臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,101,聲再,11,20121029,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 101年度聲再字第11號
再審聲請人
即受判決人 林平寶
上列再審聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院97年度上訴字第36號，中華民國97年8月13日刑事判決（業經最高法院98年度臺上字第5060號判決以上訴違背法律上之程式駁回上訴而確定；
第一審判決案號：臺灣臺東地方法院95年度訴字第341號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第2753號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、再審聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人林平寶（下稱再審聲請人）因違反貪污治罪條例案件，經臺灣臺東地方法院以95年度訴字第341號、本院97年度上訴字第36號判決有罪，嗣經最高法院98年度臺上字第5060號判決以上訴違背法律上之程式駁回上訴確定。

惟再審聲請人認為上述判決其證據與事實確實違誤，且明顯為檢舉人掩蔽足以認定事實的直接證據及提供不實供詞誣告再審聲請人；

且有重要證物漏未審酌，及發現之新證據，均足以影響判決之結果，為此具狀聲請再審，理由如下：

（一）依據本院97年度上訴字第36號判決書（下稱系爭判決書）第3頁第1行「嗣因潘立於82年10月底調任行政院國軍退除役官兵輔導委員會太平榮譽國民之家（下稱太平榮家）會計室主任後，....分次繳回79年至83年6月未領榮民給與合計3,510,338元（其中1,717,638元係侵占附表一編號1至12公用財物所繳回之款項），並於90年調職時向法務部調查局臺東縣調查站提出檢舉，始查悉上情。」

判決書事實已明確敘明再審聲請人於79年7月至83年9月止擔任太平榮家榮民給與發放乙職期間對各堂隊繳來代保管之未領生活給與，除83年7、8、9月份外，均已在聯合清點後繳清，有83年7月19日所簽「以前年度未領給與報繳情形」可稽。

（二）重要證據漏未審酌部分：再審聲請人擔任職務為榮民給與發放業務，經管年度各月份榮民生活給與預算款之執行，所依據之預算額度由行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）核撥至太平榮家，再由會計室按收支程序簽發國庫支票給再審聲請人依規定作業轉發各堂隊，匯撥外住榮民等，其發放名冊為太平榮家管理榮民人事及資訊管理員所繕造，再審聲請人每月依合約協商農民銀行臺東分行，將應發給各堂隊榮民生活給與款分包，於每月2日由該行派員至太平榮家各堂隊，在政風、會計及該堂隊堂長、房、戶長監督下將該款發予各房、戶之榮民，通常在每月10日前即已完全發放完畢，之後再審聲請人即依據各堂隊當月份實際領發人數及金額統計彙整編製「太平榮家○年○月榮民（眷）給與印領清冊」，清冊計6種表報，榮民人數、人事、領發金額及其所屬堂隊均互相有勾稽，而且完成之表報（即結報表）均需送會堂隊、榮民人事、會計等單位核對簽章完成後，再向會計室審查辦理結報，結報時會計員依據月初預領發放款核算開出「轉帳傳票」，算出溢領或不足，並通知出納及再審聲請人於結帳當日務必繳回發放剩餘款，及支出發放不足款項予再審聲請人，以完成當月份榮民給與發放作業。

太平榮家對榮民給與發放作業向來嚴謹，每月發放之預算尚有退輔會監控，月結月清及年度決算均有上述會計憑證可查。

79年至83年榮民給與款被侵占4,128,541元，而長達十餘年均無人知曉，惟僅檢舉人潘立一人知而不報，豈非違常。

實者，檢調不願調查結報過程，亦或對事理不明，此重要證據漏未審酌，硬指再審聲請人侵占公款，是為司法不公。

（三）因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決部分： 1、系爭判決書第7頁（二）中記載「觀之該帳戶設定之印鑑式樣，須具備被告、蔣彥賓私章及太平榮家秘書室橢圓戳章始得提領帳戶內金額....所辯殊難採信。」

；

又系爭判決書第28頁3.第10行「足徵太平榮家於被告擔任出納期間，就預借之榮民給與款項並無編制內可供使用之帳戶....及於83年6月25日太平榮家秘書室帳戶結清銷戶後，以其個人帳戶作為收受未發放榮民給與款之用....。」

查「太平榮家秘書室」帳戶，係再審聲請人於79年甫入太平榮家擔任榮民給與發放業務時，因發現榮民將每月之發放榮民給與款以國庫支票指定再審聲請人為受款人，甚為不妥，於是向首長報告，遂經同意以「太平榮家秘書室」之名稱由榮家具公函向農民銀行臺東分行申請設立，是以該帳戶取代以前發放榮民給與承辦人均將該預發款存入私人帳戶，自由提存之弊端，該帳戶設置之功能，仍如往昔，隨時得以提款發放請領款之榮民，以免遭榮民因領款申請程序久等埋怨，存款責由秘書室主任蔣彥賓全權綜理負責。

該帳戶一直沒有設置收支紀錄帳簿，也沒有受會計、出納之管轄，惟在每次現金檢查時，才有核對其餘額與託管未領榮民給與人數及應領款是否相符，79年至83年間再審聲請人接受上級及榮家內部審核之現金檢查及抽查近達百次亦未曾有過絲毫不良紀錄，直至82年審計部駐審始認為該帳戶之設置不妥應予改正，遂以銷戶，將託管未領榮民給與清點款交出納，名冊移由會計室列管，作業極為清楚有序，何來私設帳戶？再審聲請人4年間尚不敢輕易提存私人款項與該帳戶有所混淆，惟再審聲請人於發放期間以私人會款墊付予上午上班時未及能向銀行提款而排隊等待之老榮民之給與款，純屬一片不捨的惻隱心態而墊發，嗣後再於結報前由該帳戶中提款換購台支表示該款已經歸還，就事實上與公款無涉，否則於月終又當如何結報及繳回應繳之剩餘款？再審聲請人所墊發款項諸如太平榮家現金轉帳傳票即可明瞭。

當時沒有行政程序法規範，只有遷就於舊有作業習性，以完成交付之作業為準，尚無侵占或挪用時限內作業款項，否則隨即為榮民所檢舉，又何能在移交後、仍繼續在榮家任職？ 2、再審聲請人為證明該「太平榮家秘書室」帳戶確實為取代當時因不願接受國庫支票以支付再審聲請人，又存放於再審聲請人私帳戶之作法所建議設置，且未受出納、會計之帳籍管轄之特殊帳戶，是以發現提出「經費現金結存月報表」，此表凡政府會計單位之出納於每月月終時，必須依單位現存之現金及銀行存款之各帳戶、號餘額分析其散總數於表中，並與會計結帳後之總額平衡，以表示機構月終財務帳款相符之報表。

換言之，「太平榮家秘書室」帳戶若為帳管帳戶，必然會出現79年至83年太平榮家的每個月終會計月報表本項表欄中，也就說明系爭判決書附表一編號1、3、4、5、7、9所認定「無證據顯示被告繳回」，確實被侵占無繳回，也說明該「太平榮家秘書室」帳戶為出納及會計單位所帳管。

反之，該帳戶沒有顯示於「經費類現金結存月報表」中，確屬太平榮家因發放作業需要，取代該待發款之保管存放於發放人私帳戶的因應作法而設置，其帳戶之提存係為發放作業所為，當視其作業當時有無確實作業、發放榮給、完成結報等，豈能以「無證據顯示被告繳回」認定公務公款被侵占？例如系爭附表一編號9再審聲請人於審計部駐審後，將「太平榮家秘書室」帳戶於83年6月25日向農民銀行臺東分行辦理註銷帳戶，其帳戶餘額855,351元結清後即繳交，聲證二附件一所清點託管之未領榮民給與款713,116元卻被認定侵占款，有違常理。

（四）因判決確實違誤，聲請再審部分：系爭判決書附表一編號11所指再審聲請人「在太平榮家侵占吳漢華83年6至9月份未領榮民生活給與款合計31,300元，無證據顯示再審聲請人繳回」。

又系爭判決書第20頁4.指摘再審聲請人83年7月19日清點79年至83年6月未領榮民給與報繳情形簽呈及附件並未將吳漢華83年6月未領款項列入該名冊中，所辯自難採信云云。

惟查83年7月19日之簽呈中說明附件一為當次清點尚代管應繳回之名冊，金額713,116元中已包含吳漢華83年6月份未領給與至為明確，附件二為79年至83年6月止每月隨當月份榮民給與（眷）印領清冊一併報結繳回彙整名冊，附件一、二即說明再審聲請人自79年至83年6月止發放期間全榮家各堂隊繳來託管的未領榮民給與在簽呈中已說明並繳回，至為明確，而吳漢華83年7、8、9月份之未領給與，再審聲請人辯稱在各該月份中已隨結報清冊一併繳回在案，檢調卻不為此調閱83年7、8、9月份之結報表以確認該款有無繳回。

檢舉人潘立對會計作業不諳，其作業均賴會計室工友梁小姐，事理不明常掩蔽事實，由榮家多次榮民遺產重複支付及榮民副食費帳面虧空等案遭政風查稽，因此調離至花蓮鳳林榮民醫院便可得知。

吳漢華之未領給與款先向調查站舉發為再審聲請人所侵占，嗣後又偽稱該款係再審聲請人委託接任該職務的王德祥繳回，明顯繳納方式為其所扭曲，然吳漢華83年6至9月份未領給與在證據上確實已繳會計室且亦支付吳漢華領回，判決仍認定該款被侵占，確實違誤。

（五）再審聲請人於95年10月28日遭羈押，95年12月26日起訴並以10萬元交保，96年3月16日在臺東市發生車禍，重創腦部，出院後在一、二審中並非對案情不爭議，著實無法恢復記憶為自己沒有侵占公款及詐領款的細節釐清聲辯。

審判中雖盡所能交付辯護人，然仍申辯無序，數度求助太平榮家，奈何檢舉人潘立又因事被調回榮家擔任原職務，再審聲請人遭停職身分，實無法取得當年存檔於會計單位的任何有利證據，二審判決後上訴三審又不符法律上訴程式駁回，入獄後潛心強復記憶，釐出事實關鍵，祈求得償清白。

（六）刑事訴訟應採嚴格證據主義，判決中斷然以「無證據顯示被告已繳回」作為再審聲請人公務侵占之證據，顯然將檢察官應負證明被告有罪舉證之責任丟給無法自證己罪的被告，以無證據顯示被告已繳回之消極事實，減輕院、檢之積極應舉證責任，其舉證原則顯然錯誤。

本案自始至終檢察官未對再審聲請人偵訊，均以調查站所錄製筆錄，並誤以再審聲請人「坦承不諱」，「對自己不利」等言詞，對再審聲請人在調查中所述之對事實因事隔多年，難復記憶，事實並沒有挪用或侵占公款，惟只有以私人款項墊入公款先行支付方便作業等語，均不理會及調查。

檢舉人於犯過遭調差離職時萌生報復意圖，僅以吳漢華、陳連生2榮民未領給與款之請領申請單提出檢舉，是在申請單核准多年後，榮民已亡故，始提出未支付遭侵占，顯然有違常理，檢舉人身為會計人員，其既能受申請領款案件擱置多年，亦能將已支付而留存會計單位多年之申請單再次提出舉告，如吳漢華之未領款即是如此，然調查單位相信檢舉事件，從無反方向相信再審聲請人，調查該款於何時繳交再審聲請人保管，其繳款收據何在？正如「無證據顯示被告已繳回」，反之檢舉人亦無「無證據顯示有哪些榮民之何年、何月應領款項未發放遭侵占。」

二、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰（一）原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。

（二）原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。

（三）受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。

（四）原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。

（五）參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。

（六）因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。

前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條定有明文。

次按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條復定有明文，是經第二審確定之有罪判決，而以足生影響於判決之重要證據漏未審酌之情形，為受判決人之利益，聲請再審者，須為不得上訴於第三審法院之案件，始得為之，若經第二審確定之有罪判決，本得上訴於第三審之案件，自不合於刑事訴訟法第421條得聲請再審之規定。

而法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之；

法院認為無再審理由者，亦應裁定駁回之，同法第433條、第434條第1項亦定有明文。

三、經查：再審聲請人雖以本件有重要證據漏未審酌為由聲請再審（詳前開聲請意旨（二）部分）。

惟按得以足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，為受判決人之利益聲請再審者，依刑事訴訟法第421條規定，以不得上訴於第三審法院之案件，且經第二審確定之有罪判決為限，已如前述。

本件聲請意旨（二）部分，再審聲請人所犯係81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，法定刑係無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，依刑事訴訟法第376條之規定，並非不得上訴第三審之案件（至於其餘涉犯之罪則為分別為現行貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，及刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，亦非不得上訴第三審之案件），揆諸上開規定，自不得以有足生影響於判決之重要證據漏未審酌為由，聲請再審，再審聲請人就聲請意旨（二）部分聲請再審，顯非法之所許。

四、再審聲請人雖又以因發現確實之新證據，足認受有罪判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決為由聲請再審（詳聲請意旨（三）部分）。

惟按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）2要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因。

而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「顯然性」涵義不符，自難採為聲請再審之原因。

又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因，是倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發現，不得執以作為聲請再審之原因（最高法院101年度臺抗字第843號裁定意旨參照）。

再審聲請意旨雖認其發現並提出「經費類現金結存月報表」之新證據（聲證五，見本院卷第89頁）。

然觀諸其所提出之「經費類現金結存月報表」、「行政院退除役官兵輔導委員會銀行（公庫）存款差額解釋表」，均係空白報表，其上並無任何紀錄或人員之簽章，且從未存在於卷內。

按其陳述，前開報表則係「凡政府會計單位之出納於每月月終時，必須依單位現存之現金，及銀行存款之各帳戶、號餘額分析其散總數於表中，並與會計結帳後之總額平衡，以表示機構月中財物帳款相符之報表」，從而前開所謂「新證據」既為政府機關月報表之空白格式，並非再審聲請人任職於太平榮家期間之月報表，其與本件之關連性不明，是否具有證據之適格，已有疑義。

且乃是事後提出，以圖證實在前開確定案件為有利之主張為真實，該證據是否為本院前開判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現者，而符合「嶄新性」（或稱「新規性」）之要件，更不無疑問。

況依聲請意旨所示，尚須調閱79年至83年太平榮家的每個月終會計月報表，並核對「太平榮家秘書室」帳戶是否出現在月報表上，以判斷該帳戶是否為列管帳戶，則顯非毋須經過調查，即足以動搖原判決，使再審聲請人受有利之裁判之證據，亦不符合「顯然性」（或稱「確實性」）之要件，再審聲請人據此提起再審，顯難認有理由。

再者，再審聲請人業於本院97年度上訴字第36號案件審理中聲請調查79年7月至82年7月間會計月報表及會計帳冊（見本院97年度上訴字第36號卷第88頁），經本院前開案件所捨棄不採。

於提起上訴時，上訴理由狀復載明「會計月報表及會計帳冊係永久保存，不可能遺失，會計月報表對於每月發放榮民生活給與之月領月結，月結月清，均記載詳實可以查明。

而會計帳冊對於出納發放榮民生活給與，先借支暫付款，迨發放完畢之後，每月月結金額以及未發完應歸墊金額均有登載可查。

然原判決卻未能調取上開報表及帳冊加以查證，遽而徒以支出而未回流之數字認定被告侵占，顯未盡職權調查能事。」

（見最高法院98年度臺上字第5060號卷第17頁）。

此亦經最高法院認並無應於審判期日調查之證據而未予調查等違法情形；

並認原審因待證事實並無不明瞭之處，未依聲請，另為無益之調查及說明，並無違背調查證據之必要性，縱未說明其毋庸調查之理由，既不影響於判決，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合（見最高法院98年度臺上字第5060號卷第128、129頁）。

則再審聲請人所提出，希望本院加以調查之會計月報表、帳冊等證據，既為本院前開案件捨棄不採，再經最高法院認毋庸加以調查，揆諸前開見解，亦非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。

五、再審聲請人雖復以因判決確實違誤，而聲請再審（詳聲請意旨（四）部分）。

惟按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種；

前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤而設，後者則為糾正原確定判決之違背法令，二者迥然有別。

為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款，或第421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。

至判決違背法令，則屬最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人得據以聲請再審之理由（最高法院101年度臺抗字第797號裁定意旨參照）。

經查：再審聲請人雖針對系爭判決附表一編號11所示侵占公有財物部分，指摘系爭判決有所違誤，惟此部分縱認有採證認事違反證據法則等違背法令之情形，亦屬原確定判決可否提起非常上訴之範疇，與聲請再審之事由無涉，是其此部分聲請再審程式亦顯非合法。

況此部分事實，業據本院系爭判決詳載憑以認定之理由（見本院97年度上訴字第36號判決書第15、16、19至21頁），再審聲請人不服提起上訴，最高法院亦認系爭判決此部分事實認定，業經原判決論斷甚詳，並無違法情形，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（見最高法院98年度臺上字第5060號判決第11、12頁），再審聲請人徒憑己意再為爭執，更難認符合再審之程式。

六、綜上所述，再審聲請人上揭聲請意旨，或因不符合刑事訴訟法第421條之規定而不合法，或因所提出之證據不足以認為有其據以聲請再審之刑事訴訟法第420條第1項第6款之原因而為無理由，或因聲請再審之程序顯然違背規定而為不合法，均應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 29 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中 華 民 國 101 年 10 月 29 日
書記官 溫尹明