臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,101,上訴,150,20121019,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第150號
上 訴 人
即 被 告 徐健忠
選任辯護人 徐韻晴律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度訴字第24號中華民國101年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第5307號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍部分撤銷。

徐健忠未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。

其他上訴駁回。

上開第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑參年，並應於判決確定後壹年內向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供肆拾小時之義務勞務。

緩刑期間付保護管束。

扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。

事 實

一、徐健忠明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍械，未經中央主管機關許可，不得任意持有，竟於民國98年間某日，在花蓮縣光復鄉大興山區，以新臺幣（下同）3,000 元之價格向真實姓名、年籍不詳之成年男子購買可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），竟自該時起未經許可而持有上開土造長槍。

復於 100年11月28日晚上11時許，酒後至花蓮縣光復鄉○○街90巷51之1 號李建德之住處找尋女友，敲打鐵門並大聲喊叫，驚擾家住對面已入睡之湯國定，湯國定遂出門與徐健忠理論，2 人發生口角爭執，徐健忠竟基於恐嚇危害安全之犯意，返家持上開土造長槍，以槍口指向湯國定胸口之方式恐嚇湯國定，湯國定因而心生恐懼，致生危害於湯國定生命、身體之安全。

湯國定為自衛，乃隨即自徐健忠手上強行奪下上開土造長槍，並持向員警報案，始查獲上情。

二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查：1.被告及辯護人對於證人湯國定於警詢時之陳述主張係審判外之陳述無證據能力，而證人湯國定業於原審到庭作證，其警詢時之陳述已非證明被告犯罪必要之證據，爰認無證據能力。

2.此外，本件判決認定被告犯罪事實所引用其他證據資料（包含文書證據、物證等證據），核無違法取證或不適合作為證據之情形，檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告於警詢、偵查、原審均坦承非法持有扣案具有殺傷力之土造長槍1支之事實，於本院審理時對前開持有土造長槍及恐嚇之犯行亦均坦白認罪，核與證人湯國定、李建德於原審證述之情節相符，並有扣案之上開土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）足參。

又被告持有之上開扣案槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，擊發功能正常，可供發射彈丸使用，認具殺傷力等情，有該局100年12月19日刑鑑字第1000162837號鑑定書1份在卷可稽，被告之自白核與事實相符，堪以採信。

二、被告及辯護人於原審雖辯稱：被告為原住民，其持有扣案之土造長槍係供生活之用，應有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之適用云云。

按原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處2,000元以上20,000元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項定有明文。

而被告於警詢、偵查中均供稱：伊平日在臺北做木工，於98年間某日在大興山區向真實姓名、年籍不詳之成年男子購買上開土造長槍後帶回家放置，伊沒有購買子彈，沒有試射也不曾使用過，伊最近才搬回花蓮等語，於本院亦陳稱：以前跟在一起工作的朋友去打獵，該名朋友不知道人在哪裡了，名字也不知道，都沒有聯絡，我是跟在朋友後面去打獵，但我都沒有用槍打獵過等語，顯見被告所辯因打獵、趕山豬才購買槍枝等情，非但無從查證，且依其所述，其亦未曾使用槍枝供打獵之用，難認其持有上開土造長槍，有何供作生活工具，或因文化傳統習慣或狩獵所需之用，核無槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之適用。

三、辯護人雖為被告辯稱：被告於案發時因酒後精神狀態不佳，應依刑法第19條規定減免其刑，且有正當防衛之情形云云。

查證人盧成文雖於原審結證：被告於案發當日至伊家中飲酒，有喝醉，走路搖晃云云，然其亦證稱：因被告常常與伊飲酒，伊也無法確定案發當日被告是否與伊飲酒等語（原審卷第57頁），是證人盧成文之證詞，尚不足為被告有利之認定。

又被告於100年11月28日晚上11時41分許，經員警進行酒精濃度測試，酒精濃度值達0.79MG/L等情，有酒精濃度測試紀錄1份在卷足參，雖足認被告於案發前確實有飲酒，然每個人對於酒精之耐受程度不同，尚無法遽此推估被告行為時，其辨識能力或依其辨識而行為之能力是否喪失或顯著降低；

再者被告於100年11月28日晚上11時許，至被害人家對面找女友，因為敲門很大聲，被害人就走出來向被告說吵死人了，被告回說沒有你的事，就走路回家，被害人尾隨在後，被告從家中取出上開土造長槍對著被害人身體，被害人隨後搶走土造長槍去報案等情，業據被告於警詢時供述在卷，足見其明確知悉案發經過，並無意識不清之情形。

而證人李建德於原審亦證稱：被告於上開時間雖有喝酒，但沒有喝醉，至伊住處說要找女朋友，因其女友在上面，被告找不到女友，說話很大聲，吵到對面的被害人，2人因此而產生爭執，一邊走一邊吵等語；

證人湯國定於原審復證稱：被告當日有飲酒，伊與被告說話時，被告都還能理解，知道2人爭執之內容，被告走路也非常正常等語。

是被告於案發當日雖曾飲酒，然參酌被告於行為前能自行至李建德住處找尋女友，於行為時步履正常，能理解被害人之話語，並進而口角爭執，又走回家中取出槍枝，對準被害人之胸部等情，足徵被告於行為時其辨識能力及依其辨識而行為之能力並未因飲酒而喪失或顯著減低，不影響其責任能力。

故辯護人於原審請求依刑法第19條減免其刑云云，並不可採。

四、綜上各節，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪及刑法第305條之恐嚇罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

所謂犯罪之情狀者，係指審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例參照）。

查被告為國小畢業之平地原住民，有戶籍謄本1份在卷可按，其平日無不良犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其購買上開土造長槍後並未以之犯案，顯與一般擁槍自重者難相比擬，且上開槍枝長度甚長，有扣案槍枝照片可佐，使用上不甚便利，此觀被告持槍後反遭被害人奪下並遭槍枝撞擊耳部受傷等亦可得知；

又被告育有子女6人，最幼者才4歲，須負擔子女生活費用，被告家庭經濟極待被告支撐，衡諸一般社會之客觀情事，本件被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪如科以法定最輕本刑有期徒刑3年，實嫌過重，非無可憫恕之處，乃依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，以合罪刑相當原則，原判決認事用法固非無見，惟漏未考量刑法第59條規定意旨酌減其刑，尚非妥適，爰就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪部分，撤銷改判。

茲審酌被告並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告為平地原住民，然持有槍枝非供文化傳統習慣或生活所需使用，仍為法所不許，又因細故即持槍恐嚇被害人，於犯罪後雖否認犯行，然終能坦承犯行，被害人亦表示願意原諒被告等一切情狀，就被告所犯非法持有土造長槍罪部分量處如主文所示之刑，另被告所犯恐嚇罪部分，原審量處有期徒刑6月，並無不合，應予維持，並定其應執行之刑及就併科罰金部分，依刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。

又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告臺灣高等法院前案紀錄表在卷可按，經此科刑教訓，應知警惕，無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，並命其於判決確定後1年內向執行機關指定之公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務40個小時，並依刑法第93條第1項第2款規定宣告緩刑期內付保護管束。

被告上訴意旨請求從輕量刑，就非法持有土造長槍部分為有理由，恐嚇部分則非可採，應予駁回。

六、末查，扣案之土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），業經鑑定均具有殺傷力，係屬違禁物，並為本件被告犯恐嚇罪所用之物，應依刑法第38條第1項第1款、第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，第11條前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
本判決恐嚇部分不得上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 19 日
法 官 李閔華
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。