臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,101,上訴,152,20121030,2

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第152號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陽旻琦即陽凱茹
選任辯護人 林武順律師（法扶基金會委任）
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國101年6月28日101年度重訴緝字第1號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第1750號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陽旻琦為陳○○（民國98年2月5日生，姓名詳卷）之生母，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所定之家庭成員關係。

陽旻琦因不耐陳○○哭鬧，曾自99年2月間起至同年7月間，約每隔3週1次，在苗栗縣後龍鎮○○路498號4樓之居處，徒手或持棍棒毆打陳○○身體，致陳○○身體多處受有刮、挫傷併皮下血腫等傷害（傷害部分業據原審判決不受理確定）。

二、99年7月下旬某日上午9時許，在上址，陽旻琦復因陳○○搶走弟弟的牛奶喝，心生憤怒，其在客觀上本應能預見陳○○僅為未滿1歲半之幼童，身體發育猶未健全，且頭部為人體重要器官之存在，若將頭部撞擊堅硬之鋪有磁磚的地板，極易造成頭部受有骨折、水腫等嚴重傷害，而導致死亡之結果；

主觀上卻因一時情緒失控，致未預見，而萌生傷害陳○○之犯意，將陳○○抱放在鋪有磁磚之地板上，以手將陳○○頭部抬高，再用力以陳○○後腦撞擊地板3、4下，因見陳○○翻白眼、抽搐而罷手，致陳○○頭部挫傷併枕部顱骨骨折。

陽旻琦隨後將陳○○交給祖母豐義妹，請其幫忙照顧，惟陳○○終因上開傷勢引發腦膜炎併腦炎，導致中樞神經休克，於99年8月12日下午5時35分被發現死亡。

三、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：本判決所引用之證據資料，被告及其辯護人於本院表示同意有證據能力。

本院審酌該等證據作成時之情況，並無不當情事；

且與本案待證事實具有相當之關聯性，以之為證據亦無不合，依法均應認為有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、事實一部分：業經被告於警詢、偵查、原審及本院供陳屬實，核與證人即被害人之父陳冠勇於偵查中所證：99年8月12日從苗栗回來臺東時，當時坐車發現被害人的左膝蓋腫起來，我就問被告是什麼原因，被告說是被害人自己跌倒造成的，但我猜是遭被告打的；

我白天都在工作，平常是太太在照顧被害人等語相符（偵查卷第61、62頁；

相驗卷第12頁）。

足證被害人平日皆由被告照顧，而被告因不耐被害人哭鬧，已有多次毆打被害人之事實。

二、事實二部分：亦經被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱。

又被害人經解剖結果，全身頭、胸、背、四肢皮膚新舊傷痕累累、頭部挫傷頭皮下瘀血，後枕部頭皮下有膿狀物、枕骨骨折（裂縫12公分長），膿液由裂縫流出、腦皮質中度鬱血，腦髓部分化膿、右腎周圍血腫、腸繫膜及右側後腹膜瘀血、左膝挫傷明顯，皮下有血腫之傷害，致其頭部挫傷併後枕部顱骨骨折，死亡方式為頭部遭外力撞（打）擊等情，亦有臺灣臺東地方法院檢察署法醫解剖報告書及法務部法醫研究所鑑定報告書各一份（相驗卷第63-70、86-91頁）、解剖照片、臺灣臺東地方法院檢察署相驗解剖筆錄（相驗卷第29-34頁）、臺灣臺東地方法院檢察署相驗屍體證明書（相驗卷第35頁）、臺灣臺東地方法院檢察署檢驗報告書（相驗卷第14-23頁）各一份等在卷可按。

足見被告確有於上開時地因見陳○○搶走弟弟的牛奶喝，心生憤怒，一時情緒失控，，將陳○○抱放在鋪有磁磚之地板上，以手將陳○○頭部抬高，再用力以陳○○後腦撞擊地板3、4下之方式，傷害陳○○，致陳○○頭部挫傷併枕部顱骨骨折，嗣因上開傷勢引發腦膜炎併腦炎，導致中樞神經休克死亡。

三、公訴人雖認被告係基於殺人之犯意而為之，惟被告堅決否認，辯稱：案發當時，我因極度生氣，一時情緒失控才犯案，並無殺人之犯意等語。

經查：

（一）按殺人與傷害致死之區別，應以加害人於行為時有無殺意為斷，至於被害人受傷之多寡、是否致命部位，及加害人所用兇器為何，有時雖可供事實認定之參考，究不能執為區別殺人、傷害致死之絕對標準。

又有無死亡之預見，應以加害人是否有使被害人喪失生命之故意為斷，此在加害人未自白之情形下，惟有依情況證據作為判斷之基準，即被害人所受傷痕之多寡、是否為致命部位、所受傷害之程度、加害人下手情形、加害之部位、所用兇器之種類，及與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害致死之絕對標準，然均可作為事實審法院依事發當時情況，綜合觀察判斷行為人有無殺意之心證依據。

（二）被告為被害人之生母，被害人係98年2月5日出生，早產兒，又患有癲癇症，迄事發時為將滿1歲6個月大之幼兒，此有馬偕紀念醫院臺東分院出院病歷摘要及該院100年10月25日馬院東醫乙字第1000009696號函在卷可按（相驗卷第51-54頁、原審法院99重訴字第10號卷第55-57、59頁）；

足見被害人出生時，身體狀況不佳，較一般正常嬰兒難以照顧。

再被告於案發當時，除被害人外，尚有二名幼子（長男96年5月生、次男99年1月生），平日均由被告一人照顧，此經被告及被害人之父陳冠勇供陳無訛，且有被告個人戶籍資料查詢結果一紙在卷可憑（偵字卷第74頁）。

而被告本身亦有甲狀腺亢進病史，有法務部矯正署台東監獄收容人戒送外醫診療紀錄簿及衛生署台東醫院診斷證明書在卷可考（原審卷第39、40頁），焦慮、易緊張、情緒起伏大、失眠、易受驚嚇、神經質等，已不易掌控自己；

又須長期照顧三名幼子稚女，在疲累之狀況下，難免掌控不住情緒，因而平日即有不耐被害人哭鬧，而有多次毆打被害人之事實。

雖屬管教失當，究無殺害之意。

案發當日，被害人拿取弟弟之牛奶來喝，復引發被告之憤怒，在情緒失控下，抱著陳○○的頭部撞擊地板3、4下，此與被告平日對待被害人之暴力方式，似無不同。

雖然被告在客觀上本應能預見被害人僅為未滿1歲半之幼童，身體發育猶未健全，且頭部為人體重要器官之存在，若將頭部撞擊堅硬之鋪有磁磚的地板，極易造成頭部受有骨折、水腫等嚴重傷害，而導致死亡之結果；

惟其於發現被害人翻白眼、抽搐時，隨即罷手，而後託請祖母豐義妹幫忙照顧，足見被告本無置被害人於死之意思，主觀上並未預見被害人可能因其暴力而導致死亡之結果。

尚難因被告之行為，造成被害人頭部挫傷併枕部顱骨骨折，引發腦膜炎併腦炎，導致中樞神經休克死亡，遽認被告有殺害被害人之確定或不確定故意。

被告所辯其係因極度生氣，一時情緒失控，並無殺人之犯意等語，非不可採。

（三）再被告雖曾於偵查中供陳「從撞頭後，我想過陳○○可能會死亡，之後就比較不敢打陳○○。」

惟此係意指其於案發後曾想過陳○○可能會死亡，尚難推測其於抱著陳○○的頭部撞擊地板前，已有陳○○可能會死亡之預見。

四、綜合上述，本案事證明確，被告傷害致死犯行堪以認定。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯刑法第277條第2項前段傷害致人於死罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第271條第1項殺人罪嫌，尚有未洽，起訴法條應予變更。

二、按修正前兒童福利法第43條第1項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；

至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照）。

又修正前兒童福利法及修正前少年福利法合併修正為兒童及少年福利法，經總統於92年5月28日公布，同月30日生效，而兒童及少年福利法復於100年11月11日經立法院修正名稱為兒童及少年福利與權益保障法，並經總統於100年11月30日公布，原兒童及少年福利法第70條移列於第112條（二者規定完全相同，故毋庸比較，逕行適用修正後之法律），是最高法院針對修正前兒童福利法第43條第1項之對兒童犯罪加重之見解，於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項中，有關故意對於兒童及少年犯罪加重其刑之規定，應為相同之適用。

再傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本（傷害）行為有故意，對於加重結果（致死）部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。

加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重（最高法院98年度台上字第5310號判決參照）。

查被告為成年人，而被害人則係未滿12歲之兒童，均有其等年籍資料在卷可稽，被告應依上揭規定，加重其刑。

惟刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，依刑法第65條第1項規定，就無期徒刑部分不得加重，故僅應就法定本刑7年以上有期徒刑部分加重其刑。

又被告與被害人有如前述之家庭成員關係，是被告對其家庭成員為傷害致死犯行，係故意實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪。

三、原審適用上開法條，並審酌被害人於案發時未滿1歲6個月，無法自理生活，必須仰賴一同生活之家長即被告照顧，對於被告依賴甚深，被告僅因被害人經常性哭鬧、難以管教照顧，竟可不顧被害人幼小之身體，以如此危險之方式毆打被害人，造成被害人來不及長大體驗生命美好的永久遺憾；

且由被害人於解剖時遭發現遍體鱗傷一節，亦可見其於死亡前必受有相當程度之痛苦等犯罪情節；

再斟酌被告事後尚知坦承犯行，並非毫無悔意，依直接審理所見，被告於開庭時呈現消極、被動面對本案之態度，面對檢察官的指控，均不加辯解，一律坦承，在庭者均能感受到其心中應有諸多不捨與懊悔，其態度真誠，自有可信之處；

另思及被害人在這短短1年6個月的生命中屢屢遭受殘暴對待，其最親密、信賴之人當屬母親陽旻琦，但傷害被害人最深的人竟也是被告，如非施以較重之刑罰，難達事理之平，因而量處有期徒刑十年。

認事用法並無不合，量刑亦為妥適，應予維持。

檢察官上訴指摘原判決未依殺人罪論處，與實情不符，為無理由，應予駁回。

被告上訴指摘原判決量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑；

本院認為被告長期毆打被害人，已屬管教失當，只因被害人拿取弟弟的牛奶來喝，即抱其頭部撞擊地板，顯然愛心不夠，客觀上不足引起一般人同情，難認顯可憫恕，與刑法第59條之規定不合，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河
法 官 林慶煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 林明智