詢中及法院審理時之證詞，確有前後陳述不符之情形。

經衡酌證人黃振義先前於警詢中陳述，既係在記憶猶新之情況下直接所為，尚未因記憶減弱或另有所顧慮，致有不清晰或陳述不符之現象發生，且其於警詢時員警係將監聽譯文提示交其閱覽，其係依據監聽譯文內容而為陳述，亦不致有記憶不清或誤認之情況，且其於警詢時尚未與被告接觸，較無人情壓力及串證之機會，亦未因被告在場而有所顧忌，故黃振義於警詢中所為之陳述，應係出於自然之發言，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本案認定事實存否所引用卷內除前開證據外，所有卷證資料（包含供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案有關連性。

又本件被告及其辯護人就此部分之證據在本院準備程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第76頁背面），且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳佳申固坦承0000000000號行動電話為其使用，且與吳建華、黃振義等人相識，並曾於98年6月28日使用上開行動電話與黃振義聯繫，相約在花蓮縣花蓮市○○路美琪飯店見面，其後2人確依約前往約定地點會晤等情；

惟矢口否認涉有共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：係會面談論有意向黃振義購買汽車之事，並未與吳建華共同販賣海洛因云云。

二、惟查：

（一）證人黃振義先後於警詢、偵查中證稱：認識被告及吳建華，曾持用0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯絡吳建華詢問有無海洛因，欲予購買，附表編號1至3、5所示通訊監察內容均為伊與吳建華間之對話、簡訊，其中「一半」指重量半錢之海洛因，其中附表編號3所示簡訊內容，係吳建華轉知已囑咐被告送交海洛因與伊之意，之後確實由被告於約定地點送交海洛因與伊，被告並表示係受吳建華指示為之，該次交易銀貨兩訖，以1萬元購得重量約半錢之海洛因等語綦詳（見98年度偵字第3043號卷第75至80、84至85頁）。

證人黃振義先後於警詢、偵查證述之內容均一致，倘非事實，當無法於歷時近1月，猶能為內容相合之證述。

復佐以其於原審亦結稱：如附表編號4、6所示通訊監察譯文，應係伊與被告間之對話，與吳建華對話中所稱「一半」確實為半錢海洛因之暗語，「紅茶」則係伊綽號等語（見原審卷第158頁），及吳建華另案審理期間亦陳稱：如附表編號1至3、5所示通訊監察內容係伊與黃振義間之對話、簡訊，係黃振義致電詢問有無毒品，伊回稱試行向友人詢問，遂聯絡被告，被告應允後，便將被告使用之行動電話號碼轉知黃振義，由黃振義自行與被告聯絡交易事宜等語明確（見臺灣花蓮地方法院98年度訴字第490號卷第44頁、本院99年度上訴字第93號卷第72頁背面），此均與卷附如附表所示通訊監察譯文內容相符，足認證人黃振義前揭證述情節，確有所據，洵堪採信。

（二）再徵之黃振義與被告、吳建華間並無仇恨，業據被告及證人黃振義分別於警詢及原審各自陳述在卷（見98年度偵字第3043號卷第75頁、原審卷第150、165頁），而被告於原審亦供稱：於98年6月28日，與黃振義認識約1月，該月份僅見過1、2次，並非時常見面，與黃振義、吳建華等人均無交情，與該2人間均無恩怨仇隙等語（見原審卷第48頁），可知被告與證人黃振義並無仇怨。

且證人黃振義因指出被告與吳建華共同出售交付海洛因與伊乙事，自身同遭質疑涉嫌持有、施用，甚或販賣、意圖販賣而持有海洛因之罪，益徵其無誣攀被告之必要或動機，其不致虛編被告與吳建華共同販毒情事，而自陷於罪，足見其於警詢、偵查中所為上開證詞應屬真實，相較於歷時近2年後至原審接受詰問之證述，前者之記憶、印象當較為清晰，且於警詢中之證詞係出於完整記憶，又仍在羈押禁止接見期間，尚無機會因事實以外之因素介入，不致如之後已入監服刑，易受他人或外力之干擾、污染、串偽，且於警詢、偵查中之證述既亦係經與如附表所示通話內容相互勾稽，且屬符合，未見何瑕疵可指，自堪信為真實而可採信。

（三）至證人黃振義雖於原審翻異前詞，否認曾向被告購得第一級毒品海洛因，然其於原審之證詞不可採，說明如下：１、細繹其翻異前詞後，先後3次證述之內容：⑴其先繕具「自白書」向法院表示：於98年8月27日接受警方調查時所述向吳建華以1萬元購得海洛因，並由吳建華指示被告前往交付之過程，實際上係伊撥打電話詢問吳建華有無海洛因，然吳建華稱無該等毒品，惟伊毒癮發作，請託代為尋購毒品，吳建華始聯絡被告前來接洽；

詎被告與伊聯繫時，亦表示無海洛因，遂與伊相約在美琪飯店旁側巷道內，另介紹綽號「可樂」之友人，與伊交易；

因警方告知交易對象之姓名年籍資料必須明確，若未能找到販毒之人，對伊不利，於轉介過程中，僅認識被告、吳建華，乃供稱係向該2人購買海洛因云云（見臺灣花蓮地方法院98年度訴字第490號卷第51至53頁）。

⑵於臺灣花蓮地方法院98年度訴字第490號案件審理作證時改稱：因毒癮戒斷症狀致印象模糊，故稱被告、吳建華曾交付海洛因，經思考後，於入監執行期間所繕寫自白書內容始為事實，於98年6月28日下午5時許，持行動電話撥打0000000000號行動電話與吳建華聯絡，相約前往美琪飯店，以1萬元之代價交易重量半錢之海洛因，然吳建華未赴約，伊見吳建華遲未前來，另撥打電話詢問被告，無人指示與被告接洽，伊係因原已認識被告，遂主動聯絡被告，由被告聯繫綽號「可樂」之人，並約定在美琪飯店會面，之後伊係向「可樂」購買海洛因；

因時間過久，不記憶吳建華指示伊可撥打被告所使用之0000000000號行動電話要求服務，偵查中亦有毒癮發作之情事，加之緊張，思緒不甚清楚，未向檢察官表示毒品發作不甚舒服，不適接受訊問云云（見98年度訴字第490號卷第130至134頁）。

⑶於原審改稱：伊有販賣毒品前科，所有毒品係向張正益取得，毋庸以金錢購取，僅需為張正益將毒品交付他人，並代為收取價金，即得向張正益拿取毒品解癮，尚有施用第一、二級毒品之紀錄。

0000000000號行動電話為伊所有，0000000000號行動電話則為吳建華所有，與吳建華間歷次通訊監察譯文中，於98年6月28日下午5時0分56秒，係單純詢問吳建華有無品質較佳之海洛因，無意購買，因伊自己有海洛因，當日與被告通話後，由被告獨自前來赴約，見面後帶伊向「可樂」購買海洛因，不知「可樂」如何抵達，伊將價金1萬元交付「可樂」，已不記憶購得若干重量之海洛因，係為自己施用，與「可樂」交易時，被告應在場，因與「可樂」並非熟識，係被告指出何人為交易對象，始趨前交易。

伊受員警郭汝俊誘導、脅迫，故作不實指認，偵查中作證則係延續接受警方調查時之說法云云（見原審卷第152至154、158至162頁）。

２、綜合證人黃振義上開所述，就其於98年6月28日與吳建華聯絡時，是否有意購買海洛因，抑或單純詢問有無品質較佳之海洛因，係因吳建華轉介，或自己出於主動而與被告接洽，警詢中為虛偽指證係因毒癮戒斷症狀影響記憶，或警方以不正方式取得陳述，或係應警方要求須明確姓名，且自身法律常識不足，乃指被告、吳建華為販毒之人等關於其購買海洛因過程中之重要事項等，先後所陳相左，其嗣後改口之證詞，是否出於刻意迴護被告、吳建華，已非無疑。

再者，被告亦否認當日有介紹綽號「可樂」之人與證人黃振義交易。

且黃振義所稱「可樂」究竟是否真有其人不詳，除其供述外並無任何證據足以顯示確有該人存在，亦與卷附通聯紀錄不符，證人此項幽靈抗辯顯係迴護被告之舉，不足採信。

再設若被告確係向綽號「可樂」之人購買海洛因，被告、吳建華均不過居間輾轉介紹，其於警詢中大可依實陳述完整之過程，由警方向被告、吳建華查證，使警方有機會試行循線查知「可樂」為何人，不致失卻先機，且苟其所陳向被告、吳建華購得海洛因乙節出於編造，當知經警方與通訊監察所得資料相互勾稽比對，或向被告、吳建華作進一步之求證後，如查不符，反而可能因此使其證詞受到質疑，削弱所述內容之證據力，更無由對之為有利之認定，足見其自白書陳稱所以指證被告、吳建華等人之原因，與常理有悖，亦與通訊監察紀錄不合。

又證人黃振義於原審時已明白證述其於偵查中受訊問時，並無遭檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺，或其他不正方法取其陳述乙情明確（見原審卷第154頁），而其98年7月30日起至同年10月12日送法務部矯正署花蓮監獄花蓮分監執行前，係因案在法務部矯正署花蓮看守所羈押，期間自98年8月25日起至同年9月14日止，則在法務部矯正署花蓮看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，可知其於98年9月23日檢察官訊問時，業經觀察執行相當時間後送返原羈押處所，當可認其毒癮已戒絕，且於羈押期間顯然無繼續施用毒品之機會，斯時當不致出現程度嚴重之毒癮戒斷症狀，而影響其證述之真實性，故其前於另案及原審敘明所以翻改證詞之原因，要無可取。

又該次偵查中訊問時間，距其接受警方調查之時間即98年8月27日，將近1月，且證人黃振義於警詢中之陳述出於任意性，業如前述，甚且警詢、偵查既屬相異之偵查階段，訊問主體亦有不同，時間尚有區隔，證人黃振義於警詢、偵查中之情緒、思考，受到警方告知事項之影響程度，當有所區別，設若前於警詢中所證非出於事實，不致於相隔約1個月後之偵查中猶為相同之指證，故其於警詢、偵查中之證詞應係本於事實而為陳述，其後所為不符之證詞，自不能採信。

另觀諸吳建華與黃振義間如附表編號1至3、5所示3次簡訊及對話，均避免直接言明毒品名稱，容係慮及使用行動電話聯絡買賣毒品乙事，本身即存在相當風險，時有為警循線查緝之可能，黃振義斷無可能特意藉由行動電話單純詢問吳建華有無品質較佳之海洛因，而全無購買之意，此見其非僅向吳建華詢問「你有沒有『好的』（見附表編號1）」，尚逕稱「（吳建華：有啦...你要多少）我怎麼知道你能給我多少？一半呀」；

再對照其於原審證稱：通訊監察譯文中「一半」即指半錢海洛因之意（見原審卷第153頁），堪認其已明確表示欲購買特定重量之海洛因，非僅只單純詢問，可認證人黃振義於原審所證，與事實不符。

末徵之吳建華於電話對話中，已告知黃振義「你打給佳申（見附表編號1 ）」，其後隨即傳發內容包含被告所持用之行動電話號碼之簡訊與黃振義（見附表編號3），嗣後黃振義始撥打吳建華簡訊中所載電話號碼聯絡被告，亦足見黃振義所稱係自己主動聯絡被告乙節，並非杜撰，尚與被告於另案審理中所述：於98年6月28日係伊主動邀約黃振義見面云云有別（見臺灣花蓮地方法院98年度訴字第490號卷第123頁），益徵證人黃振義於原審之證述，係事後迴護被告之舉，不可採信。

（四）被告固以前揭前詞置辯，然核之其於原審辯稱：於98年6月28日與黃振義相約在美琪飯店見面，係欲談論向黃振義購買汽車之事，黃振義應允出售，終確以2萬元價購取得，於98年7月底或8月初，自黃振義名下過戶予伊母親潘梅英。

當日未介紹他人與黃振義認識，係因黃振義要伊前去美琪飯店會面，伊由另一男性友人以機車搭載前往；

不知黃振義有無與吳建華聯絡，亦不知黃振義、吳建華是否相識，伊不認識喚作「可樂」之人，無帶黃振義向「可樂」購買海洛因，自98年3月出監後迄今未曾施用海洛因，未曾向他人購買海洛因或介紹黃振義向他人拿取毒品，未曾與黃振義聊及毒品之事云云（見原審卷第48、163至166頁）。

其中關於98年間有無施用海洛因乙節，與其另案審理中所陳：伊於98年6月間施用之毒品為海洛因等語相悖（見臺灣花蓮地方法院98年度訴字第490號卷第123至124頁），復經對照證人黃振義前揭證詞及其於原審證陳：平時甚少與被告見面，因被告有熟識之車行，伊有意購買汽車，故有時會與被告聯絡見面，被告僅係居間介紹，曾聯絡伊看車，然未決定購買；

車牌號碼6583-TP號汽車係伊原來使用之中古汽車，係透過另一友人介紹購買，與被告無關；

伊遭查獲後，該車或係由配偶出售，不知最終係如何處理，車籍資料顯示該車於98年9月間，自伊名下過戶至陳潘梅英名下，當時在監所執行，禁止接見，無從得知此事，不知陳潘梅英係何人，對於被告母親姓名亦無所悉。

印象中似曾與被告相約在花蓮縣花蓮市○○路美琪飯店見面，然已不記憶2人是否依約見面、何事相約見面等語（見原審卷第148至149、155至156頁）。

可知證人黃振義自98年8月27日接受警方調查後，直至原審傳喚於100年6月17日到院接受交互詰問前，經過將近1年10月之時間，從未提起被告向黃振義詢問購買汽車乙事，則該事與其2人於98年6月28日，相約在美琪飯店會面是否有關，殊值存疑。

且依上開供述內容可知被告與證人黃振義就被告係單獨或與他人一同至美琪飯店，2人間曾否談及毒品之事，被告是否認識綽號「可樂」之人，有無介紹黃振義向他人購買海洛因，黃振義與「可樂」交易毒品時，被告是否在場，於98年6月28日2人相約在美琪飯店見面之目的為何，有無談論汽車買賣等節，所為之供證互有出入。

甚且，究係被告有意向黃振義購買汽車，抑或係黃振義欲商請被告為之居間購車、看車事宜，渠等所述全然相左，則被告所辯，顯然與事實不符，難信為實在。

（五）又車牌號碼6583-TP號汽車係於98年7月9日辦理過戶為黃振義所有，有汽車過戶登記書及汽車新領牌照登記書附卷足憑（見原審卷第121頁至第121頁背面），依證人黃振義於原審表示登記取得該車後，始與被告談論該車買賣情形乙節，自無可能如被告所辯在黃振義取得該車前之98年6月28日即與之洽詢購買該車之事。

且若被告所辯於上開期間，僅因詢問黃振義購買該車，方會與黃振義有所聯繫、往來，未曾與黃振義談論毒品事宜，亦無介紹黃振義向他人購買毒品等情屬實，則向證人黃振義提及被告時，證人黃振義當會僅就雙方討論該車買賣事宜存有印象，不致與毒品交易有所連結，則何以黃振義於原審竟稱係藉由被告介紹而得向「可樂」購買海洛因，關於被告有無談論向其購買上開汽車或曾否表示有意價購該車等事，概不復記憶，此實違常，且被告上開辯解亦與卷附通聯紀錄不符，足見被告上開所辯係出於飾卸之詞，自無可採。

況就汽車買賣部分被告所述與黃振義亦完全不符，黃振義證稱印象中有與被告見面，但不知作何事，而買賣汽車並非屬常有之事，且二人既不常見面，若真為購車見面，豈可能完全不記得？故黃振義之證述顯不足為有利被告之認定。

（六）綜上所述，本件除有證人黃振義於警訊及偵查中並無瑕疵可指之證述外，並有與其證詞相符之通訊監察譯文附卷可參，且被告亦坦承確有接獲上開通聯紀錄所示電話，並依約到場等語，均足以佐證證人黃振義於警訊及偵查中之證詞與事實相符，堪信為實在。

（七）又海洛因係依法禁絕查緝之第一級毒品，物稀價昂，且販賣第一級毒品罪更屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

矧被告前有多次施用第一、二級毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，且其於另案審理中自承於98年6月間施用海洛因之事實，堪認其染有施用毒品之惡習，知悉第一級毒品海洛因需費不貲，其本身有施用海洛因之需求，亦深知購買、販賣毒品之風險，如未獲有相當利益，當不會分毫不取地輕易將所持有之海洛因交付黃振義。

又海洛因、安非他命並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

依被告供述其與黃振義並無交情，顯然其2人並非至親，亦不具特殊情誼，販賣第一級毒品海洛因犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，將毒品無償交付黃振義之理，是雖因被告矢口否認有販賣犯行，致無法查得其販賣海洛因之價差或量差，惟依上述說明，其具有營利之意圖，應堪認定。

（八）再觀諸如附表所示通訊監察內容，黃振義係告知吳建華欲購買之海洛因數量為「一半」即半錢重量，其後未見黃振義與被告曾談及買賣第一級毒品海洛因之數量、金額，且依吳建華於電話中之用語，顯然已與被告就此部分有所聯絡，而其後黃振義係直接與被告約定交易時間、地點，足徵被告在此之前已與吳建華就販賣第一級毒品予黃振義部分已達成共識，並已受告知黃振義欲購買海洛因之數量及金額等事項，故於見面後即分別交付已約妥之毒品及金額，則被告與吳建華就本案販賣第一級毒品犯行，應有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

從而，被告上開共同販賣第一級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其於販賣海洛因前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與吳建華就本案販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

又被告有如事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑之部分外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（二）原審以被告雖否認販賣第一級毒品之犯行，惟其販賣第一級毒品次數僅一次、數量約半錢，非販毒之大、中盤，且衡以販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，倘予以宣告法定最低度刑期即無期徒刑，猶嫌過重，且無法與大盤毒梟之惡性區隔，客觀上足以引起一般人之同情，認其販賣第一級毒品部分之犯罪情狀尚有可憫之處，依刑法第59條規定，減輕其刑後，並審酌其前科素行及因貪圖利益，販賣第一級毒品海洛因，戕害國人身心健康，並有衍生吸毒者為獲取購毒資金而犯罪之虞，及犯後態度、販賣對象僅1人、數量約半錢，對於毒品擴散之危害尚非至鉅，兼衡其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑17年，且在共犯吳建華處所扣得之毒品5包（合計淨重9.04公克）、供犯罪所用之電子秤2台、廠牌NOKIA行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與吳建華連帶沒收之，共同犯販賣第一級毒品罪所得之1萬元，及未扣案之被告持以與黃振義聯絡之行動電話插置0000000000號行動電話1支（不含SIM卡），均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與吳建華連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其2人之財產連帶抵償之或與吳建華連帶追徵其價額。

認事用法及量刑，均核無不當。

（三）被告上訴否認犯行，辯稱未有如事實欄所載犯行云云，惟其所辯不足採信，業經論述如前，其上訴求予撤銷改判，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 李芸宜
附錄本件論罪主要法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
附表：
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│編號  │通訊監察譯文內容                                                              │備註（使用人及門號）│
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│1     │98年6 月28日下午5 時0 分56秒                                                  │黃振義0000000000    │
│      │B （黃振義）：喂                                                              │吳建華0000000000    │
│      │A （吳建華）：喂                                                              │                    │
│      │B ：你在那裡                                                                  │                    │
│      │A ：你誰                                                                      │                    │
│      │B ：你在花蓮嗎                                                                │                    │
│      │A ：你誰                                                                      │                    │
│      │B ：我還誰... ，講了幾百次的電話了                                            │                    │
│      │A ：喔... 對對... 怎樣                                                        │                    │
│      │B： 你在那裡                                                                  │                    │
│      │A ：我在花蓮呀                                                                │                    │
│      │B ：佳申呢                                                                    │                    │
│      │A ：我不知道                                                                  │                    │
│      │B ：沒有跟你在一起嗎                                                          │                    │
│      │A ：沒有                                                                      │                    │
│      │B ：你有沒有「好的」                                                          │                    │
│      │A ：你打給佳申... 我這裡沒有                                                  │                    │
│      │B ：為什麼要打給他                                                            │                    │
│      │A ：因為我處理下來都給別人了，變成我還要打電話跟人家要回來了                  │                    │
│      │B ：我跟人家講電話等一下打給你                                                │                    │
│      │A ：喔                                                                        │                    │
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│2     │98年6 月28日下午5 時10分13秒                                                  │                    │
│      │B （黃振義）：喂                                                              │                    │
│      │A （吳建華）：喂... 怎樣                                                      │                    │
│      │B ：我碰到黑哥啦                                                              │                    │
│      │A ：那一個黑哥                                                                │                    │
│      │B ：你認識喔                                                                  │                    │
│      │A ：小黑喔                                                                    │                    │
│      │B ：在美琪                                                                    │                    │
│      │A ：你說那一個小黑                                                            │                    │
│      │B ：戴帽子的啦...                                                             │                    │
│      │A ：我不認識啦                                                                │                    │
│      │B ：現在怎樣啦... 有沒有啦                                                    │                    │
│      │A：有啦...你要多少                                                            │                    │
│      │B ：我怎麼知道你能給我多少？一半呀                                            │                    │
│      │A ：一半，好哇，你在那裡？                                                    │                    │
│      │B ：美琪呀                                                                    │                    │
│      │A ：美琪喔                                                                    │                    │
│      │B ：多久                                                                      │                    │
│      │A ：30分鐘我叫朋友來載我                                                      │                    │
│      │B ：30分鐘喔                                                                  │                    │
│      │A ：對                                                                        │                    │
│      │B ：好... 拜拜                                                                │                    │
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│3     │98年6 月28日下午5 時29分36秒（吳建華發送簡訊與黃振義之內容）                  │                    │
│      │你打這0000000000給家庭主婦會為你服務到家                                      │                    │
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│4     │98年6 月28日下午5 時33分1 秒                                                  │黃振義0000000000    │
│      │B （黃振義）：喂                                                              │陳佳申0000000000    │
│      │A （陳佳申）：喂... 你誰                                                      │                    │
│      │B ：我紅茶                                                                    │                    │
│      │A ：喔... 你在那裡                                                            │                    │
│      │B ：我在美琪                                                                  │                    │
│      │A ：一... 美琪                                                                │                    │
│      │B ：你多久要過來                                                              │                    │
│      │A ：10分鐘以內                                                                │                    │
│      │B ：喔...好                                                                   │                    │
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│5     │98年6 月28日下午5 時34分43秒                                                  │黃振義0000000000    │
│      │A （吳建華）：喂                                                              │吳建華0000000000    │
│      │B （黃振義）：喂                                                              │                    │
│      │A ：對不起... 不小心壓到的... 你說怎樣                                        │                    │
│      │B ：他就跟我那個就好了是嗎                                                    │                    │
│      │A ：你說怎樣                                                                  │                    │
│      │B：他跟我接就好了是嗎                                                         │                    │
│      │A ：對對                                                                      │                    │
│      │B ：他可以嗎                                                                  │                    │
│      │A ：他可以                                                                    │                    │
│      │B ：他會... 你有交代一下嗎                                                    │                    │
│      │A ：不用啦... 他是做什麼的啦                                                  │                    │
│      │B ：喔... 謝謝啦                                                              │                    │
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│6     │98年6 月28日下午5 時42分1 秒                                                  │黃振義0000000000    │
│      │A （陳佳申）：喂                                                              │陳佳申0000000000    │
│      │B （黃振義）：喂                                                              │                    │
│      │A ：你在裡面喔                                                                │                    │
│      │B ：你停在賣玉米這邊就好了                                                    │                    │
│      │A ：賣玉米這邊                                                                │                    │
│      │B ：你知不知道                                                                │                    │
│      │A ：我騎機車給人家載啦                                                        │                    │
│      │B：還是進去那裡                                                               │                    │
│      │A ：我不想進去... 裡面很那個...                                               │                    │
│      │B ：不然怎麼辦... 去菜市那邊                                                  │                    │
│      │A ：喔... 好                                                                  │                    │
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