臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,101,上訴,187,20121031,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第187號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 洪祥益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院101年度訴字第139號中華民國101年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署101年度毒偵字第82號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、洪祥益前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於87年12月8日以87年度偵字第2442號為不起訴處分確定。

復因施用毒品案件，經依臺東地院88年度毒聲字第363號裁定送執行觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，依同院88年度毒聲字第392號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月22日戒治期滿出所，並由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺東地院於89年12月19日以89年度訴字第297號分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，本院於90年5月28日，以90年度上訴字第66號刑事判決諭知上訴駁回而告確定，而於91年7月21日縮短刑期執行完畢出監。

㈠於上開強制戒治執行完畢後5年內，於92年間因施用毒品案件（同案另經臺東地院裁定送強制戒治，於93年1月9日因法律修正報結釋放出所，並非因強制戒治執行完畢釋放），並經臺東地院以92年度訴字第152號各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定；

㈡於92年間因竊盜案件，經同院以92年度易字第174號案件判處有期徒刑1年確定，上開㈠、㈡案件經同院以93年度聲字第10號裁定更定應執行刑為有期徒刑2年2月（起訴書誤載為2年）確定，於94年11月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，於95年1月13日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

㈢於97年間因竊盜案件，經同院以97年度易字第170號判處有期徒刑7月；

㈣又於97年間因施用毒品案件，經同院以97年度易字第205號判處有期徒刑6月；

㈤再於同年間因施用毒品案件，經同院以97年度訴字第318號各判處有期徒刑8月、8月、5月，應執行有期徒刑1年7月確定；

上開㈢㈣㈤案件再經同院以98年度聲字第117號裁定應執行刑為有期徒刑2年6月確定，入監後於99年11月19日假釋出監，並付保護管束，嗣於100年3月9日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用甲基安非他命之犯意，於101年3月8日21時42分許為警採尿回溯120小時前至同年3月7日間之某時，在不詳地點，以不明方式施用甲基安非他命1次。

復另基於施用海洛因之犯意，於101年3月8日19時許，在臺東縣臺東市中華大橋下橋處路旁，先將海洛因加水溶解稀釋，再以針筒注射之方式，施用海洛因1次。

嗣為警於同年3月8日20時40分許，在同縣東河鄉○○村○○○○○路136公里處查獲，並扣得其所有之海洛因3小包（驗前淨重合計5.29公克，驗餘淨重合計5.27公克，含袋驗餘毛重為6.29公克）及其所有供施用海洛因所用之注射針筒4支及電子磅秤1台，進而查悉上情。

三、案經臺東縣警察局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告及檢察官就該等證據資料均同意做為證據使用，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。

貳、實體方面甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲所採集尿液，經送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺東縣警察局成功分局犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄（檢體編號對照表）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心101年3月22日慈大藥字第101032211號函及檢附之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份在卷可證（見偵卷第27、28頁），在毒品施用後於施用者尿液中可檢出之最大時限，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況、檢測方法靈敏度等因素影響，因個案而異，海洛因一般可檢出之最大時限，依文獻之記載約為施用後2至4日，甲基安非他命為1至5日，而海洛因服用後24小時內經由尿液排出量可達施用劑量之80%，甲基安非他命服用後24小時內則約有施用劑量之70%排泄於尿液中，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號、97年12月31日管檢字第0970013096號函文可資參照；

再海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局(73)藥檢壹字第30221號函文說明綦詳，至於尿液中是否含有海洛因、甲基安非他命或安非他命等反應，經以氣相層析質譜儀（GC／MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於下列之濃度時，即可認定鴉片類或安非他命類之藥物存在：㈠嗎啡：300ng/mL；

㈡安非他命：500ng/mL；

㈢甲基安非他命：500ng/mL，且就尿液檢體中甲基安非他命之濃度高於500ng/mL時，其代謝物安非他命之濃度亦應同時等於或高於100ng/mL，方可判定為甲基安非他命陽性反應，此觀前開檢驗報告說明甚詳。

從而，慈濟大學濫用藥物檢驗中心前揭檢驗總表之確認檢驗，乃係以氣相層析質譜儀法進行檢驗，為目前公認較為精細之檢驗方式，一般尚不致產生海洛因、或甲基安非他命之偽陽性反應，且就檢驗之檢體而言，係以分析物是否存在為準，分析結果等於或高於最低可檢濃度時，即稱之為陽性，是被告上開尿液檢體之確認結果，檢出濃度各為嗎啡：122,670ng/mL，甲基安非他命：1,281ng/mL，揆諸前揭說明，被告上開尿液中之海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命既呈陽性反應，其確有施用海洛因及甲基安非他命要無疑義。

二、再者扣案之白色粉塊狀物3包，經鑑定結果，均含有海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年5月28日調科壹字第10123008540號鑑定書在卷可徵（見偵卷第37頁），復有臺東縣警察局成功分局勘察採證同意書、臺東縣警察局成功分局都蘭派出所扣押物品目錄表及扣案物品照片8張在卷可徵，並有被告所有供施用海洛因所用之注射針筒4支及電子磅秤1台扣案可佐。

足證被告上開不利於己之自白確與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，其犯行均堪以認定。

乙、論罪科刑之理由

一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所稱之毒品。

二、按經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應由檢察官偵查起訴，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。

而參酌該條例第20條第3項立法理由：「觀察、勒戒或強制戒治後5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序」及第23條第2項之立法理由：「經觀察、勒戒或強制戒治後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰施以刑事處遇」，足見5年後再犯者，應再適用觀察、勒戒程序，係因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，致5年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序；

如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內曾再犯施用毒品案件，且於再犯後5年內復有施用毒品犯行，則之前戒毒程序顯未能有效遮斷其施用毒品之癮，依前開立法意旨，自無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官偵查起訴（最高法院95年第7次刑事庭會議決議暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告前因施用毒品案件，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官於87年12月8日以87年度偵字第2442號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治，依同院88年度毒聲字第392號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月22日戒治期滿出所，並由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官提起公訴，經臺東地院於89年12月19日以89年度訴字第297號分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，本院於90年5月28日，以90年度上訴字第66號刑事判決諭知上訴駁回而告確定，復於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內起，再因施用毒品案件，先後經臺東地院以92年度訴字第152號各判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定；

97年度易字第205號判處有期徒刑6月；

97年度訴字第318號各判處有期徒刑8月、8月、5月，應執行有期徒刑1年7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可考；

而被告本件施用第一、二級毒品之犯行，雖係在前次強制戒治執行完畢5年後所犯，惟被告於上開強制戒治執行完畢5年內，曾因施用毒品案件經臺東法院宣示判決並確定，已詳述如前，顯見其並非於強制戒治執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，則揆諸前揭決議意旨，足認被告再犯率甚高，無論其「5年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕予追訴處罰。

三、核被告所為，分別係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪。

四、被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命進而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，不另論以持有毒品罪（最高法院74年度台上字第3404號判例意旨參照）。

五、又被告所為施用第一級、第二級毒品之犯行，犯意各別，應予分論併罰。

六、再被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，悉應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

叁、駁回上訴之理由：

一、查被告上開犯行，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背，原審因而適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前因施用毒品經法院判處罪刑確定，仍不能戒除，再次漠視法令而犯本罪，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後坦承犯行態度良好，兼衡其生活情況及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、7月，並定應執行有期徒刑1年3月；

復就扣案之第一級毒品海洛因3包（含袋驗餘毛重為6.29公克），認係被告犯罪後所餘經查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯本案施用第一級毒品罪之主刑下，宣告沒收銷燬之；

又說明包裝上開海洛因所用之夾鍊袋3只，因內含極微量之海洛因殘留而無法析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

至鑑驗所耗損之第1級毒品海洛因，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知；

至扣案之注射針筒4支及電子磅秤1台，均為被告所有供其本案施用第一級毒品時所用之物，此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯本案施用第1級毒品罪之主刑下，併予宣告沒收之，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當。

二、檢察官以被告多次因施用第一級毒品、第二級毒品為警查獲，並屢經追訴，迭經法院判決處有期徒刑8月、6月、5月等刑在案，詎猶不知悔改，再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，此有刑案資料查註表可參，足認被告一再漠視法令，難以戒除毒癮，再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，理應予從嚴非難，又原審未查被告於偵查中矢口否認犯行，迨審理中始坦承犯罪，難認其有悔意，再原審量處上開過輕之刑度，恐有鼓勵被告多次犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，有裁量違反公平原則、比例原則，實難認妥適為由提起上訴，惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。

原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被告前因施用毒品經法院判處罪刑確定，仍不能戒除，再次漠視法令而犯本罪，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，犯後坦承犯行態度良好，兼衡其生活情況及智識程度等情，有原審判決可按，既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限之情形，所為之量刑亦稱妥適，核無不當或違法之情形。

且依據被告之前施用毒品之素行，其經強制戒治及刑罰之執行後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，復有本件施用毒品犯行，顯見其自我控制力不佳，且施用毒品之行為人實具有病患人格特質，其犯罪心態與一般反社會性之刑事犯罪本質不同，容應以病人之角度為考量，是以檢察官仍以上開業經原判決審酌之事項，上訴指摘原判決量刑不當，其上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
本件關於施用第二級毒品部分已不得上訴。
本件關於施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條、律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 陳有信
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。