臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,101,上訴,229,20140528,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 101年度上訴字第229號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄧善愷
上 訴 人
即 被 告 林榮鴻
上列2人共同
選任辯護人 林國泰律師
上 訴 人
即 被 告 陳申馳
選任辯護人 吳明益律師
簡燦賢律師
吳秋樵律師
被 告 謝家豪
被 告 楊財興
上列2人共同
選任辯護人 邱一偉律師
上列上訴人因被告犯貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國101年9月5日第一審判決（99年度訴字第447號；
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第4814號、99年度偵字第5082號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於鄧善愷、林榮鴻、陳申馳部分撤銷。

陳申馳非公務員與依據法令從事公務之人員，共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年，犯罪所得財物新臺幣壹佰肆拾萬元應追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。

鄧善愷犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。

林榮鴻犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權參年。

其他上訴（謝家豪、楊財興部分）駁回。

事 實

一、葉志生於民國87年至94年間擔任花蓮縣縣議員，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，並具有向花蓮縣政府建議地方建設經費之職務上權限（葉志生已於101年1月14日死亡，由原審法院另為公訴不受理判決）。

鄧善愷自91年8月起兼任花蓮縣立萬寧國民小學（下稱萬寧國小）校長，負責綜理該校校務，對該校辦理之採購業務有核定底價之權；

謝家豪自92年1月起至93年8月間止，擔任萬寧國小教師兼總務承辦人，負責辦理該校採購業務。

林榮鴻自88年8月1日起至92年8月1日止，擔任花蓮縣立東竹國民小學（下稱東竹國小）校長，負責綜理該校校務，有聘任各處主任，並對該校辦理之採購業務有核定底價之權；

楊財興自90年8月1日起至92年8月1日止擔任東竹國小教師兼任總務主任，負責該校工程採購相關業務，鄧善愷、謝家豪、林榮鴻、楊財興均係負責承辦依政府採購法所辦理之採購事務，而具有法定權限之公務員。

林登雨係松倫企業有限公司（下稱松倫公司）之負責人，王金川為文典企業行（下稱文典行）之實際負責人，林天成為台忠國際實業有限公司（下稱台忠公司）之負責人，張梅英為志學社之負責人。

二、林登雨、王金川、林天成（已判決確定）於91年底欲共同以圍標方式承攬花蓮地區之機關、學校之採購工程，但因無人脈，遂透過友人介紹認識與花蓮縣議會議員葉志生熟識之陳申馳，陳申馳向其等表示可幫其等爭取預算及預算施作之機關或學校供其等圍標，但需支付預算百分之50為報酬，初始林登雨、王金川、林天成僅同意給予百分之35，嗣林登雨考量成本、稅金負擔後仍可獲利，遂自行決定以決標金額扣稅後百分之50作為報酬，陳申馳旋與花蓮縣議員葉志生接洽此事，陳申馳與葉志生均明知花蓮縣政府編列縣議員之地方建設補助款（下稱議員補助款）係因縣議員為地方民意代表，而提案權為地方民意代表之職權之一，縣議員為反應民意可提案建議地方建設事項，建議行政機關在經費額度許可範圍內採行，並經立法機關形成決議，是議員補助款之動支，為縣議員職務上之行為，竟共同基於對於職務上之行為，收受賄賂之犯意聯絡，約定由葉志生提供其92年度議員補助款新臺幣（下同）300萬元推由陳申馳找願意配合廠商施作之機關或學校使用，並由陳申馳與廠商接洽及索取賄款朋分，陳申馳隨即分別找萬寧國小校長鄧善愷、東竹國小校長林榮鴻，告知其可幫學校爭取葉志生議員之補助款，但須配合其所找之廠商辦理採購，詎鄧善愷、林榮鴻基於與議員及陳申馳之交情而分別表示同意，陳申馳乃回報葉志生，葉志生於確認鄧善愷、林榮鴻同意協辦採購案後，即經由花蓮縣議會向花蓮縣政府提出其92年度議員補助款共300萬元，分別建議使用於萬寧國小教學設備工程132萬元（起訴書誤載為122萬元）、東竹國小教學設備工程168萬元。

三、陳申馳復告知林登雨等人葉志生已建議將上開議員補助款用於萬寧國小、東竹國小，林登雨遂與王金川共同製作萬寧國小、東竹國小之改善學校環境及設備估價單、預算書及文典行之估價單，林天成亦製作台忠公司之估價單，再由林登雨、王金川將上開資料之電子檔、紙本交付陳申馳，由陳申馳轉交鄧善愷、林榮鴻以辦理學校採購事務。

鄧善愷、林榮鴻均明知依政府採購法第46條第1項之規定，機關首長核定底價應考量成本、市場行情，而陳申馳、葉志生所指定之補助採購案完成期限將近，採購過程勢必無法訪價，學校總務主任勢必無法核實辦理，若逕依陳申馳出面提供之學校設備工程採購案預算書、估價單等資料，極有可能與實際市場行情不合而使廠商獲取不法利益，竟猶違背法令予以配合。

嗣鄧善愷於收受上開預算書及說明資料紙本後，隨即交予萬寧國小承辦該筆採購案之承辦人謝家豪，並指示謝家豪赴陳申馳住處收取預算書電子檔，謝家豪即赴陳申馳住處取得預算書電子檔；

而林榮鴻則於收受上開預算書及說明資料後，即將之交予辦理該筆採購案之承辦人楊財興，並指示楊財興與陳申馳聯繫。

謝家豪、楊財興取得上開資料及預算書電子檔後，雖各自曾進行部分訪價，但因結案時間在即，且各自基於信任學校校長之關係，乃各自依陳申馳所提供之預算書、電子檔等資料分別辦理萬寧國小、東竹國小之設備採購案之採購程序，迨謝家豪、楊財興分別依據陳申馳提供之資料製作萬寧國小、東竹國小設備工程之招標文件，並於底價單上初擬底價各為132萬元及168萬元後送鄧善愷、林榮鴻批核及核定底價，鄧善愷、林榮鴻均明知其為各校採購案最後核定底價之人，且花蓮縣教育局關於此部分採購案，縱然於送花蓮縣政府進行統一發包作業前要送往花蓮縣教育局復核，然花蓮縣教育局因各學校是實際採購需求者，且均由學校校長出具委託書委託統一發包，所以實際上都授權各校校長核定底價後密封，花蓮縣教育局只進行文件資料是否齊全之查核，而鄧善愷、林榮鴻從採購案之核辦過程中均明知謝家豪、楊財興所製作招標文件記載之產品價格均係依陳申馳所提供之資料直接填寫，且採購案結案時間逼近，謝家豪、楊財興無從就採購案進行詢價或查價以了解陳申馳所提供資料上所載採購項目之價格是否與市場行情相符，亦明知其等身為核定底價之機關首長，依政府採購法第46條之規定，於核定底價時應考量採購項目之成本及市場行情，竟均違反此規定，即分別依陳申馳所提供預算書之內容核定底價為132萬元、168萬元，交由謝家豪、楊財興將招標文件提交花蓮縣政府教育局復核後，並於92年3月7日函轉請花蓮縣政府發包中心辦理招標。

林登雨與王金川、林天成經由陳申馳告知網路已登出萬寧國小及東竹國小學校設備採購工程之招標公告後，即共同基於意圖影響決標價格及採購結果之概括犯意聯絡，就上揭2校教學設備採購工程均協議不為價格之競爭，皆由林登雨擔任負責人之松倫公司擔任主標，由文典企業社陪標，並另由林天成向志學社負責人張梅英借用志學社之營利事業登記證參與投標此2工程，且約定文典企業社及志學社於標單上所記載之投標金額均不得低於松倫公司，以利松倫公司以最低價得標（林登雨涉犯政府採購法部分，因與原審法院99年度訴字第361號案件其中違反政府採購法部分之犯行有裁判上一罪關係，業據該案判決有罪確定，因而本案就林登雨部分亦據原審法院另為免訴判決；

王金川、林天成、張梅英涉犯政府採購法部分，則經原審法院合議庭裁定改以簡易判決處刑，而以100年度簡字第56號判決分別判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑2年確定在案）。

嗣花蓮縣政府發包中心分別於92年3月27日上午9時50分許、同日上午10時許，就萬寧國小教育設備工程、東竹國小教育設備工程開標，果均由松倫公司分別以最低價129萬3千元、165萬8千元得標。

而扣除松倫公司之進項成本66萬4,031元後，鄧善愷共圖利林登雨等人不法利益854,538元，林榮鴻則共圖利林登雨等人1,096,462元。

嗣東竹國小於同年5月29日支付上開工程款予林登雨之松倫公司，林登雨即於翌日（30日）匯款70萬元賄賂至陳申馳所持用中國信託商業銀行花蓮分行帳號0000000000、戶名徐文苓之帳戶；

而萬寧國小於同年6月3日支付上開工程款予林登雨，林登雨亦於同年月5日匯款70萬元賄賂至上開帳戶，林登雨合計依約定，並湊成整數支付140萬元，陳申馳即於收受林登雨前揭不法賄賂後，隨即交付如附表一3、4所示支票予葉志生，朋分不法利益。

四、案經法務部調查局東部機動工作組移送暨花蓮地方法院檢察署檢察官主動檢舉簽分偵查提起公訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

同法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3第1款及第159條之5亦分別定有明文。

二、就本案當事人及辯護人對證據能力之意見分述如下：

（一）被告陳申馳之辯護人：對於同案被告林登雨在法務部調查局東部機動工作組（下稱東機組）所為之證述，主張無證據能力，對其餘之供述及非供述證據均不爭執證據能力。

（二）被告鄧善愷、林榮鴻之辯護人：1.被告鄧善愷部分：對於被告鄧善愷以外之人在東機組所為之證述，主張無證據能力；

另對於被告鄧善愷以外之人在偵查中未經具結之供述，亦主張無證據能力，對其餘供述及非供述證據均不爭執證據能力。

2.被告林榮鴻部分：對於被告林榮鴻以外之人在東機組所為之證述，主張無證據能力；

另對於被告林榮鴻以外之人在偵查中未經具結之供述，亦主張無證據能力，對其餘供述及非供述證據均不爭執證據能力。

三、經查：

(一)按刑事訴訟法第159條之2規定所稱「具有可信之特別情況」，由法院比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。

至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號裁判意旨可資參照）。

而本件被告鄧善愷、林榮鴻、謝家豪、楊財興、陳申馳、林登雨、王金川於東機組或偵查中（指被告葉志生、鄧善愷、林榮鴻、謝家豪、楊財興、陳申馳、王金川於偵查中以被告身分供述，但未具結部分）所述與其等於法院審理時所述內容，多有不同、不答或回答已記憶不清之情形（均詳如下述），徵諸被告鄧善愷、林榮鴻、謝家豪、楊財興、陳申馳、林登雨、王金川於東機組、偵查時所處之情境，均係在甫為東機組查獲或移送地檢署，尚未深思其自身及共犯之利害關係及刑責輕重之情形下，未經刑求或威脅、利誘所為之陳述，自較其等遭檢察官以貪污等罪起訴，考量自身罪責及與共犯間之利害關係後所為之證述，更具有可信之特別情況，且為證明犯罪與否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均具有證據能力。

(二)另證人（即同案被告）林登雨、證人王金川於偵查中以證人身分具結後所為之證述，依其等作證時所處之外在環境，亦顯無不可信之情形，依同法第159條之1第2項規定，自有證據能力。

(三)又證人（即同案被告）葉志生業於101年1月14日死亡，有其個人資料查詢結果乙紙在卷可查。

被告陳申馳之辯護人雖認葉志生於東機組所為之陳述無證據能力，然葉志生於偵查及原審均未抗辯其於東機組接受調查時有遭非法取供之情形，足認其於東機組所為之陳述係在其自由意思下所為，並無受強暴、脅迫等外力不當干擾，故具有可信之特別情況，且其陳述為證明被告陳申馳犯罪事實存否所必要，應認有證據能力。

(四)至本院認定犯罪事實與否之其餘供述及非供述證據，上開被告或辯護人均無爭執此部分之證據能力，本院審酌此部分證據作成時之情況，認均並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：甲、有罪部分：

一、被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻3人均否認犯罪，並分別答辯如下：

(一)被告陳申馳辯稱：伊只是一個花蓮縣民，林登雨與伊之金錢往來是借款，且林登雨沒有明確提及伊有何行賄行為，伊並無與葉志生共同收受賄賂云云。

其辯護人辯護意旨略以：被告陳申馳並非公務員，未與被告葉志生有共同收賄之意思，亦無共同收賄之行為，交付被告葉志生之支票，則係被告葉志生向被告陳申馳借用支票向他人調借款項，嗣後均已由葉志生依支票金額交付現金予被告陳申馳存入帳戶供人兌領，並無證據證明該62萬之支票款項與被告葉志生核撥議員補助款間有何對價關係，殊不能徒憑臆測認該些支票為賄款。

另被告陳申馳雖無起訴書所載犯行，惟依起訴書所載犯罪事實，被告陳申馳係與廠商共同謀議，非與被告葉志生謀議，應與廠商為共犯關係，而與被告葉志生屬對向犯，非共犯關係，似與原審99年度訴字第361號貪污等案件，屬於連續犯，具有裁判上一罪關係，應不得另行起訴云云。

(二)被告鄧善愷辯稱：萬寧國小在花蓮縣南區偏遠地帶，經費有限，係伊主動向葉志生爭取經費，且本案係經過花蓮縣政府統一採購中心發包完成，萬寧國小僅為需求單位，伊沒有圖利廠商云云。

辯護人辯護意旨略以：被告鄧善愷雖為萬寧國小校長，負責綜理全校校務，然其並未受過相關政府採購法教育訓練，且依業務分層負責相關規定，學校採購均係由總務處負責；

另本案係經由花蓮縣政府統一採購中心全權處理，被告鄧善愷並未參與相關投標、開標、審標、決標等業務，自非屬政府採購法所規定之辦理採購之人員。

又被告鄧善愷雖不否認預算書為被告陳申馳所提供，然其並不知悉該預算書為被告林登雨與王金川所製作，或有廠商圍標之情形，自無違反政府採購法第38條第1項第1款之情形。

再者，起訴書所載之「採購人員倫理準則」亦非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，是被告鄧善愷亦無圖利罪所定之明知違背法令之情形。

(三)被告林榮鴻辯稱：東竹國小在花蓮縣南區，城鄉差距大，也係伊主動向葉志生爭取補助，且本件係依縣政府規定由總務主任依法辦理，將學校需求送教育局審核通過後轉由花蓮縣政府統一採購中心發包完成，東竹國小僅為需求單位，底價也不是伊決定的，伊沒有圖利廠商，且伊與被告陳申馳間純粹是借貸關係，與本案無關云云。

辯護人辯護意旨略以：被告林榮鴻雖為東竹國小校長，負責綜理全校校務，然其並未受過相關政府採購法教育訓練，且依業務分層負責相關規定，學校採購均係由總務處負責；

另本案係經由花蓮縣政府統一採購中心全權處理，被告林榮鴻並未參與相關投標、開標、審標、決標等業務，自非屬政府採購法所規定之辦理採購之人員。

又被告林榮鴻雖不否認預算書為被告陳申馳所提供，然其並不知悉該預算書為被告林登雨與王金川所製作，或有廠商圍標之情形，自無違反政府採購法第38條第1項第1款之情形。

再者，起訴書所載之「採購人員倫理準則」亦對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，是被告林榮鴻亦無圖利罪所定之明知違背法令之情形。

二、認定被告鄧善愷、林榮鴻、陳申馳犯罪事實之證據及理由：

(一)本案萬寧、東竹2國小採購案之性質：⒈本案2國小之工程採購案之緣由，係花蓮縣議會係於92年1月17日以92會議字第0000000號函檢送「議員建議興辦公(九十二年度建議款)各鄉鎮市工程計新台幣玖佰陸拾陸萬元整明細表乙份」（含本案葉志生建議金額：東竹國小改善教學設備工程168萬元、萬寧國小改善教學設備工程132萬元）予花蓮縣政府及葉志生議員等人，嗣花蓮縣政府則92年1月28日以府民自字第0000000000－0號函知東竹國小、萬寧國小及葉志生議員等人，並載明「請務必儘速於本(九十二)年第一季前檢據核銷完成」（見外放萬寧國小92年設備工程採購案卷，下稱萬寧卷，第149頁至150頁、146頁至第148頁；

東竹國小92年設備工程採購案卷，下稱東竹卷，第2至4頁），可見本案之採購案確由花蓮縣議會依葉志生議員之建議而決議函請花蓮縣政府辦理，再由花蓮縣政府行文2國小辦理代收代付之委辦工程。

⒉被告葉志生自87年起至94年間，擔任花蓮縣議員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為依據法令從事公務之人員。

次查，議員補助款係花蓮縣政府編列予縣議員所提地方建設建議事項之建議案建設經費，其編列法源依據為預算法第2條、第10條、第32條第1項、第37條暨中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法第5條第2項第2款及中央對直轄市及縣（市）政府計畫及預算考核要點第5點第1項第4款等規定辦理，其名稱為「議員所提地方建設建議事項」。

依地方制度法第33條規定，縣議員由縣民依法選舉選出，又依地方制度法第36條規定，縣市議會之職權計有：⑴議決縣（市）規章，⑵議決縣（市）預算，⑶議決縣（市）案議員提案事項，⑷接受人民請願，⑸其他依法律或上級法規賦予之職權等10項；

又地方制度法雖未明定縣（市）政府得否編列地方民意代表補助款及補助款之執行事項，惟依該法規定提案權為地方民意代表之職權之一，地方民意代表依其職權提案建議地方建設事項，如係地方民意代表基於地方民意反映，建議行政機關在經費額度許可範圍內採行，經立法機關形成決議，並由行政機關衡酌地方建設優先順序依權責規劃執行，當可視為反映民意之行為，此有花蓮縣政府100年8月3日府民字第0000000000號函及內政部100年6月23日內授中民字第0000000000號函各1份在卷可參（見與本案相關之原審法院99年度訴字第361號案卷四第1頁、卷三第59頁）。

是依地方制度法規定，議員對議會有提案之職權，花蓮縣政府並依據上開規定編列縣議員所提地方建設建議事項之建議案建設經費（即本案所稱之議員補助款），此既源自縣議員提案權而來，縣議員就其議員補助款之建議動支，自屬縣議員職務上之行為。

(二)被告陳申馳部分：⒈被告陳申馳明知其所涉及之案件非只有本件2採購案，且其與林登雨之金錢、工程承攬等互動關係複雜，但林登雨在原審即已證稱本件2採購案係其在花蓮第一次與陳申馳合作等情（見原審卷二第10頁），益徵陳申馳及其辯護人一再執取被告陳申馳與林登雨間關於本案2國小採購案以後之其他金錢、承攬等互動關係作為本案辯護之理由，並不足採，合先敘明。

⒉被告林鴻榮於偵查中即供稱「在這個採購案決標的前一、二個月，我的朋友陳申馳有來學校找我，並向我提起東竹國小是否需要議員補助款…。」

「陳申馳當時跟我講可以幫我爭取議員補助款增添學校設備，這樣也可以讓地方人士認為我剛任校長很用心經營學校…」（見98年度他字第425號卷，下稱他字卷，第21頁、第22頁），鄧善愷則供稱「陳申馳是91年間東竹國小校長林榮鴻介紹認識的。」

「陳申馳是個商人，他有爭取到預算及製作預算書要給萬寧國小參考，我認為只要是對學校有好處的，我都可以接受，至於陳申馳所提供之預算書是否有涉及綁標、浮編等情形，這是謝家豪等承辦人員要負起的責任。」

「我與葉志生是高中同學，92年某日葉志生與我在某個場合碰面，陳申馳在場否我已忘記，葉志生當時告訴我有補助款可以給萬寧國小，之後陳申馳給我這個工程的概預算書。」

（見他字卷第44頁背面、45頁）。

而證人林登雨則於偵查中明白證稱係由陳申馳跟林登雨說預算有多少，叫林登雨直接抓一些產品符合這些預算給學校，是陳申馳叫林登雨寫這兩個標案的預算書給他（見98年度偵字第4814號卷，下稱偵字卷，第30頁、第31頁），可見本案2國小之採購案，均非由學校基於本身實際需要而爭取補助，純係由陳申馳、葉志生主動指定補助之學校與金額，再摻雜滯銷、市場已斷貨之書籍、文具等列為採購項目，足徵陳申馳確實係與葉志生共同經由與廠商林登雨合作，而經由採購成本與得標金額之明顯差距製造不法利益。

⒊本案係因法務部調查局東部地區機動工作組先偵查其他案件，發現被告葉志生與陳申馳亦涉有本案犯罪嫌疑，始一併偵查。

雖陳申馳之辯護人曾辯稱陳申馳係與被告林登雨協議，其所為應構成行賄罪，而非與被告葉志生構成收賄之共犯云云。

惟陳申馳自偵查中以迄原審、本院言詞辯論時均否認有向葉志生行賄，是可認被告陳申馳與葉志生間並非對立關係。

此外，陳申馳自始即供稱「是林登雨有去遊說，我並沒有去遊說」（見他字卷第67頁背面），再佐以林登雨自始即證述要將得標金額百分之50給陳申馳，每次一領到工程款的三天之內，陳申馳就要林登雨趕快匯款（見偵字卷第30頁），且如前述，葉志生亦有親自與鄧善愷、林榮鴻確認要將議員補助款指定在鄧善愷、林榮鴻擔任校長的萬寧、東竹國小之情形，可見葉志生並非僅止於消極的出賣議員指定款，猶有親自確認能配合之學校等情形，除彰顯被告陳申馳並非與林登雨共同行賄葉志生外，益徵陳申馳與葉志生間有分工合作之關係。

⒋嗣被告陳申馳將東竹、萬寧國小之議員補助款預算金額分別為132萬元、168萬元告知被告林登雨，並由被告林登雨與被告王金川準備預算書及說明資料供被告陳申馳轉交予上開學校以辦理採購，被告林登雨並協調文典企業社及志學社等廠商陪標後，由被告林登雨擔任負責人之松倫公司於92年3月27日分別以最低標129萬3千元、165萬8千元得標，迨東竹國小於92年5月29日、萬寧國小於92年6月3日分別給付上開工程款項予松倫企業社後，被告林登雨隨即於92年5月30日、92年6月5日，分別匯款70萬元、70萬元至被告陳申馳指定之徐文苓帳戶之事實，業據證人即被告林登雨於東機組（見調一卷第79-80頁、98-101頁、調二卷第69、77-79、105-109頁）、偵查（見偵卷第30-31頁）及原審審理中（見原審卷第6-15頁）證述甚明。

證人即被告王金川於東機組、偵查及原審、證人即被告林天成、張梅英於偵查及原審亦均坦承此部分之事實（見調一卷第139-143、調二卷第159-163頁、偵卷第43-51頁、原審卷一第121-122頁、原審卷二第266至283頁）。

並有萬寧、東竹國小92年設備工程採購案全卷2卷、被告林登雨以自己名義匯款至由被告陳申馳所使用之其弟妹徐文苓中國信託花蓮分行帳號0000000000000號帳戶之入戶電匯申請書2張、徐文苓前揭帳戶92年1月1日至97年9月15日歷史交易查詢報表資料（見調一卷第53頁、263-265頁）在卷可參。

⒌又林登雨於原審即證稱「因為當初東竹國小和萬寧國小是我剛來花蓮時第一個案子。」

（原審卷二第10頁）復於本院作證時，更明白證述：「（審判長問：你剛剛有說這是你在花蓮的第一個標案，在這標案進行前及進行間，你與陳申馳間有無借貸關係？換句話說，你所匯的140萬元有無包括你與陳申馳之間的借款在內？）在標案進行之前，沒有借貸關係。

在標案進行中之中，有沒有借貸關係，我現在也記不起來。

我匯了2次，總共匯了140萬，與標案接近百分之五十，我現在也不曉得。」

「我有借款給陳申馳沒錯，金額超過100萬元，…我印象當中他跟我借款是在本案之後，借款與本案的140萬元沒有關係。

若東竹、萬寧的錢在拿到一個禮拜內匯款給陳申馳的話，就與借款無關。」

「我在東機組調查時，我講的我都據實陳述。

但這些數字，我都沒有印象。

我對筆錄有印象的只有我當時有給陳申馳140萬元，我們三人各分得十幾萬的利潤，這是實在的，其他的數字我現在已經沒有印象了。」

（本院卷二第102頁、第106頁、102頁背面），況且，林登雨於檢察官偵查時即就陳申馳向其借款部分詳細指稱「93年8月31日匯款92萬5,000元，因為借一百萬元，我先預扣利息7萬5,000元，93年1月9日的40萬元、2月6日10萬元是他跟我調錢，但是我沒有收利息。」

（見偵字卷第31頁）；

再佐以上開140萬元之匯款流程及卷證，被告林登雨透過被告陳申馳購買被告葉志生之議員補助款共計300萬元（工程決標案合計295萬1千元），並因而於取得採購契約之工程款後，隨即依約並湊成整數而分兩次共支付140萬元之賄款予被告陳申馳，由被告陳申馳再將部分賄款交予葉志生議員等事實，應堪認定。

⒍被告陳申馳於97年10月14日東機組調查之初先辯稱：伊完全不知道，也根本沒有參與東竹國小與萬寧國小這兩項標案，所以不可能告訴林登雨有多少預算金額，伊也不清楚林登雨在作什麼工程，上開2校的經費來源不是伊去爭取的，伊也沒有幫忙林登雨轉交預算書等資料給學校云云（見調二卷第239、245頁），全盤否認與本案有任何關連；

嗣於98年9月3日於東機組調查及檢察官訊問時翻異前詞改稱：伊係看到縣政府議員補助學校金額的公文，然後告訴林登雨該學校補助的金額，而預算書是林登雨製作的，林登雨再請伊幫他送去東竹國小和萬寧國小，伊不知道裡面是什麼資料，伊有陪林登雨去東竹國小和萬寧國小云云（見他字卷第65-70、82-83頁）；

復於101年7月25日原審審理中具結作證時再改稱：伊係因林登雨在縣議會裡面看到補助款的公文，林登雨才找伊帶他去東竹國小和萬寧國小2次，伊第1次去有先拿產品目錄與型錄到東竹國小，當時總務和校長都不在，所以讓在場的6、7位老師勾選他們需要的產品，林登雨當場有向老師自稱說他有幫東竹國小爭取到一筆168萬的經費，至於萬寧國小部分是伊向萬寧國小總務主任鄭武雄說伊朋友有幫萬寧國小爭取到132萬的經費，鄭武雄說請伊將東竹國小老師挑的東西整理一份給他參考，然後林登雨將上開老師勾選的項目交給王金川整理成預算書後，伊第2次帶林登雨去送牛皮紙裝的東西，應該是預算書，因為是在寒假期間，總務主任也都不在位子上，伊將東西放了就走云云（見原審卷二第347頁-第351頁、第356-第365頁），是被告陳申馳對於其是否有告知被告林登雨預算金額、有無轉交預算書等節，前後所述顯自相矛盾，不足採信。

⒎另被告陳申馳於東機組調查之初，對於林登雨於92年5月30日、92年6月5日分別將70萬元、70萬元匯入徐文苓前揭帳戶之資金乙節先辯稱：係林登雨利用伊提供之帳戶匯錢到伊所使用之徐文苓帳戶，隨後伊再自徐文苓帳戶領出來給林登雨云云（見調二卷第240-241頁）；

復經東機組提示被告陳申馳活動費用資金流向，顯示被告林登雨於92年5月30日及同年6月5日匯款至徐文苓前揭帳戶之70萬元、70萬元，隨即遭提領現金存入被告陳申馳花蓮二信田浦分行帳戶及其妻謝玉環花蓮二信帳戶後，被告陳申馳隨即改稱：那其中應該有些係伊向林登雨調借的錢云云（見調二卷第241頁）。

並於該次訊問末又稱：伊只是將徐文苓帳戶借給林登雨使用而已云云（見調二卷第253頁）。

嗣於98年9月3日於東機組調查及檢察官訊問時，被告陳申馳再翻異前詞改稱：徐文苓前揭帳戶與林登雨花蓮二信建國分行帳戶於92年5月至94年1月間均由伊使用，上揭兩次70萬元的匯款，是因為伊缺錢，所以林登雨就先匯錢給伊周轉云云（見他字卷第65-70、82-83頁）。

是被告陳申馳對於被告林登雨匯款至徐文苓帳戶之用途等節，所辯顯然前後不一，無足憑採。

⒏被告葉志生亦坦承有收受被告陳申馳所交付如附表所示之支票4張，惟其於東機組先辯稱：我與被告陳申馳僅因我女婿林承賢於92、93年間經營旭豪土木包工業，資金周轉不靈，我有向陳申馳調借花蓮二信票號424469號、金額25萬元、發票日92年6月1日之支票（即附表編號4所示之支票），並以該支票向花蓮市代表會主席黃枝成周轉現金，除此之外即無與陳申馳其他之金錢往來云云（見他字卷第31頁背面），嗣經提示被告陳申馳開立之花蓮二信票號478782號、金額10萬元、發票日93年4月15日之支票，又稱：該支票是我另1次向陳申馳調借之支票，也是向黃枝成調借現金之用，除此外即無向陳申馳調借其他款項或支票云云（見他字卷第32頁），再經提示被告陳申馳所開立花蓮二信0000000、0000000號，發票日期92年3月10日及11日，金額均為11萬元之支票2紙（即附表編號1、2所示之支票），辯稱：我忘記為何陳申馳要開票給我，也忘記自己作為何用云云（見他字卷第33頁）。

復經提示被告陳申馳所開立花蓮二信票號0000000、發票日期92年5月31日、金額15萬元之支票（即附表編號3所示之支票），又稱：這是因為我要買怪手，資金不夠，所以向陳申馳調借該張支票作為付款的資金云云（見他字卷第33頁）。

足見其前後對於與被告陳申馳間之資金往來情形所述顯有矛盾。

⒐另被告葉志生對於前開被告陳申馳所交付之支票62萬元之借款原因及如何清償，於98年9月3日東機組調查時先辯稱：我陸陸續續以現金還清，我是拿到花蓮縣政府福利餐廳還給陳申馳，陳申馳並沒有向我收取利息，我借款、還款都沒有憑證，也沒有人證，我歸還陳申馳之62萬借款，分別是在旭豪土木包工業設於臺灣銀行公園路分行、花蓮玉溪農會及花蓮瑞穗農會帳戶中提領的現金云云（見他字卷第33頁背面至第34頁）。

嗣於99年7月23日偵查中亦辯稱：我與陳申馳之借票共4、5張，均係因工程上周轉的需要，我領到工程款都是拿現金到縣政府餐廳給陳申馳云云（見偵字卷第85至86頁）。

迄於100年10月11日原審第三次準備程序中始翻異前詞辯稱：我的土木包工業的承攬做到91年底，在92年初的時候很多款項沒有核發下來，所以我暫停土木包工業的工作，92年初我參加巨晴股份有限公司的直銷工作，我向陳申馳借款大約有30萬元是跟朋友調現金參加直銷，還款的資金來源是經營直銷業務，92年3月10日我準備22萬現金到縣政府的福利餐廳還給陳申馳，陳申馳不在，由他女兒陳筱雯代收，另外15萬元與25萬元的票，於92年3月21日我從我女兒葉穎潔的玉里郵局的帳戶提領10萬元的現金還給陳申馳，92年4月15日我從我合作金庫的帳戶提領10萬元給陳申馳，92年5月8日我從我女兒葉穎潔玉里郵局帳戶提領10萬元，92年5月19日我從我合作金庫的帳戶提領10萬元，共分4次，我領了都是當天就在花蓮縣政府福利社餐廳交給陳申馳云云（見原審卷二第133-135頁）。

是被告葉志生所辯其與被告陳申馳間調借現金之目的、用途及所謂還款金額來源，前後顯然自相矛盾，不能採信，且衡以被告陳申馳自承於92年4月21日尚需以2分利計算，向被告林榮鴻借款40萬元（見他字卷第61頁），且於原審亦自承伊都缺錢缺的要命了，沒有能力去跟議員爭取補助款等語（見原審卷二第361頁），竟於同年3月至6月期間，多次無息借款予被告葉志生，足見被告葉志生及陳申馳所辯其等間之票款往來僅係借款云云，顯與事實不符，無足憑採。

⒑另依如附表編號1、2所示之支票發票日分別為92年3月10日、11日，核與本案被告葉志生將其議員補助款用於補助萬寧、東竹國小設備採購案中，花蓮縣教育局於92年3月7日函轉花蓮縣政府發包中心辦理招標事宜之時間點相近；

另附表編號3、4支票所示之支票發票日更係在被告林登雨擔任負責人之松倫公司收到東竹國小、萬寧國小分別於92年5月29日、92年6月3日支付上揭採購案工程款，被告林登雨並隨即將上開2筆工程款中各70萬元匯款至被告陳申馳所使用之徐文苓帳戶內之日期相隔不到數日；

而被告陳申馳與被告葉志生就此部分資金往來狀況，所述前後矛盾，且互核不符，足見所辯顯非事實，已如前述。

再參以被告林登雨上開所述，益證被告陳申馳係與被告葉志生約定由被告葉志生將其300萬元議員補助款交由被告陳申馳供被告林登雨等廠商施作，並由被告陳申馳負責向廠商收取賄款，故被告陳申馳乃於葉志生議員補助款已確定用於萬寧國小及東竹國小時，即於92年3月間先交付發票人均為被告陳申馳之如附表編號1、2所示之支票2紙予被告葉志生，作為賄款之前金；

另俟被告陳申馳再於收受被告林登雨前揭賄賂後，隨即交付如附表編號3、4所示支票予被告葉志生，作為賄款之後謝。

此外，復有如附表編號1至4之支票影本、陳申馳開立二信支票流向表、林登雨交付陳申馳活動費用資金流向圖在卷可資佐證（見調一卷第195-205、237、233頁)，被告陳申馳與葉志生共同對於職務上行為收受賄賂之犯行，已堪認定。

⒒至被告陳申馳之辯護人雖辯稱：被告陳申馳係與被告林登雨協議，所為應構成行賄罪，而非與被告葉志生構成收賄之共犯云云。

然被告林登雨係透過被告陳申馳找行賄之議員，並支付140萬元給被告陳申馳供被告陳申馳決定如何運作使用以取得議員補助款，而被告陳申馳並未告知被告林登雨係如何運作使用，亦未告知其是否有將其交付之金錢轉交議員等情，業據被告林登雨於東機組、偵查、原審及本院審理中均供述甚明。

而被告陳申馳嗣後乃以票款支付共62萬元予被告葉志生，以購得被告葉志生92年度之議員補助款300萬元等情，業如前述。

被告陳申馳就被告林登雨所交付140萬元與被告葉志生間如何分配，並未向被告林登雨說明，林登雨亦明白表示「（檢察官問：你當初有無想到陳申馳拿兩個標案的50%價錢是幫你去賄賂學校承辦人員及縣議員及他自己酬庸？）我是有想過，但是我心裡想那是他的事，我就交給他處理，至於他如何分配交給誰，我不清楚，他並沒有跟我們說。」

（見偵卷第31頁）故被告陳申馳顯與被告林登雨無共同行賄之犯意聯絡，而陳申馳與葉志生間係與被告林登雨有對向之關係，是陳申馳與被告葉志生就收賄一節，有犯意聯絡與行為分擔，應可認定。

被告陳申馳之辯護人上開所辯，自不足取，且本案被告陳申馳所犯既係非公務員與依據法令從事公務之人員，共同犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，則與原審99年度訴字第361號案件所犯罪名不同，自無修正前刑法連續犯之適用，附此敘明。

(三)被告鄧善愷、林榮鴻部分：⒈查被告鄧善愷、林榮鴻行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。

修正前刑法第10條第2項規定：稱公務員者，為依法令從事於公務之人員。

修正後刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。

修正理由謂修正前條文極為抽象、模糊，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，應不認其為刑法上公務員，如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依其他法令從事於公共事務而具有法定權限者，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員。

此公務員定義修正，並非否認所有依法令或受託從事私經濟行政者為刑法上公務員之可能性，蓋私經濟行政雖指國家並非居於公權力主體地位行使其統治權，然例如營造或租用辦公廳舍、採購公務用品、僱用臨時性工作人員等行為，均係行政機關為推行行政事務需要之物資或勞務之支援，雖以私法行為取得其所需，但仍係代表國庫處分其財產，不可與私人間之私法行為等同視之，而謂行政機關於私經濟之範疇，即可概受民法上司法自治原則之支配，不受任何行為法方面之限制，立法者制定政府採購法，亦在使上開私經濟行為受有一定之規範，即為適證。

公立國民中小學由直轄市或縣市政府設置，具有辦理國民教育之職權，無論是否依行政法之概念以營造物視之，或其獨立性是否高於一般地方自治團體所屬機關，均屬於各直轄市或縣市政府所屬機關無疑。

國民中小學之採購案，依政府採購法第3條規定，亦應適用政府採購法，其員工依該法律規定經辦或監辦採購案件，應屬受地方自治團體所屬機關委託，從事與委託機關權限有關之公共事務，於刑法修正前後，均屬於刑法定義之公務員。

而被告鄧善愷、林榮鴻分別係萬寧國小、東竹國小校長，依國民教育法第9條第1項之規定，負責綜理該校校務，有聘任各處主任，並對該校辦理之採購業務有最終核定底價之權限，並依政府採購法經辦採購事務，無論依修正前後之規定，均屬刑法所規定之公務員，若有違法情事，均有貪污治罪條例之適用。

⒉被告鄧善愷、林榮鴻另均辯稱本件採購案應由花蓮縣教育局負復核責任，並非由校長直接核定底價云云。

然依本案花蓮縣政府各項招標底價單〔花蓮縣富里鄉東竹國民小學設備工程〕，其擬定底價之人固為楊財興，然【最後核定底價之人」則由校長林榮鴻於92年2月27日9時21分簽章，且林榮鴻並以花蓮縣富里鄉東竹國民小學代表人身分出具「購辦財物委託書」委由花蓮縣政府統一採購中心全權代理本校行使購辦財物之招標事宜（見偵卷外放之東竹卷第65頁）。

另鄧善愷除以花蓮縣富里鄉萬寧國民小學代表人身分出具「購辦財物委託書」委由花蓮縣政府統一採購中心全權代理該校行使購辦財物之招標事宜（見萬寧卷第25頁）。

再佐以「花蓮縣政府發包中心財物招標文件表」所載之項次、收件結果等欄位之文義，如「()不合格因▁項資料不齊，故予退件」、「()合格，依規定公告招標」，及主辦單位分別有「校長林榮鴻」、「校長鄧善愷」之簽名章（見東竹卷第1頁、萬寧卷第3頁），再依花蓮縣教育局於92年3月4日以教行字第00000000000號予萬寧國小之函文明白指出「本案請依據……『花蓮縣政府發包中心招標文件收件表』依序備妥項目欄所規定之文件後再送審，以利【轉陳花蓮縣政府辦理招標事宜】」、「上揭收件表項次五、招標公告，請貴校繕打並核章。

九、底價封授權貴校核定底價並於封口封章。」

（見萬寧卷第55頁），可見教育局就本案2國小採購案之「復核」僅屬查明招標文件等資料是否齊全，教育局並未自行訪價或核定底價，更明示將「底價核定權」授權給學校核定；

因之，依本案卷證可見教育局已明白指示萬寧國小「底價封授權貴校核定底價並於封口封章」，而東竹國小確由被告林榮鴻為最後核定底價之人，萬寧國小亦由鄧善愷為最後核定底價之人（見東竹卷第65頁、萬寧卷第55頁及第256頁），可見被告2人擔任校長確實為各校採購案最後核定底價之人，被告2人所辯均與事實明顯不符。

⒊被告鄧善愷部分：⑴被告鄧善愷於東機組及偵查中固自承其有自被告陳申馳處收受上開預算書及說明資料後，隨即交付被告謝家豪，且萬寧國小並未就該次採購案進行採購需求的討論會議之事實（見他字卷第44-46、58-59頁），惟否認有貪污之犯行，辯稱：伊將預算書交給謝家豪之後，就沒有再過問此事，之後謝家豪是否有跟陳申馳討論或者就伊所交付的資料作修改，伊也不清楚，且當時伊係東里國小兼任萬寧國小校長，另外還有一個6千萬的教室建設工程在進行，所以伊的印章都放在主任那裡，且底價核定是總務把底價寫好呈報到校長這邊來，所以我連採購項目內容都沒有核示過，我一直到花蓮縣政府教育局的函文下來才知道有本件採購案，且已辦完了云云（見他字卷第44-46頁、原審卷二第292-296、303頁），而全盤否認知悉被告謝家豪經辦92年度議員補助款萬寧國小設備採購案全案之過程。

⑵經查，花蓮縣教育局92年3月7日函轉花蓮縣政府採購中心辦理招標事宜所附具之招標文件列表中之「購辦財物委託書」上蓋有被告鄧善愷之印鑑章（見萬寧卷第25頁），衡諸常情，印鑑章與本人簽名有相同效力，一般人均會自行保管，縱被告鄧善愷所辯其有將其職務印章交付主任代行蓋章之情形，當不至將印鑑章一併交付，足認被告鄧善愷所辯其完全不知悉該採購案之內容云云，與事實不符，不足採信，亦足徵被告鄧善愷至遲於92年2月26日在上開購辦財物委託書上蓋用印鑑章時，即核閱過該採購案如招標文件列表所示之相關文件，對於本案採購內容實難諉為不知。

⑶另觀諸上開招標文件列表內之「招標底價單」上「主管最後核定底價金額」欄之字跡與承辦單位擬定底價金額欄之字跡亦顯有不同（見萬寧卷第256頁），參以被告鄧善愷自承其擔任萬寧國小校長前，至少擔任10年總務主任才升校長等情（見原審卷二第299頁），足以認定被告鄧善愷對於校長為學校機關之首長，有依政府採購法考量採購物品成本及市場行情核定採購底價之責，並有採購最終決定權限乙節，當知之甚詳，亦堪認被告鄧善愷所辯係總務將底價寫好呈報校長云云，係卸責之詞。

⑷此外，被告鄧善愷雖辯稱：議員補助款係伊直接和議員申請的，伊知道萬寧國小裡設備非常缺乏，自己也臚列了很多器材進行採購云云（見原審卷二第288至289頁），然經公訴人進一步詰以其臚列了哪些器材進行採購時，竟答稱：伊只知道有缺，但缺什麼不知道等語（見原審卷二第289頁），所述顯然自相矛盾，難以憑採。

復衡以其自承：萬寧國小在92年度1年只有1次100萬以上之補助案，且伊知悉謝家豪自92年起擔任總務承辦人，之前沒有辦理採購的經驗等情（見原審卷二第32頁），是就萬寧國小92年度絕無僅有1次金額超過100萬元之教學設備採購案，倘該補助款確係由其自行爭取，其豈會漠不關心採購案件進度、採購內容、是否順利取得該補助款等節，而完全授權主任代為蓋章，毫不聞問？且該採購案之承辦人即被告謝家豪甫初任總務，係第一次辦理採購案，豈敢完全不請示校長鄧善愷，即全憑己意自行決定。

是被告鄧善愷上揭所辯，核與一般經驗法則不符，應係卸責之詞，委無可取。

再者，縱使其所辯屬實，其既於收到花蓮縣政府教育局函文時知悉謝家豪擅自製作本案招標文件，斯時仍未送花蓮縣政府發包中心辦理上網招標事宜，其仍可考量採購物品之成本及市場行情後，就底價為修正，其捨此不為，逕依被告謝家豪所製作之招標文件辦理採購，顯無法脫免其應依政府採購法應考量採購物品之成本及市場行情以核定底價之責任。

⑸又被告鄧善愷將被告陳申馳所提供之預算書交付被告謝家豪，並指示被告謝家豪赴被告陳申馳住處取得預算書電子檔後，依被告陳申馳所提供之預算書進行萬寧國小設備採購案預算書編列及採購文件之擬定，嗣被告鄧善愷未依學校之實際需求及政府採購法第46條規定對採購物品之成本及市場行情進行考量，即依上揭陳申馳所提供之預算書而擬定之採購內容，核定萬寧國小設備工程採購案之底價為132萬，並據以提交花蓮縣政府教育局復核後，花蓮縣政府教育局於92年3月7日函轉請花蓮縣政府發包中心辦理招標之事實，業據證人即同案被告謝家豪於東機組、偵查及原審審理中證述明確（見他字卷第88-91、95-96頁、原審卷二第48-49頁），並有萬寧國小92年設備工程採購案全卷在卷可稽，應堪認定。

⒋被告林榮鴻部分：⑴被告林榮鴻於東機組及偵查中固坦承：伊在擔任萬寧國小教導主任時，即因陳申馳帶林登雨來拜訪萬寧國小校長即鄧善愷時，伊才認識林登雨，且伊與陳申馳92年4月間有40萬元借貸之金錢往來，另於92年初陳申馳到學校找伊，陳申馳在花蓮縣政府開設餐廳，認識很多縣議員，他跟伊說可以幫伊去爭取議員補助款，伊就請他去試試看，陳申馳有將針對此次採購案製作好的預算書等資料送到學校，伊那時候有交代楊財興這次的採購可與陳申馳聯繫，而東竹國小沒有針對此次採購案召開會議討論設備需求，且該案之底價係由總務處先擬定，再交給伊核定等情（見他字卷第21-22、60-62頁），惟其於原審審理中翻異前詞辯稱：伊在東機組並沒有說叫楊財興和陳申馳聯繫，伊在東機組有說伊沒有講這一句，東機組人員說現在已經5點多，檢察官在等，要伊快上車，會將該句刪掉，結果沒刪掉，且楊財興完全沒詢問過我本案預算書及採購內容擬定的問題云云（見原審卷二第325頁），而否認其有交代被告楊財興辦理本件東竹國小設備採購案有問題時去找被告陳申馳，並否認其有將被告陳申馳交付之預算書轉交予被告楊財興等情。

⑵經查，被告林榮鴻於98年9月3日東機組初詢時陳稱：陳申馳有將針對此次採購案製作好的預算書等資料送到學校，伊那時候有交代楊財興這次的採購可與陳申馳聯繫等語綦詳（見他字卷第21頁背面），同日下午檢察官覆訊時復自承：伊只是叫楊財興與陳申馳聯繫等語明確（見他字卷第62頁）。

倘其上揭於原審審理時所辯屬實，豈有於同日下午檢察官偵訊時再為同樣證述之理，是其事後翻異前詞，空言否認，即無可採信。

另經檢察官進一步詢以：為何此教學設備採購案其需要叫楊財興與陳申馳聯繫？被告林榮鴻竟答以：楊財興認為伊與陳申馳是朋友云云（見他字卷第62頁）。

嗣再經原審審理中就此進一步詢問被告林榮鴻，倘學校總務主任辦理教學設備採購，在沒有校長交代之情形下，何以被告林榮鴻會認為被告楊財興會去問以經營縣政府餐廳為業之校長朋友被告陳申馳？被告林榮鴻始終無法確實回答何以被告楊財興需要與陳申馳聯繫，最後始答稱：楊財興如有問題會來問伊等語（見原審卷二第344卷）。

足認被告林榮鴻確有交代被告楊財興與被告陳申馳聯繫外，亦足徵被告林榮鴻否認其知悉該校92年教學設備採購案之編制過程云云，顯與事實不符，無從憑採。

⑶而被告林榮鴻於收受被告陳申馳所交付之預算書及說明資料後，即轉交被告楊財興，並指示被告楊財興與被告陳申馳聯繫，被告楊財興即依被告陳申馳所提供之預算書進行東竹國小之設備採購案預算編列及採購文件之擬定，嗣被告林榮鴻未依學校之實際需求及政府採購法第46條規定對採購物品之成本及市場行情進行考量，即依上揭被告陳申馳所提供之預算書而擬定之採購內容，核定萬寧國小設備工程採購案之底價為168萬，並據以提交花蓮縣政府教育局復核後，花蓮縣政府教育局於92年3月7日函轉請花蓮縣政府發包中心辦理招標等情，除有被告林榮鴻上揭於偵查中之部分自白外，復據證人即同案被告楊財興於東機組、偵查及原審審理中證述明確（見他字卷第88-91、95-96頁、原審卷二第48-49頁），並有東竹國小92年設備工程採購案全卷在卷可稽，上揭事實，應堪認定。

⒌被告鄧善愷、林榮鴻之行為確有違背法律規定：⑴按貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

次按機關辦理採購，除政府採購法另有規定外，應訂定底價。

底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。

政府採購法第46條第1項定有明文。

被告鄧善愷、林榮鴻分別為萬寧國小、東竹國小之機關首長即校長，又依本案2件採購案卷內之核定底價資料，確由其等核定本案採購案之底價，是其等即應依政府採購法第46條第1項之規定，於考量成本、市場行情等項後核定底價，此亦有行政院公共工程委員會101年5月10日工程企字第00000000000號函在卷可參（見原審卷二第311-328頁），是其等卻未依此規定，逕依被告陳申馳所提供之上開資料核定底價，顯係明知違背法律而為。

⑵被告鄧善愷、林榮鴻之辯護人雖均以：被告鄧善愷、林榮鴻並不知悉被告陳申馳所提供之預算書為林登雨及王金川所製作，或有廠商圍標之情形，並無圖利廠商主觀犯意等語置辯。

然查，鄧善愷於調查站亦自承「陳申馳給我這個工程的概預算書，我當時就將陳申馳交給我的概預算書轉交給謝家豪參考…至於該工程採購案之採購需求，我不清楚。」

「萬寧國小沒有針對該採購案開會討論採購需求所以我不清楚該工程實際的採購內容…陳申馳將該工程概預算書、單價分析表交給我後，我即轉交給謝家豪辦理採購…」（見偵字卷第44頁背面、第45頁）；

林榮鴻則自承「陳申馳那時候有針對這次的採購，將製作好的預算書等資料送到學校，我那時候有交代楊財興這次的採購案可以和陳申馳聯繫，楊財興應該是看我和陳申馳很熟，楊財興要圖個方便…」（見偵字卷第21頁背面）。

亦見本案2國小之採購案，均非由學校基於本身實際需要而爭取補助，係由陳申馳、葉志生主動指定，被告鄧善愷、林榮鴻均知悉上開2國小之採購案之預算書係由被告陳申馳所提供，並非學校之實際需求，且未考量採購物品之成本及市場行情，即完全依照上揭被告陳申馳所提供之預算書擬定之採購內容、價格，核定上開2採購案之底價，已足以顯示鄧善愷、林榮鴻有故意配合陳申馳、葉志生之情形。

⒍被告鄧善愷、林榮鴻各自有使他人經由本案2國小之採購案獲取不法利益之認識：⑴按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」

、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。」

，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。

前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃存在於犯意決定時，至於實行犯罪行為後結果之發生，受有外在因素或物理作用等之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故若行為人有犯意之認識，且有犯罪之結果產生，自與犯罪構成要件該當。

⑵被告林榮鴻、鄧善愷本其多年校長或擔任過學校總務主任之經驗，可得而知此種由議員指定補助，同時由廠商提供預算書的採購案，面對此等突如其來的經費補助，且限時要完成採購，其中又有他人主動提供預算書之資料，被告應知與學校一般採購案顯然不同，極有可能涉及不法利益，竟完全忽視其擔任校長為採購案底價最後核定人，負有如實審查之義務，被告鄧善愷、林榮鴻竟分別基於同學情誼、自身虛名而予以配合，其內心各自有圖利他人之認識。

因之，被告鄧善愷、林榮鴻兩人所為既足以圖利被告陳申馳所配合製作該預算書之特定廠商，是縱使被告鄧善愷、林榮鴻並不確知渠等所圖利者為被告林登雨、王金川、林天成等人，然並不影響渠等有圖利與被告陳申馳配合之特定廠商之主觀犯意。

(四)圖利金額之計算式：⒈按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如公務員違背正當之招標程序或法令規定，使廠商原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益（最高法院100年度台上字第1101號判決參照）。

經查，嗣本案2件採購案於92年3月27日開標時，果由購得上開議員補助款之被告林登雨擔任負責人之松倫公司以圍標之方式，分別以129萬3千元、165萬8千元之最低價標得萬寧國小、東竹國小設備工程採購案。

而本案犯罪情節重大，無論依卷證所論斷被告所圖不法利益之金額為多少，即便與公訴人舉證所顯示之金額不同，但依被告之職責與犯罪行為模式之危害性等情綜合判斷，本案顯與貪污治罪條例第12條第1項「情節輕微」之要件不合，尚無第12條第1項減輕其刑之適用，特此敘明。

⒉本案固分兩校分別招標、議價，惟因林登雨之松倫公司係統一進貨，現有之發票存檔資料並不能區分各項書目、文具個別之進價，且松倫公司開立給各學校之發票亦僅列採購案之總金額，致無法區分各校、各項採購之價金、成本，僅有總額數目。

又因本案啟動偵查時，已逾保存發票之5年期限且發票已銷毀，致僅能調取財稅資料中心之發票電子存檔資料，有法務部調查局東部地區機動工作站99年8月11日東機廉二字第00000000000號函附之財稅資料中心調檔查核松倫公司92年度進項發票資料及松倫公司辦理東竹國小、萬寧國小92年工程採購進貨產品價格及販賣價格明細表可稽（見偵字卷第98頁以下）。

⒊依負責製作標案預算書由林登雨交給陳申馳之證人王金川於調查站時所供述：「我填寫的產品單價金額有比一般市價高，但提高了多少，我已不記得了，至於產品數量是依照各個標案的「預算金額」由我自己來調整填寫。」

（調二卷第163頁）可見本案之卷證所顯現之單價金額，並不實在。

且林登雨於開標後之議價，雖係各自減價，然林登雨於2採購案之減價比例相近，即①萬寧國小採購案於92年3月27日上午9時50分「花蓮縣政府開標∕議價∕決標∕流標∕廢標紀錄」顯示投標金額1,383,806元，經減價為1,293,000元，減少比例約百分之七（0.0656小數點以下第3位四捨五入）（見萬寧卷l08頁、第107頁、第105頁）；

②東竹國小採購案則由投標金額1,776,527元，減價為1,658,000元，減少比例約百分之七（0.0667小數點以下第3位四捨五入）（見東竹卷第66頁-68頁）；

經再佐以兩案決標分別為92年3月27日上午9時50分、10時0分，相距時間僅10分鐘（見萬寧卷第107頁、東竹卷第66頁），可見林登雨在短時間所為決定，係以通案比例方式減價，益徵林登雨等人實際上除以「預算金額」來製作預算書、估價單，林登雨、王金川、林天成等人確非以個別書籍、文具等單價來分析成本、利潤，係直接以預算總額來擬定其利潤分配。

因之，本案確實無逐筆分析每一學校所採購之圖書、文具等個別之成本、利潤之必要，允宜從萬寧、東竹2校採購決標金額佔總金額之比例（0000000∕0000000：0000000∕0000000＝0.438：0.562）來計算林登雨等人自各校所圖得之利益。

⒋金額計算式：⑴法務部調查局東部地區機動工作站函覆檢察官之計算式為僅扣除進貨成本664,031元，所圖利金額為兩校合計為2,286,969元（見偵字卷第104頁），然此計算式並未扣除稅負，對被告不利，尚不足取。

⑵依證人林登雨關於本案所供述稅金約8%及其於另案就余嘉兆涉案部分亦供稱「我在獲取這個案子工程款後計算要留下3%利潤及8%的稅金後…。」

、「我扣除5%的發票稅金，余嘉兆再補貼我3%的稅金。」

、（調二卷第15頁、第70頁），參以證人王金川亦同稱稅金為百分之八（見本院卷二第105頁），則林登雨所稱其稅金負擔約為營業稅及日後應繳之營利事業所得稅，通常先以8%估計應屬有據。

因之，林登雨應支付之稅金為2,951,000元之8%即236,080元，加計卷證所示進貨成本664,031元，合計成本為900,111元（未含運費）可以推算出2,951,000元－236,080元－664,031＝2,050,889，獲取利益為2,050,889元（另有運費開銷未計）。

惟證人林登雨等人就其3人每人分得之利益，因事隔日久已無法精確記得正確數字。

然林登雨歷次多稱三人每人約分得10餘萬元，而王金川則稱不到10餘萬元，可見若認圖得利益金額為2,050,889元（另有運費開銷未計），確與證人林登雨所稱3人每人分得10餘萬元不符。

⑶公訴意旨固稱扣除進項成本及稅金後，認被告鄧善愷共圖利林登雨不法利益87萬6千元，被告林榮鴻共圖利林登雨112萬3千元，合計為1,999,000元，惟並未說明其計算式之憑據，而卷內亦無相關數據可直接採憑，然探究卷內相關金額數據，其計算式應係依林登雨有匯出140萬元予陳申馳之事實，及林登雨所稱3人各分得10餘萬而以每人幾近分得20萬元方式，認林登雨3人獲取599,000元（差1,000元即60萬元），合計1,999,000元，再依採購金額之比例計算出87萬6千元、112萬3千元。

反之，若以林登雨等3人每人分得10萬元作為計算基礎，則其3人僅得為30萬元，加計交給陳申馳之140萬元，所獲利益之金額為170萬元，然林登雨等3人所獲利益之金額卻不到陳申馳、葉志生2人的四分之一，顯與實情有間，此2計算式亦難認有據。

⑷細究本案並無證據可認林登雨與被告鄧善愷、林榮鴻間，曾就圖利之金額有所計算，而本案之證據確僅能論斷鄧善愷、林榮鴻分別就其職掌之業務，有圖利林登雨之不確定故意，則計算圖利金額部分，宜以較有利於被告，且合於受圖利之證人林登雨所作供述金額等證據資料予以綜合判斷。

因之，本案佐以林登雨係第一次與陳申馳合作，為保日後之合作機會，尚無一次圖得鉅額利益之野心，再參酌林登雨等人所稱3人均分各得10餘萬元，及其成本除進貨成本、稅金及運費及人員接洽開銷合計成本約100萬元等情形（見本院卷二第105頁背面），而其所供稱另有支付3人來花蓮及運費等開銷，可認證人此等供述較合於一般生意人之經驗模式，本案依林登雨等人之供述，經計算後，除與其先前所言3人每人可另外分得利益10幾萬元大致相符外，亦與公訴意旨所推認之金額相距不大。

惟檢察官未明舉證說明其計算依據，則本案依案情及以實際擔任進貨及支付開銷之林登雨所供述之成本100萬元尚屬可採；

從而本案應認林登雨等人從本案獲益為195萬1千元。

換算比例，鄧善愷、林榮鴻所圖利林登雨等人之金額分別為854,538元、1,096,462元（計算式：1,951,000×0.438：1,951,000×0.562＝854,538：1,096,462）。

(五)綜上所述，被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻所辯均係卸責之詞，不足採信，且無礙所圖不法利益金額之認定，被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻犯行，事證明確，均應依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)新舊法比較部分：⒈貪污治罪條例部分：查被告鄧善愷、林榮鴻行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪於98年4月22日修正公布，其犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

亦即係將原規定之「違背法令」，修正為「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定」。

其立法說明雖謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。

然同條款於90年11月7日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並於立法說明稱「違背法令」之「法令」，「係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等語。

可知98年修正立法說明所謂限縮「法令」之適用範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，應不生比較適用之問題。

據此，被告林榮鴻、鄧善愷部分應適用98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。

⒉刑法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於緩刑之宣告，則應適用新法第74條之規定，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，此有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨可資參照。

查被告等為事實欄所載之行為後，刑法相關規定，業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，茲就修正部分分敘如下：⑴刑法第10條第2項關於公務員之定義，於修正前規定為：「稱公務員者，謂依據法令從事於公務之人員。」

；

修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。

貪污治罪條例第2條亦配合於95年5月30日修正公布，95年7月1日施行。

修正前貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」

，修正後為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

。

將貪污治罪條例所定「公務員」，依修正後刑法第10條第2項規定。

而被告葉志生係花蓮縣議員，無論依據修正前後之規定，均屬刑法及貪污治罪條例所規定之公務員。

又被告鄧善愷、林榮鴻部分，依修正前後之規定，亦均屬刑法及貪污治罪條例所規定之公務員，已說明如前，是對被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻而言，此部分之修正並無有利或不利之情形，依最高法院刑事庭會議決議，直接適用修正後之規定，毋庸為新舊法之比較。

⑵刑法第31條第1項於修正後規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑」，與修正前第31條第1項規定相較，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。

經比較新、舊法結果，應以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告陳申馳。

⑶刑法第37條第2項於修正前規定：「宣告6個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。」

；

修正後則規定為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」

經比較新舊法結果，修正後之規定顯非較有利於被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻。

⑷修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，於修正後則係新臺幣1千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未較有利於被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻。

⑸是整體比較上開刑法修正前後規定之結果，就被告鄧善愷、林榮鴻部分，修正前之刑法規定較為有利，應整適用修正前之規定；

就被告陳申馳部分，因修正後刑法第31條第1項但書規定得減輕其刑，對其較為有利，應適用修正後之刑法規定。

⑹刑法第37條第2項關於褫奪公權之宣告亦經修正，惟因被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻所犯均係貪污治罪條例之罪，應依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權，是無論適用修正前後之規定，被告陳申馳等3人均應宣告褫奪公權，是此部分條文之修正即無有利或不利之情形，依最高法院刑事庭會議決議，直接適用修正後之規定，毋庸為新舊法之比較。

(二)被告陳申馳雖非依法令執行公務之人員，然既與有公務員身 分之被告葉志生有共犯關係，依貪污治罪條例第3條之規定 ，亦應論以該條例之罪。

是核被告陳申馳所為係犯貪污治 罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。

又被告 陳申馳雖非公務員，但與有公務員身分之被告葉志生共同 犯罪，是被告陳申馳所為，應依修正後刑法第31條第1項前 段規定，與被告葉志生論以共同正犯，並依同項但書規定 ，減輕其刑。

(三)核被告鄧善愷、林榮鴻所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。

(四)撤銷改判理由：原審判決論處被告罪刑，固非無見，惟查：⒈被告陳申馳與葉志生之係彼此分工的模式，已認定如前，足信被告陳申馳與葉志生間確有犯意聯絡及行為分擔，原審未依卷證詳予認定，尚有不足。

⒉被告鄧善愷、林榮鴻除本於校長職責而為本案採購之最後底價核定之人外，復據花蓮縣教育局授權逕予核定採購案之底價，此部分亦宜併予認定。

⒊原審未就鄧善愷、林榮鴻違法認識及圖利認知部分，詳予論斷，亦有不足，且就圖利金額之計算，原審逕採信檢察官之計算式，惟檢察官並未說明其計算依據，原審判決難謂無失察之處，自應依證人林登雨之供述等卷證詳予以認定。

⒋被告上訴否認犯行，固無可採，惟原審判決既有可議，即無可維持，仍應撤銷改判。

(五)爰審酌被告陳申馳與具有法定職務身分之民選議員被告葉志生共同以議員補助款補助特定學校向承包廠商收受賄賂，以牟其個人利益，暨其收受賄賂之金額；

被告鄧善愷、林榮鴻分別為職司萬寧國小、東竹國小採購業務最終決定權之人，配合被告陳申馳而為違法之採購，圖利廠商之金額，暨渠等之生活狀況、品行、智識程度、本件犯罪之侵害程度非輕，且被告犯後均矢口否認，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

(六)按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決參照）。

被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻所犯上述貪污治罪條例之罪，宣告刑均為有期徒刑6月以上，爰依貪污治罪條例第17條及被告鄧善愷、林榮鴻依修正前刑法第37條第2項、被告陳申馳依修正後刑法第37條第2項之規定，就被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻各宣告褫奪公權3年。

(七)次按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；

前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第10條第1項、第2項分別定有明文。

被告陳申馳與葉志生共同犯不違背職務收受賄賂罪，其等所得財物共為140萬元之事實，雖認定如前，然葉志生已死亡，其既非本案判決之裁判對象，日後亦無受法院有罪判決之可能，自無從受連帶沒收之宣告；

因之，本案衡以依貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定之旨趣，就上開犯罪所得財物僅應對被告陳申馳諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以被告陳申馳財產抵償之。

(八)被告陳申馳、鄧善愷、林榮鴻為本案犯行之時間，雖均在96年4月24日以前，然因其等所犯為貪污治罪條例第5條或第6條之罪，且均經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，為中華民國96年犯罪減刑條例第3條第1項第1款所定不予減刑之情形，且無同條例所定得以減刑之例外情形，自無適用前開減刑條例之規定予以減刑，併予敘明。

乙、無罪部分：

一、證據能力方面：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號判決意旨參照）。

本判決以下認定被告無罪部分所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，依上開判決意旨，本院就其等為何有證據能力毋庸論述說明，合先敘明。

二、公訴意旨略以：被告謝家豪、楊財興均明知92年度花蓮萬寧、東竹國小辦理改善教學環境及設備預算書並非其依法訪價所編列，且該等預算書之內容有浮報採購價額、不符採購需求或為特殊規格物品之事，被告鄧善愷與被告謝家豪間、被告林榮鴻與被告楊財興間，竟基於違背法令圖他人不法利益之犯意聯絡，未本其經辦及監督採購職務，善盡維護辦理採購之公平性，及採購人員應盡之辦理採購需求調查、詢價作業責任，依法調整相關預算內容以撙節公帑，而違反政府採購法第6條第1項第1款「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」、同法第26條訂定招標文件（包括編製採購預算書），及政府採購法施行細則第38條第1項第1款「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」廠商，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，及採購人員倫理準則第7條第3款、第5款、第6款「採購人員不得有不依法令規定辦理採購、浪費國家資源、未公正辦理採購等行為」之規定，執意完全依被告陳申馳交付之預算書、估價單製作上開採購案之招標文件，編列非實際需求、均屬艾立克企業社已買斷版權之絕版書籍及光碟為採購品項，使其他廠商無法實際公平參與投標，並浮編價格而進行採購，足以生損害於公庫預算應撙節開支之目的。

被告鄧善愷等4 人均明知該校之設備採購案之估價單、預算書係被告陳申馳所提供，未依政府採購法第46條規定對採購物品確實比價、詢價而訂定底價，逕據以提送花蓮縣政府發包中心招標，並於92年3月27日開標時擔任廠商資格及規格審理人員，且任由已出具估價單之文典行投標。

嗣經被告林登雨以松倫公司參與投標，並以被告王金川之文典行、被告張梅英之志學社陪標，以協議之方式不為價格之競爭，共同上開圍標設備採購案，而於92年3月27日開標，果由松倫公司以低於底價165萬8千元、129萬3千元標得東竹國小、萬寧國小設備工程採購案，松倫公司扣除進項成本664,031元及稅金後，被告鄧善愷、謝家豪共圖利被告林登雨、林天成、王金川不法利益87萬6千元，被告林榮鴻、楊財興共圖利被告林登雨等3人不法利益112萬3千元，因認被告謝家豪、楊財興所為均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背法令圖利罪嫌云云。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、53年度台上字第656號判例、101年度台上字第4507號判決意旨可資參照）。

又刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；

若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。

公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院102年度台上字第1482號、101年度台上字第5042號判決、92年度台上字第128號判例意旨參照）。

因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任（最高法院101年度台上字第2966號判決意旨參照）。

亦即刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院102年度台上字第1593號判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告謝家豪、楊財興涉有前揭犯行，係以被告2人於東機組、偵查中之供述，同案被告即證人鄧善愷、林榮鴻各於東機組、偵查中之證述，及萬寧國小、東竹國小92年教學設備採購案全卷等資為證據。

然訊據被告謝家豪、楊財興2人均否認有貪污犯行。

㈠被告謝家豪辯稱：伊係於92年1月間接任萬寧國小總務承辦人，之前並沒有辦過任何採購案，伊接任時已經有本案預算書及說明資料紙本，後來依據校長即被告鄧善愷之指示去找被告陳申馳拿電子檔，因為作業的時間很緊湊，且伊兼任非常多工作，伊有大概用網路查一下，沒有逐項去查，也許在訪價、詢價上有疏失，但伊編列採購項目有依據老師的需求去勾選，如果老師沒有意見我們就照這份預算書清單去做等語（見原審卷一第142-148頁、卷二第45-57頁）。

㈡被告楊財興辯稱：東竹國小是只有6班的迷你小學，連同校長之編制僅有11人，我雖是總務主任，但同時也承辦了其他事務，本案我承認在行政上有疏失，但我沒圖利廠商的動機，且本次採購案之預算書不是我編的，在接到議員補助款的公文前，校長即被告林榮鴻曾經有跟我講過有這筆議員補助款，預算書是校長給我的，我不清楚校長的預算書怎麼來的等語（見原審卷一第149-153頁、卷二第22-44頁）。

被告謝家豪、楊財興之辯護人另以：萬寧、東竹國小為本採購案之需求單位，被告謝家豪、楊財興並非辦理採購人員，且陳申馳究竟自何處取得上揭預算書，被告謝家豪、楊財興均不知悉，且不知悉廠商林登雨等人，對於渠等圍標情形也不知情，沒有圖利之犯意，且圖利罪應以所違背之法令與執行職務有關者為限等語置辯。

五、經查：

(一)被告行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金（98年4月22日已修正公布為：對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金）。

而按該條款構成要件所謂「法令」，依其立法理由，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。

是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則中，屬於有關機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定者，既僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬上開規定所指之「法令」。

然上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為（最高法院98年度台上字第2019號判決意旨參照）。

(二)本件公訴意旨認被告謝家豪、楊財興違反者，乃政府採購法、政府採購法施行細則及採購人員倫理準則，其中政府採購法為法律及政府採購法施行細則為法律授權制訂之法規命令並無疑義，而採購人員倫理準則係依政府採購法第112條所授權訂定，其中第7條部分條文（如同條第1款、第2款）、第8條、第9條係規範採購人員應有之具體行為，與廠商應有之合理互動，執行、適用結果，亦影響人民權利，而實質上發生對外之法律效果，自屬上開規定所指之「法令」，至於採購人員倫理準則第3條、第4條、第5條、第6條、第7條部分條文（如同條第3款至第6款）等規定，係規範政府採購法採購人員之倫理基本規範，乃概括性抽象法律，揆諸前揭說明，難認屬貪污治罪條例第6條第1項第4款構成要件所指「法令」，合先敘明。

(三)本案2件採購項目繁雜，多為學校可使用之教學教材或書籍、教學光碟，著作權人或出版社亦多不相同，是渠等實無從由被告陳申馳提供估價單等資料，即可知所購之少部分書籍或教學軟體為屬艾立克企業社已買斷版權之絕版書籍及光碟（見偵卷第99頁），則被告謝家豪、楊財興既無上開認識，其2人縱有分別將之編列為採購項目之行為，致使其他廠商無法實際公平參與投標之客觀情事，尚難認被告謝家豪、楊財興於製作招標文件時主觀上有對於廠商為差別待遇之故意。

況且，本案並無證據可證明被告謝家豪、楊財興有與林登雨私下接觸之證據，確無積極證據可論斷被告謝家豪、楊財興主觀上有違背政府採購法第6條第1項第1款規定之犯意。

(四)本案辦理期限確屬緊迫：⒈花蓮縣議會係於92年1月17日以92會議字第0000000號函檢送「議員建議興辦(九十二年度建議款)各鄉鎮市工程計新台幣玖佰陸拾陸萬元整明細表乙份」（含本案葉志生建議金額：東竹國小改善教學設備工程168萬元、萬寧國小改善教學設備工程132萬元）予花蓮縣政府及葉志生議員等人，嗣花蓮縣政府則92年1月28日以府民自字第0000000000－0號函知東竹國小、萬寧國小及葉志生議員等人，並載明「請務必儘速於本(九十二)年第一季前檢據核銷完成」；

而本案萬寧國小部分於92年2月17日完成編制，確實於92年3月7時即由花蓮縣教育局依據萬寧國小之函文檢陳相關資料送予花蓮縣政府辦理招標事宜，旋於92年3月12日公告，於92年3月27日進行開標作業。

佐以卷附之採購項目確實種類繁多，可信本案予學校承辦人員可辦理之期間確屬緊迫，致使獲得受補助單位出現無法妥適依實際需求確實評估及查核之情形。

⒉又被告陳申馳提供估價單等資料，確有少部分書籍或教學軟體為屬艾立克企業社已買斷版權之絕版書籍及光碟，一般人確實無法再查核其售價，則被告謝家豪於偵查中供述「3、陳申馳所提供採購項目，有很多我無法在網路上查詢到價格及廠商資料，所以我才沒有去作查詢的動作。」

（見他字卷第90頁），被告楊財興亦供述「有上網查一些書籍的價格，其他的產品價格不好查…」、「有抽樣、上網比對」（見他字卷第98頁背面、他字卷第106頁），應屬可信，足徵被告2人並非全無查核之作為，是被告2人辯稱因本案所給予之採購期限確屬緊迫，致無法妥適依一般作業流程進行需求評估及訪價，尚非全然不可信。

(五)復按政府採購法施行細則第38條係指「提供規劃、設計服務之廠商」、「代擬招標文件之廠商」、「提供審標服務之廠商」、「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商」或「提供專案管理服務之廠商」，於機關辦理該等服務有關之採購，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，如廠商僅提供預算書予機關至作採購預算書，有別於上開「提供規劃、設計服務」、「代擬招標文件」、「提供審標服務」、「因履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊」或「提供專案管理服務」，即無政府採購法施行細則第38條之適用，此有行政院公共工程委員會101年5月10日工程企字第00000000000號函在卷可參（見原審卷二第312頁），是本件被告陳申馳提供廠商即被告林登雨、王金川所製作之預算書等資料，供被告謝家豪、楊財興據以製作招標文件，惟依上揭說明，除被告林登雨僅係提供預算書予學校製作採購預算書，尚無政府採購法施行細則38條不得參加投標規定之適用外，被告謝家豪、楊財興實際上並未與林登雨、王金川、林天成為交往，亦不知悉上揭由被告鄧善愷、林榮鴻所交付之預算書或囑其向陳申馳取得之預算書為人製作，自亦無從事先審核林登雨等人不能參與投標，自不能僅以被告謝家豪、楊財興為採購案擬辦之人即認被告2人所為有違與政府採購法施行細則第38條之規定。

(六)至公訴意旨亦認被告謝家豪、楊財興未對採購物品確實比價、詢價而訂定底價，亦違反政府採購法第46條之規定。

惟按政府採購法第46條第1項「機關辦理採購，除本法另有規定外，應訂定底價。

底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員【核定】。」

條文明定「機關首長」始具核定底價之權限，被告謝家豪為萬寧國小總務承辦人、被告楊財興為東竹國小總務主任，均非機關首長，並無核定採購案件底價之權限，依謝家豪、楊財興於收到花蓮縣政府上開函示後之擬稿主旨、說明僅說明應公開招標並於92年3月底前結案，而林榮鴻僅批示「依法行政、如擬」，鄧善愷則全未批示，此外，依花蓮縣政府各項招標底價單（花蓮縣富里鄉東竹國民小學設備工程），其擬定底價之人固為楊財興，然「最後核定底價之人」則由校長林榮鴻於92年2月27日9時21分簽章。

且林榮鴻亦於92年2月26日以花蓮縣富里鄉東竹國民小學代表人身分出具「購辦財物委託書」委由花蓮縣政府統一採購中心全權代理本校行使購辦財物之招標事宜（見東竹卷第27頁）。

而鄧善愷則於92年2月26日以花蓮縣富里鄉萬寧國民小學代表人身分出具「購辦財物委託書」委由花蓮縣政府統一採購中心全權代理本校行使購辦財物之招標事宜。

（見萬寧卷第25頁）。

益徵萬寧國小校長鄧善愷、東竹國小校長林榮鴻均未曾授權被告謝家豪、楊財興「核定」底價，是被告謝家豪、楊財興等當無政府採購法第46條第1項規定之適用，亦核與貪污治罪條例第6條「明知違背法令」之構成要件不相符合。

(七)末查，萬寧國小校長鄧善愷、東竹國小校長林榮鴻既未曾授權被告謝家豪、楊財興「核定」底價，而萬寧國小校長鄧善愷、東竹國小校長林榮鴻確為最後核定底價之人（見萬寧卷第256頁、東竹卷第65頁），且被告謝家豪、楊財興2人確實分別因承辦期限緊迫，且於訪價過程亦碰到就擬採購之圖書、文具等有無從訪價之事實，致被告謝家豪自被告鄧善愷處收受被告陳申馳所交付之預算書及說明資料紙本後，即依被告鄧善愷指示向被告陳申馳取得電子檔，並依據上揭預算書編制預算及擬定招標文件呈報校長核示而進行萬寧國小之採購案；

而被告楊財興則逕以自被告林榮鴻處收受被告陳申馳所交付之預算書及說明資料紙本後，即依被告林榮鴻之指示依據上揭預算書編制預算及擬定招標文件呈報校長核示而進行東竹國小之採購案。

細究被告謝家豪、楊財興2人所為既係緣於行政上之疏忽，而被告2人之長官即校長鄧善愷、林榮鴻所為本案犯罪亦係各基於不確定故意而圖利他人，殊難逕以被告謝家豪、楊財興2人之行政疏失，恣意推論謝家豪、楊財興與其校長鄧善愷、林榮鴻間有何犯意聯絡，或行為分擔。

五、綜上所述，被告謝家豪、楊財興部分，依檢察官所舉之證據及本院調查證據之結果，尚難形成對被告謝家豪、楊財興有罪之確信，自屬不能證明被告犯罪，本於「罪證有疑，利於被告」之審判原則，自應對被告為有利之認定；

從而，原審判決所為被告謝家豪、楊財興2人無罪之諭知，並無不當，復揆以上開說明，可認此部分上訴為無理由，自應駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364、第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第6條第1項第4款、第10條第1項、第3項，刑法第2條第1項、第28條、第31條第1項、第37條第2項、第3項、修正前刑法第37條第2項，刑法施行法第1條之1判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
本判決被告謝家豪、楊財興部分依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
其餘部分均得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 李芸宜
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：惟謝家豪、楊財興2人部分應依刑事一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
卷宗代號
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│編號│卷宗封面                                  │簡  稱  │
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│ 一 │陳申馳等涉嫌案證據總表                    │調一卷  │
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│ 二 │林登雨中華民國97年9月10日調查筆錄         │調二卷  │
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│ 三 │臺灣花蓮地方法院檢察署98年度他字425號卷   │他字卷  │
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│ 四 │臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字4814號卷  │偵字卷  │
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│ 五 │花蓮縣富里鄉東竹國民小學函                │東竹卷  │
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│ 六 │花蓮縣富里鄉萬寧國民小學函                │萬寧卷  │
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表一、陳申馳花蓮第二信用合作社田浦分行000-000-000-0號支票帳戶
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│編│支票票號│金額  │發票日期    │ 背書人 │用途    │提示行庫帳號    │備註      │
│號│        │新臺幣│            │        │        │                │          │
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│1 │424414  │11萬元│92年3月10日 │葉志生  │清償葉志│花蓮第二信用合作│見調一卷第│
│  │        │      │            │        │生玉里住│社田蒲分社      │197-199頁 │
│  │        │      │            │        │家整修貨│00000000000000號│          │
│  │        │      │            │        │款      │甘瑞珍帳戶      │          │
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│2 │424415  │11萬元│92年3月11日 │葉志生  │不明    │花蓮第二信用合作│見調一卷第│
│  │        │      │            │        │        │社建國分社      │185-195頁 │
│  │        │      │            │        │        │00000000000000號│          │
│  │        │      │            │        │        │紀碧緞帳戶（黃新│          │
│  │        │      │            │        │        │傳使用）        │          │
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│3 │424450  │15萬元│92年5月31日 │葉志生  │支付挖土│第一銀行鼎泰分行│見調一卷第│
│  │        │      │            │        │機貨款  │00000000000號昇 │201-205頁 │
│  │        │      │            │        │        │賀貿易有限公司帳│          │
│  │        │      │            │        │        │戶              │          │
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│4 │424469  │25萬元│92年6月1日  │黃枝成  │葉志生向│花蓮第一信用合作│見調一卷第│
│  │        │      │            │        │黃枝成調│社自由分社40309 │237頁、偵 │
│  │        │      │            │        │借現金  │號李秀嬌帳戶    │字卷第91頁│
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