臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,101,上訴,145,20121005,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第145號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳福田
選任辯護人 傅爾洵律師
上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣臺東地方法院100年度訴字第317號中華民國101年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第2380號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於犯水土保持法第三十二條第四項部分撤銷。

吳福田犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致生水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年，並應於判決確定後壹年內，向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供肆拾小時之義務勞務。

緩刑期間付保護管束。

如附圖所示非法開發部分上做為圍籬使用之鐵線，沒收之。

其他上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、吳福田明知臺東縣成功鎮○○段78-3、80、81、82、83、83-1、213、215、217、218地號農牧用地，均為他人所有（其中78-3、82、83地號為李家成所有，83-1地號為李寶林所有，其餘均為劉文榮、劉博睿、劉光軒、劉貴屏、劉邦人、劉偉忠所共有），且均經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自占用，竟意圖為自己不法之利益，基於在上揭山坡地擅自占用之犯意，自民國100年2、3月間某日起，未經上開土地全部所有人之同意，即以鐵線作為圍籬之方式，將上開土地如附圖所示部分占有以供自己放牧牛隻使用，惟未致生水土流失之結果。

嗣經劉文榮於100年5月份發現，向臺灣臺東地方法院檢察署檢察官提出告訴，始查悉上情。

二、案經劉文榮訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分（即撤銷改判部分）：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。

查被告及辯護人於本院準備程序對證人劉文榮、李寶林、許招寶、劉順盛於檢察事務官詢問時之陳述，主張係被告以外之人於審判外之言詞陳述，否認其證據能力，依上開規定，證人劉文榮、李寶林、許招寶、劉順盛於檢察事務官詢問時之陳述，應認均無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

經查，本判決以下引用之其他具有傳聞性質之證據資料，被告及辯護人均表示同意作為證據（本院卷第36頁），迄於本院言詞辯論終結前，亦未就該等證據資料之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據查無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定被告犯罪事實之證據：訊據被告吳福田矢口否認有何犯行，辯稱：在放牧牛隻前，已透過許招寶聯絡臺東縣成功鎮○○段80、81、213、215、217、218地號農牧用地之地主，許招寶只回覆說地主同意放牧牛隻吃草，沒說該地主有數人，也沒有要伊聯絡其他地主；

83-1地號農牧用地部分，也有事先獲得地主李寶林之同意云云。

辯護人為被告辯稱：劉順盛自己表示關於土地買賣之事找他即可，客觀上足以讓人相信其為所有權人之一或是有權代理其他共有人，且放牛吃草屬土地之保存行為，僅需共有人之一單獨同意即可，且放牧牛隻有助於水土涵養，不會造成水土流失，被告既已委託許招寶去向劉順盛確認，並得到劉順盛同意之回覆，足認被告主觀上並無違法之故意；

退步言之，被告之行為縱屬過失，然因水土保持法第32條無處罰過失未遂犯之規定，其行為應屬不罰云云。

惟查：

(一)被告明知臺東縣成功鎮○○段78-3、80、81、82、83、83-1、213、215、217、218地號農牧用地，均為他人所有（其中78-3、82、83地號農牧用地為李家成所有，83-1地號農牧用地為李寶林所有，其餘則為劉文榮、劉博睿、劉光軒、劉貴屏、劉邦人、劉偉忠所共有），且均經行政院核定公告為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自占有使用，仍意圖為自己之利益，自100年2、3月間某日起，以鐵線作為圍籬之方式，將上開土地如附圖所示部分供自己放牧牛隻使用等事實，為被告所不爭執，核與證人劉文榮、劉順盛、盧文生、朱錦添、李寶林、許招寶於原審之證述相符，復有複丈成果圖1份、錄影翻拍照片31張、現場照片5張、土地登記謄本10份、臺東縣政府100年10月21日府農土字第1000119607函、行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0981850245號公告各1份等以及錄影光碟1片在卷可佐，應可信為真實。

(二)依據下列證據，可知被告明知未經上開土地全部所有人之同意，卻仍占用上開土地如附圖所示部分，以供自己放牧牛隻使用：1.臺東縣成功鎮○○段80、81、213、215、217、218地號農牧用地部分：⑴證人劉文榮於原審證稱：臺東縣成功鎮○○段80、81、213、215、217、218地號的土地，是伊跟其他人共有的，伊沒有同意被告使用，其他的共有人劉博睿、劉光軒、劉貴屏、劉邦人、劉偉忠等，伊有個別去詢問，他們都表示沒有接到電話或是有任何人跟他們口頭報告說要借還是要租，否則他們不會全權委託伊來提出告訴；

在伊發現這些土地被被告使用之前，伊不認識許招寶，許招寶也沒有找過伊，劉順盛沒有跟伊講過要使用這些土地，被告也沒有透過其他人向伊表示要使用這些土地；

除非是土地共有人間伊才有可能同意無償使用，否則不可能不收對價，就給別人使用等語明確（見原審卷第57、58頁），復有委託書1份在卷可查（見交查卷第50頁），堪認被告、許招寶、劉順盛等人均未告知上開土地所有權人即劉文榮等共有人有關被告欲無償使用上開土地放牧牛隻一事。

⑵證人許招寶於原審證稱：伊之前就有介紹數筆土地給被告放牛吃草，伊會幫他問，他就直接去接洽，因為有些界線甚麼的伊也不是很清楚；

這幾筆土地被告當初有拜託伊去問一下地主，伊聽說他們有好幾個兄弟，所以知道地主不止一個，伊就去找李寶林，因為他們年輕的時候都住在附近，都是鄰居，本來是跟李寶林講說：你跟地主講看看，伊的朋友要放牛，李寶林就拿了劉順盛的電話叫伊自己聯絡，伊打電話給劉順盛說：伊的朋友想要放牛，好不好，劉順盛是說：地不是他一個人的，是他們兄弟的，如果是純粹放牛，沒有什麼破壞，吃草沒有關係；

因為劉順盛沒有叫伊去問其他共有人，而且伊只知道劉順盛的電話，所以伊就跟被告講說：地主同意了，但要他自己去聯絡劉順盛以外的其他地主，因為有的界線伊也不一定很清楚等語（見原審卷第123頁背面、第125-128頁、第131頁背面至第134頁）。

⑶證人李寶林於原審證稱：許招寶有找過伊問說被告要借劉文榮他們的土地，伊就給他劉順盛的電話，並跟許招寶講說：你要借這塊地，打電話給這個人跟他問，能聯絡到這個事情，伊有說那個地很多人的，打這個電話，就有辦法聯絡地主；

後來事情發生以後，被告有來找伊拿劉順盛的電話等語（見原審卷第89頁背面、第94頁）。

⑷證人劉順盛於原審證稱：這些土地是伊一些叔叔跟伊那些兄弟的，包括劉文榮，伊不是這些土地的所有人；

李寶林是隔壁田地的鄰居，也知道他的土地旁邊的地是劉家的；

每年都有很多人打電話給伊要買土地，大部分都是李寶林打的比較多，因為要買的人，他們會去打聽說這是誰的，李寶林知道那是劉家家族的，他有伊的電話，訊息透過伊，伊會跟叔叔們講，這要長輩才能決定；

99年到100年5、6月這段期間，伊不確定許招寶有沒有打電話給伊，但打電話來的人都只說要買而已，沒有人說要租或無償使用這些土地，也沒有說要養牛，因為伊沒有那個權利，所以縱使許招寶有打電話給伊，伊也不可能同意他無償使用這些土地，伊也沒有跟許招寶說：只要養牛沒關係之語（見原審卷第67-68頁、第70頁、第71頁背面、第72、73頁）。

⑸由上述證詞可知，被告確實有委託許招寶聯絡上開土地之地主，許招寶亦確實有向李寶林拿到劉順盛的電話；

至於許招寶究竟有無與劉順盛聯絡並取得劉順盛之同意，許招寶與劉順盛之證詞雖不一致，然縱使採取與被告辯解較接近之許招寶證述，許招寶亦已告知被告上開土地為數人共有，並要被告與共有人聯絡，參以許招寶雖曾介紹多筆土地予被告放牛，而與被告具有相當之信任關係，然該土地之界線如何，仍應由被告與地主加以確認，故許招寶上開要被告與上開土地之共有人聯絡以確認界線之證詞，核無違背常情之處。

從而，堪認被告已知上開土地為數人所共有，且在未獲得劉文榮等共有人同意之前，即在上開土地上放牧牛隻。

⑹證人朱錦添於原審固證稱：爭議發生之後，伊有陪同被告一起去找過許招寶，去問他說為什麼會發生糾紛，許招寶說他有打電話給劉順盛，然後就叫被告去找李寶林要劉順盛的電話號碼，伊就陪被告去找李寶林，問劉順盛的電話，要跟劉順盛確認；

找李寶林之前，伊有聽被告說：許招寶有打電話給劉順盛，都講好了，有要給他放牧等語（見原審卷第80-82、83頁、第84頁背面、第85、87頁），然將其證述與上開許招寶及李寶林之證述互相核對可知，證人朱錦添上開證詞，僅能證明被告於案發後處理之過程，且縱使被告所述：劉順盛同意放牧等語屬實，亦無法證明被告事前確實有得到劉文榮等6名共有人同意之事實。

⑺按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算；

共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之，民法第820條第1項、第5項，分別定有明文。

次按共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質之行為。

其與處分行為相異者，在不移轉共有物之權利或增加其物上負擔，其與保存行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處。

民法對於共有物之利用方法，並無如保存行為與改良行為，有特別之規定，解釋上應適用民法第820條第1項之規定，即在共有人未以契約訂定時，應由共有人共同管理之。

而共有物之出租出借，乃典型之利用行為，自應依民法第820條第1項共有物「管理」之規定為之，有最高法院84年度臺上字第2164號判決意旨可資參照。

查上開土地之出借，乃利用行為，非保存行為，原則上須由劉文榮等共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，況劉順盛並非共有人之一，更不生劉順盛一人同意即可出借之效力；

而依劉順盛上開證言可知，其僅是聯繫之管道，並未表明自己有代理上開土地全部所有人之意，許招寶亦已向被告表明該土地上有其他所有人，非謂劉順盛已代理全部所有人同意，故被告應無誤認劉順盛有權代理全部所有人出借之可能。

是辯護人辯稱已得共有人之同意云云，應有誤會。

2.臺東縣成功鎮○○段78-3、82、83、83-1地號土地部分：⑴證人李寶林於原審明確證稱：伊有一塊土地在成功鎮○○段83-1號，就是在劉博睿、劉光軒、劉炎陽他們的土地旁邊；

被告在放牛以後有去找伊，是與盧文生一起來的，說要借伊的地，伊有同意可以放牛，但要求不能把路圍起來；

當時沒有講到要借伊弟弟李家成的地，被告放牛之前，也沒有經過伊弟弟的同意，事後伊弟弟才知道，也沒有追究什麼等語（見原審卷第88頁背面、第89、93頁、第151頁背面、第171頁背面），參以李寶林自始並不追究被告在其土地放牧之責任，足認李寶林應無設詞陷害被告之動機，以及被告自承放牧前沒有經過李家成同意之語（見原審卷第152頁），堪認被告在前揭土地放牧牛隻時，確實未先取得所有人李寶林及李家成之同意。

至於李寶林、李家成事後雖同意放牧或不追究被告擅自放牧之責任，仍不影響被告事先未取得同意事實之認定。

⑵證人盧文生於原審雖證稱：伊認識李寶林，而且很熟，去年不知道幾月，伊想不起來，被告曾經請伊陪他去找李寶林，他是剛好遇到伊，說李寶林那一塊地，他想去放牧養牛，問伊認不認識李寶林，伊說有認識，他要伊幫他去跟李寶林講一下，伊就帶他去，剛好李寶林也在家，伊問李寶林說：你的地要不要讓他去放牛，李寶林說可以，伊就說你們兩個自己講，然後伊就走了，至於被告向李寶林借多大的地？要不要付租金？之後李寶林有沒有借？等，伊就不知道了等語（見原審卷第74頁、第75、76、77頁背面），然因盧文生陪同被告前往李寶林住處詢問借地一事，被告及李寶林均稱有此事實，僅時間點係在放牧前後不同，而盧文生卻對陪同之時間記憶不清，當不能為被告有利之認定。

另證人朱錦添於原審亦證稱：發生糾紛以後，去跟李寶林要電話的時候，有聽到李寶林跟被告說：他要把地借給被告養牛之語（見原審卷第83頁背面），堪認朱錦添聽到李寶林跟被告說：他要把地借給被告養牛之語，係在被告放牧牛隻遭劉文榮反對之後，更無從為被告有利之認定。

3.上開土地既為農牧用地，被告放牧牛隻啃食雜草，對原有坡地植生已不無破壞，此觀證人劉文榮於原審證稱：原本雜草叢生，變成全都沒有了，全都是牛糞跟牛腳印等語（見原審卷第64頁），以及上開土地之錄影翻拍照片所示情狀自明。

又放牧為利用牧草，減少土壤之覆蓋率而造成表土裸露，加上本省雨量豐沛集中，過度的放牧容易造成水土流失問題（見本院卷第45頁行政院農業委員會畜產試驗所恆春分所墾丁牧場資料）；

另依被告提出之行政院農業委員會畜產試驗所台東種畜繁殖場台東有機牛肉成果發表會資料亦記載：對於給予水及礦鹽的場所需要輪流放置，防止牛群集中，過度踐踏，引起土壤破壞及林木損害等情（見本院卷第69頁），是以在山坡地上放牧牛隻如疏未管理，對於山坡地之水土保持仍可能造成危害，辯護人辯稱以被告放牧方式不可能造成水土流失云云，尚難遽採。

惟本件尚無積極證據可資證明已生水土流失之結果，檢察官起訴亦認被告尚未造成水土流失之結果，併此敘明。

(三)綜上，被告在他人山坡地上擅自占用，致生水土流失未遂之犯行可堪認定，被告及辯護人所辯各節，尚非可採，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定。」

復於75年1月10日修正第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。

次按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理或維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金；

該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第1項、第4項定有明文，該條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、91年度台上字第4284號判決意旨參照）。

核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項之非法占用致生水土流失未遂罪，並應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

檢察官起訴雖以被告所為係犯水土保持法第32條第4項之非法擅自為牧地之開發利用致水土流失未遂或毀損水土保持之處理與維護設施未遂罪嫌，惟被告係為在私人土地上放牧牛隻而占用山坡地，並無其他積極開發牧地之行為，例如以推土機、挖土機整地或種植牧草建立牧草地等相關措施，尚難認為被告有何開發牧地之行為，起訴及原判決認被告係犯水土保持法第32條第4項之非法開發致水土流失未遂罪尚有未合，原判決此部分應予撤銷改判。

惟起訴之基本社會事實相同，且同為適用水土保持法第32條第4項之罪名，尚毋庸變更起訴法條。

至於檢察官雖未起訴被告非法占用臺東縣成功鎮○○段78-3、82、83農牧用地致生水土流失未遂部分，然因此部分與檢察官起訴之部分具有實質一罪關係，本院自應併予審理，併此敘明。

(二)爰審酌被告未經上開土地全部所有人之同意，為圖獲利，在他人山坡地上放牧牛隻，其行為及所造成之損害尚非嚴重；

兼衡其智識程度（國中學歷）、犯罪動機及目的、家庭及職業並經濟狀況（自陳：為自耕農，月入約新臺幣3萬元，2個小孩需要撫養）、前無犯罪前科紀錄（臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽）、放牧牛隻之時間、範圍、犯後否認犯行之態度，被告一再表示願意賠償告訴人5萬元，惟仍未能與劉文榮等人達成和解，並慮及其放牧前有委託他人詢問地主是否同意其放牧，於知悉劉文榮不同意時即停止放牧，足見其惡性非重，以及李寶林、李家成均表示不追究等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

至於被告之犯罪情節雖非嚴重，然亦非輕微或有何顯可憫恕之處，辯護人辯稱有水土保持法第32條第1項但書減輕或免除其刑規定之適用云云，亦非可取，附此敘明。

又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按，經此科刑教訓，應知警惕，無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，並命其於判決確定後1年內向執行機關指定之公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務40個小時，並依刑法第93條第1項第2款規定宣告緩刑期內付保護管束。

被告上訴意旨辯稱無竊佔之主觀犯意或不會導致水土流失云云，檢察官上訴意旨謂原審量處被告有期徒刑4月，尚嫌過輕云云，均非可採，應予駁回。

(三)末按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，水土保持法第32條第5項定有明文。

查被告於如附圖所示非法開發部分上做為圍籬使用之鐵線，為被告所有之施工材料，且無證據證明業已滅失，爰宣告沒收之。

乙、無罪部分（即上訴駁回部分）

一、公訴意旨略以：被告基於毀損之故意，於100年2、3月間，擅自委託姓名、年籍不詳之人，將上開215地號土地上之樹木10棵砍倒、損壞而不堪用，足以生損害於劉文榮等土地所有權人，因認被告涉犯刑法第354條之毀損罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例意旨參照）。

次按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非係以證人劉文榮之證述、證人劉文榮提出之光碟、光碟翻拍照片、現場照片等，為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何毀損犯行，陳稱：上開樹木非伊親自或委託他人所砍伐或損壞等語。

辯護人則為被告辯護稱：被告並未砍樹，放牧牛隻也不需砍樹，卷內並無證據證明樹是被告砍的等語。

四、經查：依據本案卷附之翻拍照片及現場照片所示，該土地上之樹木雖有斷裂之事實，然依證人劉文榮於原審證稱：伊99年曾經來臺東，後來於100年5月來的時候，發現土地被人家放牛，樹也倒了，伊沒有親眼看到被告或其他人有鋸倒伊的樹，伊本身的質疑是說這個樹原本沒有斷掉、沒有倒，樹妨礙到他的路，才去鋸的，被告把土地圍起來，不可能是別人去鋸的等語（見原審卷第58頁背面、第61頁、第63頁背面），顯見劉文榮並未目擊被告或任何人砍伐或損壞該等樹木。

復參以劉文榮99年到臺東至被告於100年2、3 月放牧牛隻間，仍有相當空檔，且縱使被告有使用鐵絲圍籬，但被告以外之人仍可進入該片土地，此亦經證人劉文榮、證人即臺東縣成功鎮地政事務所測量課人員張泓平證述在卷（見原審卷第64頁背面、第65頁、第150頁背面），堪認上開樹木斷裂之原因縱為人力所致，亦有可能是被告或受其委託以外之人所砍伐或損壞。

檢察官上訴意旨雖以：被告為了放牧養牛，必須要有一定範圍之空地讓牛隻活動，勢必要將部分樹木砍伐，依經驗及論理法則，應係被告所砍伐云云，仍嫌率斷，尚非可取。

從而，檢察官所指被告此部分之毀損犯行，證據尚有不足，揆諸首揭說明，應為無罪之諭知，以昭審慎，檢察官上訴並未提出其他新事證以資證明被告此部分犯行，其上訴為無理由，應予駁回。

至於被告於檢察事務官詢問時，雖曾陳稱：有1棵樹被砍之語，然觀諸其前後問答之內容，被告仍否認砍樹之行為，堪認被告僅是從卷內相片所見而陳稱有1棵樹被砍之事實，並非自認有砍伐1棵樹之行為；

而縱使上開樹木係遭人力砍伐，亦無證據證明係被告所為，是無履勘現場或鑑定上開樹木斷裂原因之必要，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、刑法第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
本判決被告就毀損罪部分依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 10 月 5 日
書記官 李閔華
附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。