臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,102,上訴,188,20150824,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第188號
上 訴 人
即 被 告 莊春祥
選任辯護人 曾泰源律師
上 訴 人
即 被 告 許進興
選任辯護人 張秉正律師
上 訴 人
即 被 告 鍾玉梅
上 訴 人
即 被 告 洪金耀
上 2人共同
選任辯護人 簡燦賢律師
邱劭璞律師
上 訴 人
即 被 告 王田明
選任辯護人 李志仁律師
籃健銘律師
上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第222號中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵字第6179號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於莊春祥、王田明有罪部分及鍾玉梅、許進興、洪金耀部分均撤銷。

莊春祥共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。

共同所得財物新臺幣肆仟捌佰元，應與鍾玉梅連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與鍾玉梅之財產連帶抵償之。

鍾玉梅共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。

共同所得財物新臺幣肆仟捌佰元，應與莊春祥連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與莊春祥之財產連帶抵償之。

洪金耀共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。

共同所得財物新臺幣壹萬零伍佰元，應與王田明連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與王田明之財產連帶抵償之。

王田明犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權參年，所得財物新臺幣伍萬柒仟參佰捌拾元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

又共同犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年。

共同所得財物新臺幣壹萬零伍佰元，應與洪金耀連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與洪金耀之財產連帶抵償之。

應執行有期徒刑捌年拾月，褫奪公權參年，所得財物新臺幣伍萬柒仟參佰捌拾元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；

共同所得財物新臺幣壹萬零伍佰元，應與洪金耀連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其與洪金耀之財產連帶抵償之。

許進興無罪。

事 實

一、莊春祥自民國91年8月間至95年7月間，擔任花蓮縣○○鄉○○○會（下稱○○鄉代會）主席；

鍾玉梅自91年間至94年間，及96年間迄99年8月間，先後擔任○○鄉代會○○代表；

洪金耀自95年間至99年4月間，擔任○○鄉代會○○代表；

王田明自82年2月間至101年6月間，擔任○○鄉代會秘書，其等均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。

莊春祥、王田明負有審核○○鄉代會預算動支、經費核銷等業務，王田明並承○○鄉代會主席及○○代表之命，負責與旅行社業者接洽○○鄉代會人員出國考察事宜。

又○○鄉代會依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第1、3項規定，編列每名○○代表每年最高可補助新臺幣（下同）5萬元之出國考察費用。

而莊春祥、鍾玉梅、洪金耀及王田明，自92年間起至96年間止，分別利用職務上出國考察之機會，而為下列犯行：㈠92年11月間，莊春祥、鍾玉梅及同為○○鄉代會○○代表之王金華、林榮輝、馬香蘭等5人及○○鄉代會組員林己正（上開6人均對王田明此部分犯行不知情）、王田明於92年度出國考察費額度均餘23,800元，王田明遂承莊春祥之命與翔宇旅行社有限公司（下稱翔宇旅行社）總經理邱玉林（對王田明此部分犯行不知情）洽詢該年度出國考察事宜，嗣決定上開人員將於92年11月中旬，以每人團費23,800元進行「馬新7日遊」國外考察相關事宜，並與翔宇旅行社簽立「馬新7日遊」國外旅遊定型化契約書。

另○○鄉代會○○代表黃憲（所涉違反貪污治罪條例等部分，另經花蓮地檢署檢察官為不起訴處分確定）於92年11月17日，向王田明表示其有意參與上揭團次出國考察，王田明則告知黃憲其於92年度之出國考察費補助額度尚餘5萬元，黃憲乃要求將該年度額度全部用於該次考察，且與翔宇旅行社簽立團費為5萬元之「馬新7日遊」國外旅遊定型化契約書。

王田明即將上開二份國外旅遊定型化契約書及行程表等資料交由林己正辦理後續預付團費事宜，並要求林己正為黃憲另簽擬1份預付團費簽呈。

林己正遂於92年11月17日，檢附上揭資料，分別簽呈表示擬由○○鄉代會「事務管理─國外觀摩旅費」預算科目項下預付莊春祥、鍾玉梅、王金華、林榮輝、馬香蘭、王田明及林己正，每人23,800元團費，共計166,600元及預付黃憲5萬元團費，經王田明轉呈莊春祥核可後，林己正則開立○○鄉代會公庫支票予翔宇旅行社，用以預付代墊上揭團員之團費，並取得翔宇旅行社所開立各團員之旅行業代收轉付收據。

後因不明原因，王田明再與邱玉林洽商，將行程改為「馬來西亞海中天5日遊」，惟未與邱玉林重行議定「馬來西亞海中天5日遊」之每人團費價格，亦未就「馬來西亞海中天5日遊」另行簽立國外旅遊定型化契約書。

嗣黃憲因故未隨該團次於92年11月20日至24日間赴馬來西亞考察，且莊春祥、鍾玉梅、王金華、林榮輝、馬香蘭、王田明及林己正因更改行程致實際團費未達23,800元，故翔宇旅行社職員何碧珠依實際支出計算退費款，分別計算出黃憲部分得退36,700元，莊春祥、鍾玉梅、王田明部分各得退2,840元，馬香蘭、林榮輝部分各得退3,200元，林己正部分得退2,960元，王金華部分得退2,800元，合計57,380元。

詎王田明明知該次出國考察行程之團費均已先由○○鄉代會公庫預付代墊，前開退費款項均應退還繳回○○鄉代會公庫，不得退費予黃憲及其他團員，竟基於意圖為自己不法所有，利用職務上之機會詐取財物之犯意，利用辦理○○鄉代會上開出國考察，翔宇旅行社因黃憲未隨團出國及前開「馬新7日遊」更改為「馬來西亞海中天5日遊」得辦理退費之機會，將翔宇旅行社不詳職員於92年12月1日前某日交付之上開退費共計57,380元留存己用，未將之依法辦理繳庫核銷，並利用不知情之林己正於92年12月2日，以翔宇旅行社開立之前開旅行業代收轉付收據，製作○○鄉代會會計粘貼支出憑證用紙，分別登載「沖收出國考察費」及「沖收黃憲代表出國考察費」等事項，呈交王田明審核後轉呈莊春祥之機會，隱匿翔宇旅行社已辦理退費並交付予其收受之事實，逕行在上開支出憑證用紙上蓋「秘書王田明」職章，及登載「沖付黃憲代表出國旅費50,000元」及「沖付出國旅費166,600元」等事項在其職務上所掌之○○鄉代會支出傳票上，再將上開支出憑證用紙及支出傳票呈交不知情之莊春祥核章同意沖銷後，由林己正在會計帳上登錄沖銷上揭2筆團費預付款，致○○鄉代會誤以為前揭預付款均已用於支付上開○○鄉代會之「馬新7日遊」國外考察，王田明因而詐得前開應繳回而未繳回○○鄉代會之退費款57,380元得逞。

㈡93年年底某日，莊春祥、鍾玉梅與馬香蘭（對莊春祥、鍾玉梅下列犯行不知情）討論，擬於93年12月12日至15日赴日本進行「沖繩4日遊」出國考察，並由莊春祥負責與旅行業仲介人員楊璽樺（對莊春祥、鍾玉梅此部分犯行不知情）接洽出國考察相關事宜。

洽妥後，莊春祥將該考察團國外旅遊定型化契約書及行程表等資料交由林己正（對莊春祥、鍾玉梅此部分犯行不知情）負責後續辦理預付團費事宜。

林己正於93年12月6日檢附上揭資料，簽呈表示擬由○○鄉代會「事務管理─國外旅費」預算科目項下預付莊春祥、馬香蘭與鍾玉梅每人各25,000元，共計75,000元之出國考察費用，經莊春祥核可後，林己正即開立○○鄉代會公庫支票交付天海旅行社，用以預先代墊上揭團費，並取得萬達旅行社有限公司高雄分公司（下稱萬達旅行社，因天海旅行社團員不夠，因此與萬達旅行社併團）所開立之旅行業代收轉付收據。

嗣該團考察期間因故延後於93年12月28日至31日間出國考察，然在出團前10日許，鍾玉梅為照料生病之配偶黃呈光，乃告知莊春祥其無法隨團出國考察，請莊春祥向旅行社要求退費，並將退費款項交付鍾玉梅。

詎莊春祥、鍾玉梅2人均明知該次出國考察行程之團費均已先由○○鄉代會公庫預付，旅行社就鍾玉梅未隨團出國之退費款項應退還繳回○○鄉代會公庫，不得退費予鍾玉梅，竟共同基於意圖為鍾春梅不法所有，利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，利用辦理○○鄉代會上開出國考察，被告鍾玉梅因未隨團出國而得辦理退費之機會，由莊春祥出面與楊璽樺協商辦理退費，經楊璽樺計算後，於94年1月6日簽發受款人為鍾玉梅、票面金額4,800元之退費支票1紙，交付莊春祥轉交與鍾玉梅，鍾玉梅則於94年1月7日前往鳳榮農會信用部辦理託收該張支票，將楊璽樺所交付之退費款項4,800元留存己用，並利用不知情之林己正於94年1月7日，以萬達旅行社開立之前開旅行業代收轉付收據，製作○○鄉代會會計粘貼支出憑證用紙，登載「沖銷三位代表出國旅費」等事項，呈送不知情之王田明在上開支出憑證用紙上核章，並依該支出憑證用紙及收據，製作○○鄉代會支出傳票後，將支出憑證用紙及支出傳票呈與莊春祥審核之機會，由莊春祥隱匿旅行社已辦理退費交付鍾玉梅收受而未另行依法辦理繳庫沖銷之事實，逕行予以核章同意沖銷後，由林己正在會計帳上登錄核銷整筆預付款75,000元，致○○鄉代會因此陷於錯誤，誤以為前揭預付款均已用於上開○○鄉代會「沖繩4日遊」國外考察經費，使鍾玉梅因而詐得前開應繳回而未繳回○○鄉代會之退費款4,800元得逞。

㈢96年3月前某日，○○鄉代會○○代表決定於96年3月15日至19日間赴中華人民共和國，進行「桂林、恭城5日遊」出國考察，王田明遂承時任○○鄉代會主席許進興（對於王田明、洪金耀此部分犯行不知情）之命，與翔宇旅行社人員接洽相關事宜。

洽妥後，王田明將考察團國外旅遊定型化契約書、行程表及團員名冊等資料交由林己正（對王田明、洪金耀此部分犯行不知情）辦理後續預付團費事宜。

林己正於96年3月1日，檢附上揭資料，簽呈表示擬由○○鄉代會「議事管理─國外旅費」預算科目項下預付許進興、洪金耀、王田明及同為○○鄉代會○○代表王金華、顏樹雄等5人（後列二人對王田明、洪金耀此部分犯行均不知情），每人團費各23,000元，共計115,000元，經許進興核可後，林己正則開立○○鄉代會公庫支票予翔宇旅行社，用以預先代墊上揭團員之團費，並取得翔宇旅行社所開立各團員之旅行業代收轉付收據。

在該團出國前某日，洪金耀即告知王田明其無法出國考察，日後洪金耀確未隨團出國。

嗣該團次返國後，洪金耀即要求王田明向翔宇旅行社詢問洪金耀退費事宜，詎洪金耀、王田明2人均明知該次出國考察行程之團費均已先由○○鄉代會公庫預付代墊，翔宇旅行社就洪金耀未隨團出國之退費款項應退還繳回○○鄉代會公庫，不得退費予洪金耀，竟共同基於意圖為洪金耀不法所有，利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，決定待翔宇旅行社辦理退費後，交與洪金耀收取，而不繳回○○鄉代會公庫，利用○○鄉代會辦理上開出國考察，被告洪金耀因未隨團出國而得辦理退費之機會，由王田明出面與翔宇旅行社總經理邱玉林協商辦理退費事宜，經計算後邱玉林表示可退費10,500元。

嗣並利用不知情之林己正於96年3月23日，以翔宇旅行社開立之前開旅行業代收轉付收據，製作○○鄉代會支出憑證黏存單，登載「沖銷主席等5人出國旅費」事項，呈送王田明轉呈許進興審核之機會，由王田明隱匿翔宇旅行社就洪金耀未隨團出國得辦理退費10,500元之事實，逕行在上開支出憑證黏存單上核章，並登載「沖銷主席等5人出國旅費115,000元」等事項在其所掌之○○鄉代會支出傳票上，再將上開支出憑證黏存單及支出傳票呈交不知情之許進興核章同意沖銷後，由林己正在會計帳上登錄核銷上揭整筆團費預付款115,000元（○○代表與行政人員考察費係記載於不同科目），致○○鄉代會因此陷於錯誤，誤以為前揭預付款均已用於上開○○鄉代會「桂林、恭城5日遊」國外考察經費。

嗣翔宇旅行社職員於96年5月24日將上開退費現金10,500元交付王田明，王田明遂依其與洪金耀之前開約定，將該退費10,500元轉交予洪金耀，而未將該退費款項依法辦理繳庫沖銷，使洪金耀因而詐得前開應繳回而未繳回○○鄉代會之退費款10,500元得逞。

二、案經法務部調查局東部地區機動工作站（下稱東機組）移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

壹、原審判決關於被告莊春祥、王田明被訴對於職務上行為收受賄賂罪嫌無罪部分，未據檢察官上訴，是本院僅就被告莊春祥、鍾玉梅、許進興、洪金耀、王田明就原審判決其等有罪上訴部分而為審理，先予敘明。

貳、證據能力：

一、被告莊春祥、鍾玉梅、洪金耀部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本案被告莊春祥及其辯護人曾泰源律師與被告鍾玉梅、洪金耀及其等之辯護人簡燦賢律師等人，對於檢察官所提出證據（包括供述及非供述證據）之證據能力，於本院準備程序中分別表示沒有意見或同意有證據能力等語（見本院卷二第236頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

二、被告王田明部分：㈠按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

此所謂「具有較可信之特別情況」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否「具有較可信之特別情況」而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院101年度台上字第4245號判決意旨參照）。

被告王田明及其辯護人於本院準備程序中爭執證人莊春祥、林己正、邱玉林、何碧珠、黃憲、鍾玉梅、馬香蘭、王金華、林榮輝、許進興、洪金耀等人於調查站詢問時陳述之證據能力（見本院卷二第236頁背面，原審卷一第93至97頁）。

經查：⒈證人莊春祥、林己正、邱玉林、何碧珠、許進興、洪金耀等於調查筆錄內容，與其等於原審審理時所證述之內容部分有所不符，而其等於原審審理時以證人身分傳喚到庭進行交互詰問，均未爭執調查站詢問時所為證述，有何違反真意或以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或調查筆錄記載與其證述內容有不符之處等證明力明顯過低瑕疵之情形（見原審卷一第113頁），本院衡酌其等與被告王田明各有多年同事情誼，且其等調查筆錄之製作時點距離本件案發時間較為接近，受其他外力干擾變更證詞之情形較低等情，認前揭證人於調查站詢問時之證述，相對具有較可信之特別情況（詳後所述），且為證明被告王田明犯罪事實存否所必要，依前揭規定，應認均有證據能力。

⒉又本判決並未援引黃憲、鍾玉梅、馬香蘭、王金華、林榮輝等人於東機組詢問中之證述用以證明被告王田明之犯罪事實，爰不予論述其證據能力。

㈡另卷附翔宇旅行社分房表1張（見東機組證據卷第30頁），係屬翔宇旅行社業務上所製作之紀錄文書，業經證人邱玉林、黃棣媛、何碧珠確認無訛，具相當之真實性擔保，被告王田明及其辯護人並未具體指明上開分房表有何「顯有不可信之情況」存在，則依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自得為證據。

㈢末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本案被告王田明及其辯護人，對於檢察官所提出證據（包括供述及非供述證據）之證據能力，除前開爭執部分外，於本院準備程序中表示沒有意見等語（見本院卷二第236頁背面，原審卷第一第93至97頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

三、被告許進興部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

本判決就諭知被告許進興無罪部分（詳後述）所援用供述及非供述證據之證據能力，爰均不予論述。

乙、實體方面：

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實欄㈠部分：㈠訊據被告王田明矢口否認有何利用職務上機會詐取財物犯行，辯稱：伊真的沒有收到旅行社的退費，在檢察官訊問中伊已多次強調印象中沒有收到這些退費，旅行社根本未交付這些款項予伊，伊係依據規定核銷，並未詐領財物，且只有5萬多元而已，原審量刑亦過重云云；

辯護人辯稱：⑴就92年11月20日「馬來西亞海中天5日遊」考察行程部分，翔宇旅行社負責人黃棣媛、會計何碧珠、總經理邱玉林及業務余柔慕等人均證稱並無退費之印象，且如有退費之情形，亦會開立支出證明單予團員，請團員簽名俾憑辦理，然卷附資料內並無任何支出證明單，互核扣案日記帳亦均無退費紀錄之記載，且依財政部北區國稅局花蓮分局函文可知，營業人如遇有銷貨退回或折讓而退回買受人之營業稅額，應於事實發生之當期減扣之，而依翔宇旅行社92年10月及12月間營業人銷售額與稅額申報書（401表），其「銷貨退回或折讓」亦查無任何進項憑證或記載，其報稅資料亦無退費之記載，且關於同案被告洪金耀退費部分，旅行社係回國後逾2個月方才退費，與證人黃棣媛證述旅行社一般退費之時間相符，本件卻於團員回國不到一週的時間，旅行社即辦理退費，顯然不合常情，足證翔宇旅行社就該次出團並無退費之情事。

⑵依翔宇旅行社業務余柔慕之證述及翔宇旅行社95年2月13日至同年4月21日止之日記帳所載，「95年張家界5日考察行程」中，翔宇旅行社並未就代表馬香蘭取消行程部分辦理退費，另翔宇旅行社會計何碧珠、總經理邱玉林亦均證稱翔宇旅行社除上開馬香蘭之情形外，尚有本應辦理團費退費但未辦理之情形，顯見被告王田明所稱未收取退費等情應認屬實。

⑶翔宇旅行社負責人黃棣媛、會計何碧珠、總經理邱玉林就本案於原審證述時，就所訊問之事項多以假設語句，或依過往經驗陳述回應詰問之內容，並非就本案所確知之事實而為陳述，依其等之證述內容並無從認定本案之犯罪事實，且依黃棣媛、何碧珠之證述內容，其等並未指證有退費予被告王田明，且依其等證述翔宇旅行若有退團費時之退費流程，及起訴書所載犯罪事實二中鍾玉梅之退費流程，可知其退費可能由團員或其他之人收受，並非交給被告王田明收受，顯見被告王田明並無收受退費之事實。

⑷被告王田明於調查或偵查中就本案翔宇旅行社有無退費乙節，確係無任何退費之印象，且所回應之內容，係以假設性語句而為應答，甚至為求滿足調查員而為非出於個人經驗之陳述，亦有鈞院勘驗筆錄可佐，且依其所言內容，經互核卷內相關證物並勾稽翔宇旅行社負責人黃棣媛、會計何碧珠、總經理邱玉林及業務余柔慕之證述，亦查無退費之實情，足堪認定被告王田明於調查與偵訊之陳述並無確實性，無從作為本案對被告王田明不利認定之基礎。

⑸又若辦理出國考察行程遇有團費退費之情形，經辦單位應另以退費或繳庫等證明為原始憑證，另行造具收入傳票之記帳憑證，憑此記帳、沖銷入帳，至於先前已支付之費用仍應依原支出證明單之原始憑證，製作支出傳票作為記帳憑證，以辦理支付、沖銷，二者屬不同之沖銷會計程序，不容混淆，此由行政院主計總處函覆鈞院之函文所載：「倘有退費情形，則依業務（經辦）單位取具之退費等證明文件，以及款項已繳納出納單位或公庫等相關證明單據，造具傳票入帳」，及會計法第51、52、53、58條等及「公款支付實現及處理應行注意事項」第2點等規定可知。

起訴書及原審以錯誤之會計核銷程序，認被告王田明就辦理預付團費之沖銷程序涉嫌登載不實公文書復持以行使之犯行，顯係誤解，足徵被告王田明並無不實登載而施用詐術以圖己利之情形。

⑹另依92年「馬來西亞海中天5日遊」考察行程中翔宇旅行社開立旅行業代收轉付收據予莊春祥、鍾玉梅、王金華、林榮輝、馬香蘭、王田明、林己正、黃憲及其他出團團員等人，及96年「桂林、恭城5日遊」考察行程中翔宇旅行社開立旅行業代收轉付收據予許進興、洪金耀、王田明及其他出團團員等人，並參以翔宇旅行社負責人黃棣媛、會計何碧珠均證稱若有退費係由該旅行社承辦人親自退給當事人、團員、代表，或由對方承辦人員轉交給當事人、團員、代表等語，可知旅行社縱有退費，乃係欲將溢收費用退還給團員個人，故該等退費應為旅行社與團員個人間之私人費用返還，其性質非屬公款或公用財產，縱認被告王田明有居間轉交之情形，依其退費轉交之法律關係，實與其所辦理經費核銷之職務全然無涉，更無利用職務上機會之作為可言，應無從成立利用職務上機會詐取財物罪云云。

㈡經查：⒈○○鄉代會於92年11月間以成員莊春祥、鍾玉梅、王金華、林榮輝、馬香蘭、林己正、被告王田明等人，每人團費23,800元與翔宇旅行社簽立「馬新7日遊」契約（92年11月20至26日），後因不明原因該行程變動為「馬來西亞海中天5日遊」行程（92年11月20至24日），整個經過均為被告王田明與翔宇旅行社洽談，其中黃憲於92年11月17日告知王田明與林己正，表示希望隨同該團次出國參訪，而由黃憲與翔宇旅行社簽訂「馬新7日遊」契約，黃憲之團費則為50,000元，林己正於92年11月17日分別簽擬由○○鄉代會「事務管理－國外觀摩旅費」預算科目項下，預付前揭莊春祥等7人團費總計166,600元及預付黃憲團費50,000元之簽呈，呈送被告王田明轉呈莊春祥核示，經莊春祥核可後，再由林己正以開立○○鄉代會公庫支票予翔宇旅行社之方式，預付前述出國考察旅費，並取得翔宇旅行社所開立之代收轉付收據，嗣黃憲因故未隨團出國，其後該參訪團員返國後，林己正即依該代收轉付收據製作○○鄉代會會計黏貼支出憑證用紙，表示要核銷本次出國考察旅費而呈送被告王田明，被告王田明除在該黏貼支出憑證用紙上蓋章外，亦據此在其職務上製作之支出傳票上記載核銷本次出國考察旅費，並轉呈莊春祥審核，經莊春祥核可後蓋章同意核銷，由林己正在會計帳上登錄核銷此出國考察費用等情，業經證人莊春祥、林己正、黃憲分別於東機組詢問及偵審中證述明確（見臺灣花蓮地方法院檢察署99年度他字第211號卷一【下稱他卷一】第173至189頁、臺灣花蓮地方法院檢察署99年度他字第211號卷二【下稱他卷二】第106至119、204至210頁，原審卷一第366至386頁、原審卷二第132至143頁），且為被告王田明所不爭執，復有○○鄉代會及黃憲分別與翔宇旅行社簽立之國外旅遊定型化契約、馬新7日遊說明資料、馬來西亞海中天5日遊說明資料、○○鄉代會簽呈、○○鄉代會會計黏貼支出憑證用紙、旅行業代收轉付收據、○○鄉代會支出傳票、○○鄉代會歲出計畫說明提要與各項費用明細表（國外旅費明細）、莊春祥、鍾玉梅、王金華、林榮輝、馬香蘭、黃憲、林己正、被告王田明之入出境資料附卷可稽（分見東機組證據卷第10至29頁、花蓮地檢署99年度聲搜字第1號卷第24、25、27至33、35至38頁），此部分事實堪信為真。

⒉本件翔宇旅行社確因旅遊行程變更及代表黃憲未隨團出國而辦理退費57,380元，並將該退費57,380元交付被告王田明收受：⑴證人何碧珠於99年3月9日在東機組詢問中證稱：伊在翔宇旅行社擔任會計，除了負責會計業務外，還要兼作辦證件、買機票、辦簽證、團體旅遊及收款等業務。

若參加出國行程的團員已經繳交全部費用後，在出國前臨時取消行程，翔宇旅行社主要依照旅遊契約書扣除沒收金額後，再辦理退費，另外也會視相關情況來考量要沒收多少金額，再重新計算退還團員的費用。

○○鄉代會馬新7日遊的代收轉付收據是黃棣媛開立的，因為上面是她的字，伊只是依規定蓋章，她先將團費收齊後交給伊，伊再存到翔宇旅行社帳戶內。

因為時間久遠，伊已不記得何以馬新7日遊會改為馬來西亞海中天5日遊等語（見他卷一第131頁背面、132、133、134頁）；

嗣於99年3月9日偵查中證稱：一般而言，翔宇旅行社收取費用後，就會依照合約上的金額開立代收轉付收據，馬新七日遊的收據是老闆娘（即黃棣媛）開的，上面蓋的是伊的章，應該是由伊承辦等語（見他卷一第165、166頁）；

復於99年3月16日在東機組及偵查中證稱：伊不清楚為何馬新7日遊會改為5日行程，而該5日行程的分房表是伊繕打的，傳真給旅行社領隊吳貞儀，告訴他這個團有哪些成員及如何分配房間。

至於其他以鉛筆書寫的文字及數字，是利用該表團員名冊來記載各團員的退費資料，該表上記載莊春祥「-2840」、馬香蘭「-3200」、林己正「2960」、王金華「-2800」、林榮輝「-3200」、鍾玉梅「-2840」、王田明「-2840」等數字，是代表退費的金額，其中林己正的退費沒有記載到負號，是伊筆誤，該團團員退費金額總計57,380元，與該表記載57,380是相符的，可知林己正部分未有負號是伊筆誤。

而團員間退費有差異，可能是因為團員搭乘火車的起站點不一樣，如該團的說明會資料就有記載，火車起、終點有瑞穗、鳳林及志學，至於退費原因由於時間久遠伊不是很清楚，但根據現有資料判斷，該團原本是馬新7日遊，又改為馬來西亞5日遊，行程少二天，食宿一定有變化，伊當時根據實際支出計算出每人可以退費的金額，並記載在該分配表上，用以方便日後退錢給團員。

而黃憲部分為何是退36,700元伊忘了，但依據現有資料（即分房表記載），因為他臨時加入該團，所以另外幫他買機票6,500元加950元的稅以及簽證800元，伊等向黃憲收取8,800元的機票與簽證成本，分房表另外還有註記「+1000～1500」，應該就是伊等要向黃憲收取的手續費或利潤，加起來共為10,300元，至於剩下的3,000元差額，應該就是第1天的食宿不能退費的部分。

這些退費計算的時間點伊忘了，但依照伊等的作業流程判斷，伊應該在出團前就計算好了。

另外根據經驗伊等退費都是以現金退費，而退費時點有三個，一個是出發前，在說明會由領隊或業務當場退還給出席的團員，沒出席的則請對方承辦人員代轉。

第二個是在出團當天將每個團員的退費款，以現金分別裝在寫有個別團員姓名的信封袋裡，請領隊代為轉發。

第三個是回國後，由伊等旅行社有空人員，親自將全部款項統一交給對方承辦人員轉交或通知團員來領。

因為時間久遠伊忘記本團退費的交付方式，但因為○○鄉代會都是被告王田明負責與伊等接洽，所以如果是最後一種方式，便是將該筆72,380元（含起訴事實所載給付莊春祥10,000元與王田明5,000元，此部分業經原審判決無罪確定）交給被告王田明代轉，至於是何人負責，伊忘記了。

因為伊等旅行社退費是以現金方式支付，而伊負責保管公司現金及記帳，為了讓老闆知道公司每天收支情形，伊每天都會將收支如實記載在日記帳上，所以該筆72,380元伊會記載在日記帳上，伊等公司留存最早的日記帳是從92年12月1日開始，如果被扣押的日記帳上沒有記載該筆款項，就表示該筆款項是在92年12月1日前退的，至於之前的日記帳伊有再找過，但確實找不到，就表示已經銷毀，且本件退費因為是請被告王田明代轉，翔宇旅行社與被告王田明常有業務往來，由於熟識而信任他，所以不會請他簽立表示收到退費的支出證明單等語（見他卷二第242至244頁、第252至254頁）；

再於102年4月22日原審交互詰問中證稱：依據現有資料，因為馬新7日遊代收轉付收據上面有伊的章，所以本件○○鄉代會馬新7日遊部分應該是伊負責的，也有經手團費收取及退費，伊等會按照契約書的費用去結算，伊覺得本團有可能契約是簽7日，但後來改5日時，契約沒有跟著改。

伊等一般出團前會寫分房表，本件分房表上記載負數的阿拉伯數字有可能是代表從7日出國行程，改為5日出國行程而扣除的金額，通常伊等會將扣除的金額交給○○鄉代會經手的人。

雖然伊等退費會開立支出證明單給客人簽收，但也有可能沒有開，而且支出證明單上面是否記載退費事由，是每個人的習慣，伊有時會寫，有時會忘記。

翔宇旅行社對於臨時未出團的情形，不一定每次都照定型化契約來退旅費。

伊對於本件馬新7日遊的回憶，已在調查站與檢察官偵查時陳述較為清楚，本件團費在出國前就已經交給翔宇旅行社，伊於99年3月16日在東機組及地檢署證稱退費的時點以及退費72,380元給被告王田明等內容都是實在的，如果有人承認有收到伊所製作的分房表上記載的錢，那表示翔宇旅行社確實有照分房表的記載退費給代表會等語（見原審卷二第78至85、94、95頁）。

則依證人何碧珠前開於東機組、偵查及原審之證述，就本件翔宇旅行社承攬○○鄉代會「馬新7日遊」為其所經辦，其已依卷附分房表之記載就莊春祥、馬香蘭、林己正、王金華、林榮輝、鍾玉梅、王田明部分辦理退費金額共計57,380元，並連同分房表上所載給付莊春祥10,000元、王田明5,000元部分，總計72,380元交給被告王田明代轉等情，前後所述大致相符，且有卷附分房表及翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據附卷可憑（見東機組證據卷第19至25、30頁），應堪採信。

至證人何碧珠嗣於原審證稱通常伊等會將扣除的金額交給○○鄉代會經手的人，即被告王田明、林己正或林寶如，本件伊交給誰忘了，只知道是交給代表會的人云云，應係事後迴護被告王田明之詞，不足採信。

⑵證人邱玉林於99年3月15日東機組詢問時證稱：翔宇旅行社承攬○○鄉代會出國考察團，是由被告王田明與伊等接洽，如果翔宇旅行社要退費給○○鄉代會，金錢往來都是透過被告王田明，所以退費也是交給被告王田明，伊等都是將退費以現金方式交給被告王田明去處理。

本件黃憲並未隨同參加○○鄉代會的馬來西亞海中天5日遊，依據何碧珠給伊的分房表資料，何碧珠在黃憲該列寫「-36700」、莊春祥、馬香蘭等列寫「-2840」、「-3200」，合計「-57380」，下面又寫「另給10000＋5000」，合計「-72380」，何碧珠在電話中告訴伊，這表示當時翔宇旅行社有退給黃憲團費36,700元；

莊春祥、馬香蘭等團費分別2,840元、3,200元不等，合計57,380元，另外又給被告王田明15,000元，總計要退72,380元，這筆錢應該也是以現金交給被告王田明等語綦詳（見他卷二第153、156頁）；

嗣於99年3月15日偵查中證稱：翔宇旅行社承攬○○鄉代會出國考察團，都是由被告王田明與伊等接洽，如果需要退費給團員，○○鄉代會那邊也是由被告王田明處理，本件黃憲沒有隨同出國，翔宇旅行社有退了36,700元，公司整筆退給○○鄉代會，通常我們是退現金，送到○○鄉代會給被告王田明等語明確（見他卷二第183、184頁），核與證人何碧珠前開證述之情節相符，參以證人邱玉林於原審亦證稱伊前揭於東機組及偵查中所證述之內容均根據事實回答等語（見原審卷二第286、287頁），足徵證人邱玉林上開證述，應堪採信。

至證人邱玉林嗣於原審證稱分房表上記載負號的數字，一般是表示欠費的情況，但不知道是誰欠誰云云，顯係事後迴護被告王田明之詞，不足採信。

⑶被告王田明於99年3月9日偵查中供稱：如果有代表符合退費資格，伊會幫代表去跟旅行社協商退費，本件黃憲沒有出國部分，伊還是核可他出國的沖銷，因為他有提出旅行社的代收轉付收據，並未向黃憲請求返還已付之團費等語（見他卷一第231、232頁），嗣於99年3月15日在東機組詢問中供承：（經東機組人員提示翔宇旅行社分房表）該單據是翔宇旅行社辦理馬新7日遊變更為馬來西亞海中天5日遊的退費，翔宇旅行社退2,840元給伊，是因為出國考察7天改為5天，是差價的退費，伊確實不應該明知翔宇旅行社有退2,840元給伊的情形下，還用代收轉付收據核銷。

翔宇旅行社確實有退費，也有用旅行社開立之收據核銷，伊承認這個錯誤等語（見他卷二第217、218頁），復於99年3月15日偵查中供承：伊知道出國考察費用要實報實銷，也知道黃憲的團費已經超過實際團費，由翔宇旅行社分房表記載，翔宇旅行社有辦理馬來西亞海中天5日遊退費，伊確實有拿到退費2,840元，這個錢伊沒有繳回國庫，這部分伊認罪。

退費部分伊是翔宇旅行社的聯繫窗口，伊對原本馬新7日遊行程，翔宇旅行社退費72,380元，而伊讓不實單據核銷部分沒有意見等語（見他卷二第234至236頁，本院卷二第75至80頁勘驗筆錄）。

則依被告王田明前開供述，核與證人何碧珠、邱玉林所證稱翔宇旅行社承攬○○鄉代會出國考察團，係由被告王田明與伊等接洽，辦理退費給團員亦由被告王田明處理，翔宇旅行社因馬新7日遊出國考察7天改為5天，退費2,840元予被告王田明等情相符，而被告王田明又於前開東機組詢問及偵查中供承其有收受翔宇旅行社退費之2,840元等語明確，參以證人莊春祥於原審證稱伊確實有拿到證人何碧珠所製作分房表上所載之10,000元，但記不起來是誰交付給伊，另伊未收到該分房表上所載之2,840元等情（見原審卷二第403至405頁），益足徵證人何碧珠、邱玉林前開所證稱翔宇旅行社就所承攬之○○鄉代會馬新7日遊出國考察行程，曾依證人何碧珠所製作之分房表上記載之金額辦理退費，並將退費57,380元，加計該分房表上所載給付莊春祥10,000元、王田明5,000元部分（此15,000元部分業經原審判決無罪確定），總計72,380元交給被告王田明轉交等情，應堪採信。

⑷綜上，翔宇旅行社就所承攬之○○鄉代會馬新7日遊出國考察行程，因不明原因改為馬來西亞海中天5日遊，及黃憲因故未隨團出國，經計算後，翔宇旅行社確有依證人何碧珠於分房表上之記載辦理退費予莊春祥2,840元、馬香蘭3,200元、林己正2,960元、王金華2,800元、黃憲36,700元、林榮輝3,200元、鍾玉梅2,840元、王田明2,840元，且將該筆退費共57,380元交付被告王田明之事實，應堪認定。

⑸按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例暨90年度台上字第6078號、95年度台上字第1366號判決意旨足參）。

因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。

本院綜合證人何碧珠、邱玉林、莊春祥之前開證述及被告王田明之上開供述，認翔宇旅行社就所承攬之○○鄉代會馬新7日遊出國考察行程，確曾辦理退費，並交付退費款共計57,380元予被告王田明收受，依上開說明，自屬合法。

辯護人所辯依證人黃棣媛、何碧珠、邱玉林、余柔慕於原審之證述，不足以證明翔宇旅行社有辦理退費，及被告王田明有收受退費之事實云云，自非可採。

又被告王田明確於99年3月15日偵查中供承：伊知道出國考察費用要實報實銷，也知道黃憲的團費已經超過實際團費，由翔宇旅行社分房表記載，翔宇旅行社有辦理馬來西亞海中天5日遊退費，伊確實有拿到退費2,840元，這個錢伊沒有繳回國庫，這部分伊認罪。

退費部分伊是翔宇旅行社的聯繫窗口，伊對原本馬新7日遊行程，翔宇旅行社退費72,380元，而伊讓不實單據核銷部分沒有意見等語，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷二第75至80頁），辯護人所辯被告王田明於偵查中所回答之內容，係以假設性語句而為應答云云，顯非可採。

另本案翔宇旅行社係於92年12月1日前辦理退費並交付與被告王田明，則扣案翔宇旅行社92年12月1日後之日記帳未登載該退費記錄，自屬正常，且證人何碧珠已證稱翔宇旅行社與被告王田明常有業務往來，由於熟識而信任他，所以不會請他簽立表示收到退費的支出證明單等語明確，有如前述，則辯護人以扣案之日記帳未登載退費記錄，卷附資料無支出證明單及依翔宇旅行社92年10月及12月間營業人銷售額與稅額申報書（401表）之「銷貨退回或折讓」查無任何進項憑證或記載為由，辯稱翔宇旅行社未辦理退費云云，亦無可採。

再者，縱翔宇旅行社於本案犯罪事實一㈢所示係於回國後逾2個月才退費，亦難據之即謂本件翔宇旅行社辦理退費之時間有何不合常情之處，且縱翔宇旅行社就「95年張家界5日考察行程」中，未就○○鄉代會○○代表馬香蘭取消行程部分辦理退費，或翔宇旅行社尚有其他本應辦理退費而未辦理之情形，亦非得據之即謂本件翔宇旅行社未辦理退費，是辯護人據此所辯，亦無足採。

⒊被告王田明收受翔宇旅行社交付之前開退費57,380元後，並未轉交予莊春祥、馬香蘭、林己正、王金華、黃憲、林榮輝、鍾玉梅等人：⑴證人莊春祥於99年10月28日偵查中陳稱：出國前一天被告王田明有告訴大家，表示旅行社有說行程要改為5天，要出國的人也說7天變5天也可以，7天太久了，多出來的旅費伊不知道怎麼處理，這都交給秘書即被告王田明辦等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署99年度他字第211號卷三【下稱他卷三】第3頁）。

嗣於102年7月10日在原審交互詰問中證稱：出國行程從7天改5天的事，在出國前就知道了，因為行前邱玉林有來代表會，時間伊忘了，被告王田明與邱玉林就有跟伊等說7天改為5天的事，並沒有講理由，伊也忘記原因了，好像是7天太久了。

7天改5天時團費的公庫支票已給了，團費應該是收7天的錢，伊沒有看過翔宇旅行社的分房表，也不知道上面記載-2,840的意思，更未收到2,840元等語（見原審卷二第401、402、404頁）。

⑵證人黃憲於99年3月15日偵查中證稱：伊知道○○鄉代會每年編列50,000元出國考察經費，該經費需實報實銷，如果有退費要歸還國庫不能私自占有，伊不能參加出國考察時，都會告訴秘書王田明或主席莊春祥，伊沒有去要求退費，也沒有收到退款。

馬新7日遊伊是臨時起意參加，但在前兩天或三天因為工作不能參加，伊有告訴主席，伊並沒有要求被告王田明開立50,000元的收據，也沒有收到50,000元或36,700元的旅行社退費等語（見他卷二第205、206、208頁）。

⑶證人鍾玉梅於偵查中證稱：代表因故無法隨團出國考察，費用應該繳回公庫，但都是秘書王田明處理，馬新7日遊是秘書王田明安排及簽約，該次行程是否經全體同意更改行程為5日，伊沒參與討論，亦不知道有無該次討論，該次費用亦未更改過等語（見他卷二第54頁）。

⑷證人林己正於原審證稱：伊有報名參加○○鄉代會馬新7日遊的行程，後來實際改為5天的行程，伊不知是何時改的，但是在出發前在國內就知道改為5天的行程，伊不知道旅行社後來有無退費，亦未收到翔宇旅行社的退費等語（見原審卷一第370至373頁）。

⑸證人馬香蘭於於偵查中證稱：馬新7日遊是秘書王田明與旅行社接洽的，伊有看過該次行程，瞭解行程內容，但伊肯定該次並未前往新加坡，伊亦不楚該團費用如何核銷等語（見他卷二第103頁）。

⑹證人王金華於偵查中證稱：○○鄉代會出國考察會先由代表會開會決定考察地點，由秘書王田明與旅行社接洽相關的考察事宜，馬新7日遊的考察因為時間已經過了很久，伊不太記得，伊不知道該行程變為5日遊的事，伊不知道如有人未參加由何人負責退費，因為伊沒有退費過等語（見他卷二第19至21頁）。

⑺證人林榮輝於偵查中證稱：馬新7日遊是經過○○代表會開會討論決定，由秘書王田明負責招攬組團並接洽旅行社，伊記得沒有討論過馬新7日遊由7日改為5日之事，伊沒有印象該次團費是否有更改等語（見他卷二第87、88頁）。

⑻綜上，本件翔宇旅行社既就該行程確實有辦理如卷附分房表所記載之退費共計57,380元，且將該退費交給被告王田明，有如上述，而依前開證人莊春祥、黃憲、鍾玉梅、林己正、馬香蘭、王金華、林榮輝等人又均證稱渠等未收到翔宇旅行社之退費等情，足徵被告王田明收受翔宇旅行社交付之前開退費57,380元後，並未轉交予莊春祥、馬香蘭、林己正、王金華、黃憲、林榮輝、鍾玉梅等人，反將之留存供己花用，甚為明確。

⒋按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。

所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。

而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內。

換言之，該條款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會（最高法院95年度台上字第3355號、99年度台上字第1062號判決意旨參照）。

又刑法第339條之詐欺罪或貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，其成立固均以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。

又是否為詐術行為，是否已着手於詐術行為，應從相關行為整體觀察，至有無實際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是否成立詐欺罪或利用職務上之機會詐取財物罪無涉，若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（最高法院90年度台上字第7781號判決意旨參照）。

經查：⑴被告王田明自82年2月間至101年6月間，擔任○○鄉代會秘書，負有審核○○鄉代會預算動支、經費核銷等業務，並承○○鄉代會主席及○○代表之命，負責與旅行業者接洽○○鄉代會人員出國考察事宜等情，業據被告王田明於偵查、原審及本院審理中所供承不諱，則其於前開任職○○鄉代會期間，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員，自堪認定。

⑵○○鄉代會依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例之規定等，編列每名○○代表每年最高可補助5萬元之出國考察費用，於92年間辦理○○代表出國考察係與旅行社簽訂國外旅遊定型化契約，先以預付國外旅費方式辦理，俟○○代表考察回國後，再以旅行社所開立之旅行業代收轉付收據辦理沖銷核銷，○○代表考察回國後，如有退費情事，應將款項退回○○鄉代會繳入代理公庫等情，有○○鄉代會103年1月6日萬鄉代字第0000000000號函在卷可按（見本院卷一第169頁），被告王田明既自82年2月間起即已擔任○○鄉代會秘書，應知悉前揭○○鄉代會函中所示○○鄉代會以預付國外旅費方式辦理支付○○代表之出國考察費用時，如有退費，應將款項退回○○鄉代會繳入代理公庫之規定。

而被告王田明既明知該次出國考察行程之團費均已先由○○鄉代會公庫預付，翔宇旅行社就「馬新7日遊」更改為「馬來西亞海中天5日遊」之退費款項，及黃憲未隨團出國考察之退費款項，均應退還繳回○○鄉代會公庫，竟意圖為自己不法所有，利用職務上之機會詐取財物之犯意，利用辦理○○鄉代會上開出國考察，翔宇旅行社因黃憲未隨團出國及前開「馬新7日遊」更改為「馬來西亞海中天5日遊」得辦理退費之機會，將翔宇旅行社不詳職員於92年12月1日前某日交付之上開退費共計57,380元留存己用，並利用不知情之林己正於92年12月2日，以翔宇旅行社開立之前開旅行業代收轉付收據，製作○○鄉代會會計粘貼支出憑證用紙，分別登載「沖收出國考察費」及「沖收黃憲代表出國考察費」等事項，呈交被告王田明審核後轉呈莊春祥之機會，隱匿翔宇旅行社已辦理退費並交付予其收受之事實，逕行在上開支出憑證用紙上蓋「秘書王田明」職章，及登載「沖付黃憲代表出國旅費50,000元」及「沖付出國旅費166,600元」等事項在其職務上所掌之○○鄉代會支出傳票上後，將上開支出憑證用紙及支出傳票呈交不知情之莊春祥核章同意沖銷，再由林己正在會計帳上登錄沖銷上揭2筆團費預付款，致○○鄉代會誤以為前揭預付款均已用於支付上開○○鄉代會之「馬新7日遊」國外考察，被告王田明因而詐得前開應繳回而未繳回○○鄉代會之退費款57,380元，則依前揭最高法院判決意旨所示，其利用職務上審核經費支用核銷之機會，以消極之隱瞞行為，致使○○鄉代會誤以為前揭預付款均已用於支付上開○○鄉代會「馬新7日遊」國外考察，自屬詐術之實施。

是被告王田明前開所為，自已該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。

被告辯稱其係依據規定核銷，並未詐領財物云云，辯護人所辯被告王田明並無不實登載而施用詐術以圖己利之情形，及旅行社縱有退費，乃係欲將溢收費用退還給團員個人，故該等退費應為旅行社與團員個人間之私人費用返還，其性質非屬公款或公用財產，縱認被告王田明有居間轉交之情形，依其退費轉交之法律關係，實與其所辦理經費核銷之職務全然無涉，更無利用職務上機會之作為可言，應無從成立利用職務上機會詐取財物罪云云，均無可採。

⒌至證人黃棣媛固於東機組詢問時證稱：因為伊是翔宇旅行社出納，如果有退費給黃憲，伊應該會記得，伊印象中沒有這回事等語（見他卷二第131頁背面），嗣於偵查中證稱：就黃憲部分，伊無法確定當時有無退款等語（見他卷二第146頁），惟本件翔宇旅行社確有就黃憲部分辦理退款並交付36,700元予被告王田明，已據證人何碧珠、邱玉林證述明確，有如前述，自難執證人黃棣媛前開證述，即謂翔宇旅行社未辦理退款。

是辯護人執此辯稱翔宇旅行社並無退費云云，亦無可採。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告王田明之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、犯罪事實欄㈡部分：㈠訊據被告莊春祥、鍾玉梅均矢口否認有何公務員利用職務上機會詐取財物犯行，被告莊春祥及其辯護人辯稱：⑴本件旅行社如有退費情事，依行政院主計總處函覆鈞院之函文已載明：「各項經費支用，業務（經辦）單位應依相關規定執行並取得支出證明單據，俾憑以造具傳票辦理支付等事宜。

倘有退費情形，則依業務（經辦）單位取具之退費等證明文件，以及款項已繳納出納單位或公庫等相關證明單據，造具傳票入帳」等語，依上開函文內容，顯已闡明業務經辦單位只能依據取得支出證明單據，制作傳票辦理支付，本件代表出國前係採預付團費，並無虛假，且旅行社所出具之發票本即為75,000元，承辦單位依規定只能依所取得之單據辦理支付及核銷，被告莊春祥並無施用詐術詐取財物之可言。

⑵旅行社嗣後私自退費給付予鍾玉梅，並非國家受到詐欺之交付行為，應不構成詐欺公款，且旅行社私自退費予鍾玉梅，係鍾玉梅與旅行社間之關係，與被告莊春祥無涉，若依規定鍾玉梅應依法交還退費予國庫，業務單位更應取具退費證明文件，及款項已繳納出納單位或公庫，再憑該相關證明造具傳票入帳，亦非得逕由業務單位直接報銷，則被告莊春祥在業務單位不知鍾玉梅有被退費，而檢具原支出之文件及旅行社原出具之發票造具傳票辦理核銷，實無任何不實之登載可言，更遑論有何利用職務上之機會詐取財物，原判決遽認被告莊春祥與鍾玉梅共同利用職務上之機會詐取財物，顯有誤會。

⑶旅行社並未告知被告莊春祥其退費4,800元予鍾玉梅之名目為何，亦未詳細告知究係退回團費或鍾玉梅溢繳之其他費用，旅行社人員在退費時僅交付指名鍾玉梅之4,800元之支票1紙，要被告莊春祥轉交予鍾玉梅，該支票本即指名鍾玉梅，而非退回○○鄉代會，自無從認定係依規定應繳交公庫之支票，被告莊春祥無權逕於核銷時保留上開4,800元之款項，至鍾玉梅是否欲依規定繳回公庫，應係鍾玉梅與○○鄉代會間之事務，被告莊春祥實無因鍾玉梅未依法辦理退費繳庫而應負公務員登載不實及共同犯職務上詐取財物罪責之可言云云；

被告鍾玉梅及其辯護人辯稱：⑴被告鍾玉梅雖然原本有報名「沖繩4日遊」出國考察行程，但後來因為要照顧生病的配偶，所以不克出國，並於94年1月7日前往鳳榮農會信用部辦理託收該收受的支票，也未將該款項繳回○○鄉代會等情，但被告鍾玉梅並不知悉被告莊春祥有詢問證人楊璽樺能否退費的事情，且被告莊春祥將支票交給被告鍾玉梅時，被告鍾玉梅正在醫院照顧因罹患口腔癌動手術之丈夫，沒有心情瞭解該支票的來龍去脈，該支票抬頭即為被告鍾玉梅，且金額不大，即或知道該支票為旅行社之退費，被告鍾玉梅亦不知悉不能領取，被告鍾玉梅對該4,800元並無任何犯意存在。

⑵被告鍾玉梅自始即有參加沖繩4日遊，但因其丈夫口腔癌而無法成行，嗣後即由被告莊春祥主動交付退費支票，被告鍾玉梅並未參與被告莊春祥與楊璽樺討論退費之事，只是因為被告莊春祥認為可以退費，向楊璽樺詢問後，將楊璽樺所交付之退費支票交付予被告鍾玉梅，被告鍾玉梅只是單純接受退款，並無任何施用詐術之積極行為，且該支票係被告莊春祥要求楊璽樺所簽發，並無任何人因此陷於錯誤。

⑶被告莊春祥固於99年3月10日東機組訊問時及原審102年4月29日庭訊時，均證稱是被告鍾玉梅打電話，伊才問楊璽樺可否退費等語，惟被告莊春祥為本件共同被告，且案發時為○○鄉代會主席，茍被告鍾玉梅真有打電話要求退費情形，亦應係打電話給鄉代會秘書王田明要求幫忙詢問，豈有可能請被告莊春祥代為詢問，是被告莊春祥前開證述，應係事後推諉予被告鍾玉梅之詞，不足採信。

⑷又貪污治罪條例第5條第1項第2款、第3款所稱之職務，必須是依法律或命令所明確賦予之職務，被告鍾玉梅參與「沖繩4日遊」，其名稱均為出國旅遊，雖林己正嗣以考察費用向○○鄉代會核銷報領，但就被告鍾玉梅而言，也僅認係○○鄉代會出資而出國旅遊，並不認屬職務上行為。

而遍查地方制度法有關○○代表之法定職務，也無相關出國考察、出國旅遊等職務，是不論是考察活動或旅遊活動，僅只為○○鄉代會藉用名義，供代表們取得出國旅遊之福利行為，並非被告等代表們之法定職務範圍，自無以貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物相繩之餘地云云。

㈡經查：⒈93年年底某日，被告莊春祥、鍾玉梅與馬香蘭討論，擬於93年12月12日至15日赴日本進行「沖繩4日遊」出國考察，並由被告莊春祥負責與旅行業仲介人員楊璽樺接洽出國考察相關事宜。

洽妥後，被告莊春祥將該考察團國外旅遊定型化契約書及行程表等資料交由林己正負責後續辦理預付團費事宜。

林己正於93年12月6日檢附上揭資料，簽呈表示擬由○○鄉代會「事務管理─國外旅費」預算科目項下預付被告莊春祥、鍾玉梅與馬香蘭每人各25,000元，共計75,000元之出國考察費用，經被告莊春祥核可後，林己正即開立○○鄉代會公庫支票交付天海旅行社，用以預先代墊團費，並取得萬達旅行社（因天海旅行社團員不夠，因此與萬達旅行社併團）所開立之旅行業代收轉付收據，嗣該團考察期間因故延後於93年12月28日至31日間出國考察，然在出團前10日許，被告鍾玉梅為照料生病之配偶黃呈光，乃告知被告莊春祥其無法隨團出國考察，其後楊璽樺就被告鍾玉梅無法出國考察部分經計算後，於94年1月6日簽發受款人為被告鍾玉梅、票面金額4,800元之退費支票1紙，交付被告莊春祥轉交與被告鍾玉梅，被告鍾玉梅則於94年1月7日前往鳳榮農會信用部辦理託收該張支票，取得楊璽樺所交付之退費款項4,800元，且未將上開退費款4,800元繳回○○鄉代會公庫。

之後林己正於94年1月7日，以萬達旅行社開立之旅行業代收轉付收據，製作○○鄉代會會計粘貼支出憑證用紙，登載「沖銷三位代表出國旅費」等事項，並呈送王田明轉呈被告莊春祥審核，王田明因而核章後轉呈，並依該支出憑證用紙及收據，製作○○鄉代會支出傳票，且將支出憑證用紙及支出傳票呈與被告莊春祥審核，並經被告莊春祥核可後蓋章同意核銷，由林己正在會計帳上登錄核銷此出國考察費用等情，業經證人林己正、王田明、楊璽樺分別於東機組、偵查及原審審理中證述明確，且為被告莊春祥、鍾玉梅所不爭執，復有○○鄉代會與天海旅行社簽立之「沖繩4日遊」國外旅遊定型化契約書、簽呈、○○鄉代會會計黏貼支出憑證用紙、旅行業代收轉付收據、○○鄉代會支出傳票、○○鄉代會歲出計畫說明提要與各項費用明細表（國外旅費明細）、被告莊春祥、被告鍾玉梅、馬香蘭之入出境資料附卷可稽（分見東機組證據卷第31至37頁、花蓮地檢署99年度聲搜字第1號卷第24、25、27、31、32頁），堪信為真。

⒉被告莊春祥、鍾玉梅所為，已該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪：⑴被告莊春祥自91年8月間至95年7月間，擔任○○鄉代會主席，被告鍾玉梅自91年間至94年間，及96年間迄99年8月間，先後擔任○○鄉代會○○代表，被告莊春祥並負有審核○○鄉代會預算動支、經費核銷等業務等情，業據被告莊春祥、鍾玉梅於偵查、原審及本院審理中所供承不諱，則其等於前開任職○○鄉代會期間，均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員，自堪認定。

⑵○○鄉代會依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例之規定等，編列每名○○代表每年最高可補助5萬元之出國考察費用，於92年間辦理○○代表出國考察係與旅行社簽訂國外旅遊定型化契約，先以預付國外旅費方式辦理，俟○○代表考察回國後，再以旅行社所開立之旅行業代收轉付收據辦理沖銷核銷，○○代表考察回國後，如有退費情事，應將款項退回○○鄉代會繳入代理公庫等情，有○○鄉代會103年1月6日○鄉代字第0000000000號函在卷可按（見本院卷一第169頁），被告莊春祥自91年8月間起即擔任○○鄉代會主席，被告鍾玉梅自91年間起即擔任○○鄉代會○○代表，應均知悉前揭○○鄉代會函中所示○○鄉代會以預付國外旅費方式辦理支付○○代表之出國考察費用時，如有退費，應將款項退回○○鄉代會繳入代理公庫之規定，且觀諸被告莊春祥於原審審理中證稱照規定代表沒有出國，代表會所支付的費用，如果之後旅行社有退費，代表是不可以自己拿走的等語（見原審卷二第141頁），被告鍾玉梅於偵查中證稱：○○鄉代會代表因故無法隨團出國考察，費用應該繳回公庫等語（見他卷二第54頁），足徵被告莊春祥、鍾玉梅2人亦確實知悉前開規定。

而被告莊春祥、鍾玉梅既均明知該次出國考察行程之團費均已先由○○鄉代會公庫預付代墊，旅行社就被告鍾玉梅未隨團出國之退費款項，應退還繳回○○鄉代會公庫，不得退費予被告鍾玉梅，竟共同基於意圖為鍾春梅不法所有，利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，利用○○鄉代會辦理上開出國考察，被告鍾玉梅因未隨團出國而得辦理退費之機會，由被告莊春祥出面與楊璽樺協商辦理退費，經楊璽樺計算後，於94年1月6日簽發受款人為被告鍾玉梅、票面金額4,800元之退費支票1紙，交付被告莊春祥轉交與被告鍾玉梅，被告鍾玉梅則於94年1月7日前往鳳榮農會信用部辦理託收該張支票，將該退費款項4,800元留存己用，而未依法將該退費繳回○○鄉代會公庫，並利用不知情之林己正於94年1月7日，以萬達旅行社開立之前開旅行業代收轉付收據，製作○○鄉代會會計粘貼支出憑證用紙，登載「沖銷三位代表出國旅費」等事項，呈送不知情之王田明在上開支出憑證用紙上核章，並依該支出憑證用紙及收據，製作○○鄉代會支出傳票後，將支出憑證用紙及支出傳票呈與被告莊春祥審核之機會，由被告莊春祥隱匿旅行社已辦理退費交付鍾玉梅收受之事實，逕行予以核章同意沖銷後，由林己正在會計帳上登錄核銷整筆預付款75,000元，致○○鄉代會誤以為前揭預付款均已用於支付上開○○鄉代會「沖繩4日遊」國外考察，使鍾玉梅因而詐得前開應繳回而未繳回○○鄉代會之退費款4,800元得逞，揆諸前揭最高法院95年度台上字第3355號、99年度台上字第1062號、90年度台上字第7781號判決意旨所示，其等以消極之隱瞞行為，隱匿旅行社已辦理退費交付鍾玉梅收受之事實，而未將該旅行社之退款繳回○○鄉代會，致○○鄉代會誤以為前揭預付款均已用於支付上開○○鄉代會「沖繩4日遊」國外考察，自屬詐術之實施。

是被告莊春祥、鍾玉梅前開所為，自已該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。

被告莊春祥及辯護人辯稱被告莊春祥無施用詐術之行為，且旅行社之退費並非公款，不構成職務上詐取財物罪云云，被告鍾玉梅及辯護人辯稱被告鍾玉梅無任何施用詐術之積極行為，亦無任何人陷於錯誤，且○○鄉代會出資讓被告鍾玉梅出國旅遊，並非被告鍾玉梅職務上行為，亦非法定職務範圍，不構成利用職務上機會詐取財物罪云云，均非可採。

⒊被告莊春祥、鍾玉梅就利用職務上機會詐取財物犯行有犯意聯絡及行為分擔：⑴被告莊春祥於99年3月10日在東機組詢問中陳稱：伊自87年起擔任○○鄉代會代表，其中91年8月至95年7月擔任○○鄉代會主席，就93年12月28日至同年月31日之沖繩四日遊行程，被告鍾玉梅通知伊她不能出國後，有打電話給伊，要求將退費的金額給她，伊就以電話告知楊璽樺詢問可否退還被告鍾玉梅的團費，楊璽樺在沖繩4日遊考察團返國後，拿了一張面額約5,000元左右、抬頭記載鍾玉梅的支票給伊，要伊轉交給被告鍾玉梅，他說最多只能退這些錢，就由伊代為轉交等語綦詳（見他卷二第106、110頁背面），嗣於102年4月29日原審審理中證稱：伊前揭在東機組的回答是實在的，是被告鍾玉梅打電話給伊，伊才問楊璽樺可否退費，伊上述在地檢署的回答也是實在的等語明確（見原審卷二第140、141頁）。

⑵被告鍾玉梅於99年3月10日東機組詢問中陳稱：伊原本有要參加沖繩4日遊的考察行程，但因為伊先生黃呈光於伊出國前因口腔癌要開刀，伊必須留在醫院照顧他，所以伊於出國前10天左右有告訴被告莊春祥伊無法隨團出國，伊記得被告莊春祥有拿一張支票給伊，告訴伊那張支票是伊沒去旅遊，旅行社退還的費用，應該是3、4千元，然後伊就去把那張支票存入伊在鳳○農會的帳戶內等語（見他卷二第43至46頁），嗣於99年3月10日偵查中證稱：沖繩4日遊的行程，伊約於出國前10天有告知被告莊春祥，被告莊春祥有幫伊核銷該筆費用，被告莊春祥還有告訴伊不能成行有退費，伊將旅行社開的支票交給伊，金額5,000元以下等語（見他卷二第53至55頁）。

⑶互核被告莊春祥、鍾玉梅前開所述，顯見被告莊春祥於交付楊璽樺託其轉交之支票予被告鍾玉梅時，確有告知被告鍾春梅該支票為旅行社就其未隨團出國所退之款項無訛。

又衡情若非被告鍾玉梅要被告莊春祥代為向楊璽樺要求退費，被告莊春祥實無主動向楊璽樺要求退款予被告鍾玉梅之理，足徵被告莊春祥前開所述其係因被告鍾玉梅之要求，始向楊璽樺詢問可否退費予被告鍾玉梅等情，應堪採信。

則本件莊春祥與被告鍾玉梅就本案利用職務上機會詐取財物之犯行，有共同不法所有意圖之犯意聯絡及行為分擔，自堪認應。

被告莊春祥及辯護人辯稱旅行社退費予被告鍾玉梅，與被告莊春祥無涉，被告莊春祥亦不知旅行社託其轉交之支票性質及名目為何云云，被告鍾玉梅及辯護人辯稱其不知被告莊春祥向旅行社要求退費之事，只是單純收受退款，被告莊春祥所述係其打電話要求退款與事實不符云云，亦均無可採。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告莊春祥、鍾玉梅之犯行均堪認定，均應予依法論科。

三、犯罪事實欄㈢部分：㈠訊據被告洪金耀、王田明均矢口否認有何利用職務上機會詐取財物犯行，被告洪金耀之辯護人辯稱：⑴被告王田明於偵查中供稱：「…我有去跟旅行社協調請求退還被告洪金耀的團費，旅行社有退款10,500元，我沒有看到錢，應該是退給被告洪金耀…」等語（見他卷一第234、235頁），於99年3月15日在東機組接受詢問時陳稱略以：因被告洪金耀出國前二天告訴我不隨團出國，於○○鄉代會桂林、恭城5日遊行程返國後，被告許進興與洪金耀要求我與翔宇旅行社協商退費事宜，不將該筆退費繳回○○鄉代會，因此我與翔宇旅行社邱玉林討論被告洪金耀退團費的事，邱玉林表示會退團費10,500元等語（他卷二第215、216頁），於99年3月15日接受檢察官訊問時具結證稱略以：我去協商時知悉被告洪金耀有10,500元的退費，我想不起來是否我將退費交給被告洪金耀，但被告洪金耀確實有拿到錢，我沒有要求被告洪金耀將退款繳回公庫，是我的行政疏失等語（見他卷二第234頁），於100年4月8日在偵查中陳稱略以：被告洪金耀有收到10,500元，但我不記得是旅行社直接給被告洪金耀，還是我轉交給他等語（見花蓮地檢署99年度偵字第6179號卷第70頁）。

則依被告王田明之上揭供述，先供稱應該是旅行社退款給被告洪金耀，繼而供稱不記得旅行社或伊自己退還給被告洪金耀，與起訴書及原審判決所認是被告王田明將10,500元退還給被告洪金耀已有歧異。

況本案並無認何收據證明被告洪金耀於何時、何地自何人收受上揭退費，則原審認定「於96年5月24日職員將現金10,500元交與王田明，王田明即轉交與洪金耀」所據者何，即有疑議。

⑵證人即翔宇旅行社案發時之會計何碧珠於99年3月9日偵查中證稱：…被告洪金耀沒有隨團參加，有退費予被告洪金耀，我們是要由老闆同意退款金額，再由我把錢領出來，可能是退給當事人或交給代表會秘書即被告王田明云云（見他卷一第165至167頁），嗣於102年5月22日原審審理時證稱：…另外該表有記載退洪金耀10,500元應該就是退他錢，但因為時間太久了，是退他現金還是開支票我忘了，但從日記帳的記載來看，應該是退被告洪金耀現金，公司每天收支都會作日記帳，這樣才能知道公司收了哪些錢或是付哪些錢，日記帳有登載就有付出去，不一定會拿給客人簽收據，我工作多年從來沒有挪用公款或亂記帳，我都是依照事實記載，老闆及老闆娘沒有質疑過我。

公司退費可以不用依照定型化契約去計算等語（見原審卷二第201、203、205至208頁）。

證人邱玉林於99年3月15日東機組詢問時證稱：…如果翔宇旅行社要退費給○○鄉代會，金錢往來都是透過被告王田明，所以退費也是交給被告王田明，我們都是將退費以現金方式交給被告王田明去處理。

本件桂林、恭城5日遊退費是以現金10,500元交給被告洪金耀，因為我們退費都是以現金，不用支票，且如我前述，我們都是將退費以現金交給被告王田明去處理，所以本件退費應該也是交給被告王田明，不會交給被告洪金耀等語（見他卷二第153、157頁）。

被告王田明於偵查中證稱：…我有去跟旅行社協調請求退還被告洪金耀的團費，旅行社有退款10,500元，我沒有看到錢，應該是退給被告洪金耀，那筆款沒有繳回公庫，我知道退費不屬於沖銷範圍…（見他卷一第234、235頁），我去協商時知悉被告洪金耀有10,500元的退費，我想不起來是否我將退費交給被告洪金耀…（見他卷二第234頁）。

自上揭證述內容可歸納①究竟何碧珠是將退費金額交付與被告洪金耀或王田明，伊自己也沒辦法肯定，參以邱玉林之證述，應係以現金交付予被告王田明，並未交付給被告洪金耀。

被告王田明則對是被告洪金耀自己向旅行社領取，或經由伊交付予被告洪金耀，前後所述不一致②雖該筆退款有經何碧珠登載於日記帳，經黃棣媛只是負責審核，實際上有無退款均是何碧珠所記載，黃棣媛自不確定知悉③何碧珠自稱從無挪用公款之記錄，但伊也提不出任何被告洪金耀有領取該筆退款之相關收據或經被告洪金耀簽署之任何資料，難認作業沒有重大瑕疵④本件前往與旅行社協商退款者為被告王田明，並非被告洪金耀，被告王田明也說不記得是伊自己或經由旅行社退款予被告洪金耀，則在無證據證明被告洪金耀收受款項之情形下，自難僅憑被告洪金耀沒有出國，旅行社自稱有退款，被告王田明自稱有協商的微弱證據，即遽認被告洪金耀有利用職務詐取財物之犯行云云；

被告王田明辯稱伊沒有收到退費，更未轉交予被告洪金耀，伊根本不知道有退費，伊都是依法辦理核銷、沖銷，也無動機與意圖去詐領公家財物云云；

被告王田明之辯護人辯稱：⑴被告王田明並不知悉翔宇旅行社就桂林、恭城5日遊行程，有辦理退費予被告洪金耀一事，被告王田明並未代為收受退費，亦無協助轉交等情，況依被告洪金耀之陳述，其既於出國當天方無法成行，本來翔宇旅行社無需退費，則被告王田明實無從得知翔宇旅行社於考察行程結束後逾二個月，仍有退費予被告洪金耀，被告王田明並無此部分犯行，⑵被告王田明就「96年桂林、恭城考察行程」之經費核銷，均依法辦理，並無公文書登載不實，亦無依此施行詐術詐領財物，且該退費乃應為旅行社與團員個人間之私人費用返還，其性質非屬公款或公用財產，縱認被告王田明有居間轉交之情形，依其退費轉交之法律關係，實與其所辦理經費核銷之職務全然無涉，更無利用職務上機會之作為可言，應無從成立利用職務上機會詐取財物罪云云。

經查：⒈○○鄉代會於96年2月間以成員許進興、被告洪金耀、被告王田明、代表王金華、顏樹雄等人，每人團費23,000元與翔宇旅行社簽立「桂林、恭城5日遊」國外旅遊定型化契約（96年3月15至19日），該行程係被告王田明與翔宇旅行社人員接洽，林己正於96年3月1日簽擬由○○鄉代會「事務管理－國外觀摩旅費」預算科目項下，預付前揭許進興等5人團費總計115,000元之簽呈，呈送被告王田明轉呈許進興核示，經許進興核可後，再由林己正以開立○○鄉代會公庫支票予翔宇旅行社之方式，預付前述出國考察旅費，並取得翔宇旅行社所開立之代收轉付收據，嗣被告洪金耀因故未隨團出國，其後該參訪團員返國後，林己正即依該代收轉付收據製作○○鄉代會會計黏貼支出憑證用紙，表示要核銷本次出國考察旅費而呈送被告王田明，被告王田明除在該黏貼支出憑證用紙上蓋章外，亦據此在其職務上製作之支出傳票上記載核銷本次出國考察旅費，並轉呈許進興審核，經許進興核可後蓋章同意核銷，由林己正在會計帳上登錄核銷此出國考察費用等情，業經證人林己正於東機組詢問及偵審中證述明確，且為被告洪金耀、王田明所不爭執，復有○○鄉代會與翔宇旅行社簽立之國外旅遊定型化契約書、簽呈、○○鄉代會會計黏貼支出憑證用紙、旅行業代收轉付收據、○○鄉代會支出傳票、○○鄉代會歲出計畫說明提要與各項費用明細表（代表出國考察旅費）、許進興、被告洪金耀、被告王田明、代表王金華之入出境資料附卷可稽（分見東機組證據卷第38至45頁、花蓮地檢署99年度聲搜字第1號卷第26、28、34、35至37頁），堪信為真。

⒉被告王田明受被告洪金耀之要求，與翔宇旅行社協商被告洪金耀本件「桂林、恭城5日遊」未隨團出國考察之退費事宜，經翔宇旅行社計算後將退費10,500元交予被告王田明，再由被告王田明轉交被告洪金耀：⑴證人何碧珠於99年3月9日東機組詢問中證稱：伊在翔宇旅行社擔任會計，除了負責會計業務外，還要兼作辦證件、買機票、辦簽證、團體旅遊及收款等業務。

若參加出國行程的團員已經繳交全部費用後，在出國前臨時取消行程，翔宇旅行社主要依照旅遊契約書扣除沒收金額後，再辦理退費，另外也會視相關情況來考量要沒收多少金額，再重新計算退還團員的費用。

○○鄉代會桂林、恭城5日遊是伊負責與○○鄉代會簽約，收費與開立代收轉付收據部分也是伊處理，依扣案翔宇旅行社有關桂林、恭城5日遊團費收取情形記載，被告洪金耀部分登載退10,500元，是翔宇旅行社實際退給被告洪金耀的金額，另外依據翔宇旅行社的日記帳記載，翔宇旅行社有於96年5月24日退費予被告洪金耀10,500元等語（見他卷一第131至135頁），嗣於99年3月9日偵查中證稱：一般而言，翔宇旅行社收取費用後，就會依照合約上的金額開立代收轉付收據，本件桂林、恭城5日遊是由伊負責與○○鄉代會接洽、簽約、收費、辦理簽證、開立及交付代收轉付收據，被告洪金耀沒有隨團參加，有退費予被告洪金耀，伊等是要由老闆（即邱玉林）同意退款金額，再由伊把錢領出來，可能是退給當事人或交給代表會秘書即被告王田明等語（見他卷一第165至167頁），復於102年5月22日原審審理中證稱：本件桂林、恭城5日遊是伊主辦的，被告洪金耀沒有隨團出國，伊沒有意見，被告洪金耀部分，收支表（見證據卷第47頁）上有記載退機票費，平常航空公司如果有退費，伊等就會退錢，至於為何退費會加上團費，那是因為該表是EXCEL製作的，伊等打上退機票費後，電腦自動加上去的，另外該表有記載退洪金耀10,500元應該就是退他錢，但因為時間太久了，是退他現金還是開支票伊忘了，但從日記帳（見東機組證據卷第49頁）的記載來看，應該是退被告洪金耀現金，公司每天收支都會作日記帳，這樣才能知道公司收了哪些錢或是付哪些錢，日記帳有登載就有付出去，不一定會拿給客人簽收據，伊工作多年從來沒有挪用公款或亂記帳，伊都是依照事實記載，老闆及老闆娘沒有質疑過伊。

公司退費可以不用依照定型化契約去計算等語（見原審卷二第201、203、205至208頁）。

⑵證人邱玉林於99年3月15日東機組詢問中證稱：翔宇旅行社承攬○○鄉代會出國考察團，是由被告王田明與伊等接洽，如果翔宇旅行社要退費給○○鄉代會，金錢往來都是透過被告王田明，所以退費也是交給被告王田明，伊等都是將退費以現金方式交給被告王田明去處理。

本件桂林、恭城5日遊退費是以現金10,500元交給被告洪金耀，因為伊等退費都是以現金，不用支票，且如我前述，伊等都是將退費以現金交給被告王田明去處理，所以本件退費應該也是交給被告王田明，不會交給被告洪金耀等語（見他卷二第153、157頁），嗣於99年3月15日偵查中證稱：翔宇旅行社承攬○○鄉代會出國考察團，都是由被告王田明與伊等接洽，如果需要退費給團員，○○鄉代會那邊也是由被告王田明處理，本件被告洪金耀退費部分伊不記得，但因為被告王田明是伊等與○○鄉代會聯繫窗口，所以都把退款交給他等語（見他卷二第183、184頁），復於102年5月15日、31日分別在原審審理中證稱：伊前揭於東機組及偵查所證述之內容都是實在的，日記帳是何碧珠負責，經黃棣鍰確認，被告王田明在偵查中說與伊協商，就被告洪金耀部分退費10,500元部分，伊沒有意見等語（見原審卷二第189、279、284、287頁）。

⑶證人黃棣媛於99年3月15日東機組詢問中證稱：本件桂林、恭城5日遊的退費，是何人要求的伊不記得了，依據日記帳之記載，因為該10,500元退費是記載於現金欄位，所以是退還現金等語（見他卷二第132頁），嗣於99年3月15日偵查中證稱：本件被告洪金耀的退費因為記載在日記帳現金欄位，所以是退現金等語（見他卷二第147頁），復於102年5月31日原審審理中證稱：收支表是何碧珠製作的，伊之前有看過，日記帳伊也有看過，是按旅行社每日支出收入記載，兩者記載相符，所以這應該是有發生的事情，表示伊等旅行社有退費給被告洪金耀10,500元，才會記載在上面，這10,500元是退現金，退費通常是業務邱玉林負責，伊對洪金耀未隨團出國沒有意見等語（見原審卷二第292、293、295、296頁）。

⑷被告王田明於99年3月9日偵查中證稱：林己正有將桂林、恭城5日遊相關憑證簽呈，由伊與許進興審核，伊有去跟旅行社協調請求退還被告洪金耀的團費，旅行社有退款10,500元，伊沒有看到錢，應該是退給被告洪金耀，那筆退款沒有繳回公庫，伊知道有退費就不屬於沖銷範圍，被告洪金耀拿了退款沒有繳回公庫等語（見他卷一第234、235頁），嗣於99年3月15日東機組詢問中陳稱：因被告洪金耀出國前2天告訴伊不隨團出國，於○○鄉代會桂林、恭城5日遊行程返國後，洪金耀要求伊與翔宇旅行社協商退費事宜，不將該筆退費繳回○○鄉代會，因此伊與翔宇旅行社邱玉林討論被告洪金耀退團費的事，邱玉林表示會退團費10,500元等語（見他卷二第215、216頁），再於99年3月15日偵查中證稱：伊去協商時知悉被告洪金耀有10,500元的退費，伊想不起來是否伊將退費交給被告洪金耀，但被告洪金耀確實有拿到錢，伊沒有要求被告洪金耀將退款繳回公庫，是伊的行政疏失等語（見他卷二第234頁），復於100年4月8日在偵查中陳稱：被告洪金耀有收到10,500元，但伊不記得是旅行社直接給被告洪金耀，還是伊轉交給他等語（見花蓮地檢署99年度偵字第6179號卷第70頁）。

⑸被告洪金耀於99年3月10日偵查中證稱：伊知道翔宇旅行社退款是伊無法出國所退的款項，伊知道出國旅費是由公款支付等語（見他卷二第64、65頁），並於原審審理中證稱伊去領取這筆錢時，行政人員告訴伊是退費的錢等語（見原審卷二第263頁）。

⑹互核證人何碧珠、邱玉林、黃棣媛上開證述及卷附收支表、日記帳之記載（見證據卷第47、49頁），及被告王田明、洪金耀前開證述，足徵翔宇旅行社就被告洪金耀未隨團出國考察，確曾以現金辦理退費10,500元，被告洪金耀亦已收受前開退費款10,500元無訛。

且依證人邱玉林前揭證述內容觀之，其就翔宇旅行社承攬○○鄉代會出國考察團，是由被告王田明與其等接洽，翔宇旅行社要退費給○○鄉代會，金錢往來都是透過被告王田明，退費都是以現金方式交給被告王田明去處理等情，前後證述一致，參以被告王田明亦證稱其有依被告洪金耀之要求與翔宇旅行社協商退費等語，足證本件被告王田明受被告洪金耀之指示，與翔宇旅行社協商被告洪金耀本件「桂林、恭城5日遊」未隨團出國考察之退費事宜，經翔宇旅行社計算後將退費10,500元交予被告王田明，再由被告王田明轉交被告洪金耀之事實，應堪認定。

被告王田明及辯護人辯稱被告王田明並不知悉翔宇旅行社就桂林、恭城五日遊行程，有辦理退費予被告洪金耀一事，亦未代為收受退費協助轉交，且依被告洪金耀之陳述，其既於出國當天方無法成行，本來翔宇旅行社無需退費，則被告王田明實無從得知翔宇旅行社於考察行程結束後逾2個月，仍有退費予被告洪金耀云云，為無可採。

又按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例暨90年度台上字第6078號、95年度台上字第1366號判決意旨足參）。

因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。

本院綜合證人何碧珠、邱玉林、黃棣媛及被告王田明、洪金耀之前開證述及卷附收支表、日記帳之記載，認被告洪金耀要求被告王田明向翔宇旅行社協商退款事宜，並經由被告王田明收受翔宇旅行社之退費10,500元，依上開說明，自屬合法。

被告洪金耀及辯護人徒以前詞，辯稱證人何碧珠、王田明之證述不可採，本件無證據證明被告洪金耀收受款項云云，亦無足採。

⒊被告王田明、洪金耀所為，已該當貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務機會詐取財物罪之構成要件：⑴被告王田明自82年2月間至101年6月間，擔任○○鄉代會秘書，負有審核○○鄉代會預算動支、經費核銷等業務，並承○○鄉代會主席及○○代表之命，負責與旅行社業者接洽○○鄉代會人員出國考察事宜；

被告洪金耀自95年間至99年4月間，擔任○○鄉代會○○代表等情，業據被告王田明、洪金耀於偵查、原審及本院審理中所供承不諱，則其等於前開任職○○鄉代會期間，均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員，自堪認定。

⑵○○鄉代會依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例之規定等，編列每名○○代表每年最高可補助5萬元之出國考察費用，於92年間辦理○○代表出國考察係與旅行社簽訂國外旅遊定型化契約，先以預付國外旅費方式辦理，俟○○代表考察回國後，再以旅行社所開立之旅行業代收轉付收據辦理沖銷核銷，○○代表考察回國後，如有退費情事，應將款項退回○○鄉代會繳入代理公庫等情，有○○鄉代會103年1月6日萬鄉代字第0000000000號函在卷可按（見本院卷一第169頁），被告王田明自82年2月間起即擔任○○鄉代會秘書，被告洪金耀自95年間起即擔任○○鄉代會○○代表，應均知悉前揭○○鄉代會函中所示○○鄉代會以預付國外旅費方式辦理支付○○代表之出國考察費用時，如有退費，應將款項退回○○鄉代會繳入代理公庫之規定，且觀諸被告王田明前揭於99年3月15日東機組詢問中陳稱被告洪金耀要求伊與翔宇旅行社協商退費事宜，不將該筆退費繳回○○鄉代會等語，及被告洪金耀前揭於99年3月10日偵查中證稱伊知道出國旅費是由公款支付等語，足徵被告王田明、洪金耀2人亦確實知悉前開規定，且互為謀議無訛。

則被告洪金耀、王田明2人均明知該次出國考察行程之團費均已先由○○鄉代會公庫預付代墊，翔宇旅行社就洪金耀未隨團出國之退費款項應退還繳回○○鄉代會公庫，不得退費予洪金耀，竟共同基於意圖為洪金耀不法所有，利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，利用○○鄉代會辦理上開出國考察，被告洪金耀因未隨團出國而得辦理退費之機會，2人商議決定待翔宇旅行社辦理退費後，交與被告洪金耀收取，而不繳回○○鄉代會公庫，並由被告王田明出面與翔宇旅行社總經理邱玉林協商辦理退費事宜，經計算後邱玉林表示可退費10,500元，嗣再利用不知情之林己正於96年3月23日，以翔宇旅行社開立之前開旅行業代收轉付收據，製作○○鄉代會支出憑證黏存單，登載「沖銷主席等5人出國旅費」事項，呈送被告王田明轉呈許進興審核之際，由被告王田明隱匿翔宇旅行社就洪金耀未隨團出國得辦理退費10,500元之事實，逕行在上開支出憑證黏存單上核章，並登載「沖銷主席等5人出國旅費115,000元」等事項在其所掌之○○鄉代會支出傳票上，再將上開支出憑證黏存單及支出傳票呈交不知情之許進興核章同意沖銷後，由林己正在會計帳上登錄核銷上揭整筆團費預付款115,000元，致○○鄉代會誤以為前揭預付款均已用於上開○○鄉代會「桂林、恭城5日遊」國外考察經費，，使被告洪金耀因而詐得前開應繳回而未繳回○○鄉代會之退費款10,500元得逞，則揆諸前揭最高法院95年度台上字第3355號、99年度台上字第1062號、90年度台上字第7781號判決意旨所示，其等以消極之隱瞞行為，隱匿旅行社得辦理退費予被告洪金耀之事實，致○○鄉代會誤以為前揭預付款均已用於支付上開○○鄉代會「桂林、恭城5日遊」國外考察，自屬詐術之實施。

是被告王田明、洪金耀前開所為，自已該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。

被告洪金耀及辯護人辯稱被告洪金耀並無利用職務詐取財物之犯行云云，被告王田明及其辯護人辯稱被告王田明就96年「桂林、恭城5日遊」考察行程之經費核銷，均依法辦理，並無公文書登載不實，亦無依此施行詐術詐領財物，且該退費乃應為旅行社與團員個人間之私人費用返還，其性質非屬公款或公用財產，縱認被告王田明有居間轉交之情形，依其退費轉交之法律關係，實與其所辦理經費核銷之職務全然無涉，更無利用職務上機會之作為可言，應無從成立利用職務上機會詐取財物罪云云，均無可採。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告王田明、洪金耀之犯行均堪認定，均應予依法論科。

貳、論罪科刑：

一、新舊法之比較及適用：按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（詳95年11月7日最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（95年5月23日最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

經查：㈠貪污治罪條例之修正比較適用：⒈貪污治罪條例第2條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定，原係規定為「依據法令從事公務之人員」、「受公務機關委託承辦公務之人」，但此條已於95年5月30日修正公布，自同年7月1日生效施行。

修正後貪污治罪條例第2條關於「公務員」之定義，應適用同日生效施行之修正後刑法第10條第2項立法解釋定之。

而按公務員者，謂依法令從事於公務之人員，修正前刑法第10條第2項固定有明文，惟修正後刑法第10條第2項已修正為「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，修正後刑法第10條第2項所定公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力行使相關具有法定職務權限之人員」，而將從事私經濟行為為主要業務之公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法律地位與民營機構人員相同。

從而，本案雖修正後刑法公務員之定義有所限縮，但無論依修正前或修正後之規定，被告王田明、莊春祥、鍾玉梅、洪金耀均該當貪污治罪條例之行為主體身分且係刑法上之公務員，新法對於其等並未較為有利。

⒉被告王田明所為如犯罪事實欄㈠及被告莊春祥、鍾玉梅所為如犯罪事實欄㈡之行為後，貪污治罪條例歷經95年5月30日、98年4月22日、100年6月29日及100年11月23日等次修正；

被告王田明、洪金耀所為如犯罪事實欄㈢之行為後，貪污治罪條例亦歷經98年4月22日、100年6月29日及100年11月23日等次修正。

其中95年5月30日修正公布，並自同年7月1日起施行之部分，係配合刑法對正犯及共犯文字之修正而將原定之「共犯」修正為「正犯及共犯」，此部分對被告王田明、莊春祥、鍾玉梅而言並無較為有利之情形；

而100年11月23日經總統修正公布關於第5條規定，係將第1項第2款對於利用職務詐欺取財部分，作文字之修正，雖就相關刑罰構成要件及法定刑均未變更，然該條於98年4月22日修正時，增訂第6-1條「有犯第四條至前條之被告，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪時及其後三年內任一年間所增加之財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金。」

之不明財產來源說明罪及修正第10條第2項之「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。

犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。」

課以被告財產來源說明義務。

同條例再於100年11月23日修正「第6-1條公務員犯下列各款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金：第四條至前條之罪。

刑法第一百二十一條第一項、第一百二十二條第一項至第三項、第一百二十三條至第一百二十五條、第一百二十七條第一項、第一百二十八條至第一百三十條、第一百三十一條第一項、第一百三十二條第一項、第一百三十三條、第二百三十一條第二項、第二百三十一條之一第三項、第二百七十條、第二百九十六條之一第五項之罪。

組織犯罪防制條例第九條之罪。

懲治走私條例第十條第一項之罪。

毒品危害防制條例第十五條之罪。

人口販運防制法第三十六條之罪。

槍砲彈藥刀械管制條例第十六條之罪。

藥事法第八十九條之罪。

包庇他人犯兒童及少年性交易防制條例之罪。

其他假借職務上之權力、機會或方法所犯之罪。」

對於財產來源說明義務範圍除犯本條例第4條至第6條之罪外，並擴大適用其他罪名，對被告王田明、洪金耀並未較為有利。

⒊其餘各次之修正，於本案有關之第5條第1項第2款相關法律條文與刑度並無何增刪變更，自不生新、舊法比較之問題。

⒋經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告王田明所為如犯罪事實欄㈠及被告莊春祥、鍾玉梅所為如犯罪事實欄㈡之行為，應適用95年5月30日修正公布前（下稱修正前）貪污治罪條例之規定，被告王田明、洪金耀所為如犯罪事實欄㈢之行為，應適用98年4月22日修正公布前（下稱修正前）貪污治罪條例之規定。

㈡刑法之修正比較適用：⒈查刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。

而「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

⒉刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，94年2月2日修正公布前（下稱修正前）刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，即罰金之最低數額為新臺幣3元；

修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；

經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告王田明、莊春祥、鍾玉梅等3人。

⒊修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新、舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告莊春祥、鍾玉梅（最高法院97年度台上字第1408號判決參照）。

至對於被告王田明如犯罪事實欄㈠而言，並無共同正犯問題，自不生影響。

⒋刑法第37條第2項褫奪公權之規定，雖有修正，惟依從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，是自毋庸為新舊法適用比較。

⒌修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年」，修正後同條款但書則規定：「但不得逾三十年」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告王田明、莊春祥、鍾玉梅。

⒍修正後刑法第55條規定，已刪除牽連犯之規定，故有方法結果關係而犯不同罪名，依修正前刑法第55條後段之規定，應以一罪論，而依修正後規定，則已無牽連犯可資適用，即將各行為以數罪併合處罰。

是以修正前關於牽連犯之規定，較有利於被告王田明、莊春祥、鍾玉梅。

⒎刑法第67條、第68條原規定有關罰金刑加減，由原來規定之僅加減其最高度刑，修正為其最高度刑及最低度刑同加減之，是加重其刑者，以修正前較有利於被告王田明、莊春祥、鍾玉梅；

減輕其刑者，則以修正後較有利於被告王田明、莊春祥、鍾玉梅。

⒏又本案被告王田明於行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」

。

查被告王田明所犯如犯罪事實欄㈠、㈢所述修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款職務上詐取財物罪，均屬於不得易科罰金之罪，前開新法之修正，對於被告而言，尚無何有利或不利之影響，非屬法律變更，自應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定。

⒐經綜合比較結果，本件被告王田明所犯如犯罪事實欄㈠所示犯行，及被告莊春祥、鍾玉梅所犯如犯罪事實欄㈡所示犯行，修正後刑法對其等並未較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，就該部分之行為應一體適用修正前刑法之規定。

至被告王田明、洪金耀所犯如犯罪事實欄㈢所示犯行，既在刑法於94年2月2日修正公布及95年7月1日施行後，自應適用修正後刑法之規定。

二、核被告王田明如犯罪事實欄㈠、㈢所為，被告莊春祥、鍾玉梅如犯罪事實欄㈡所為，被告洪金耀如犯罪事實欄㈢所為，均係犯修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。

被告王明田、洪金耀2人就犯罪事實欄㈢所為，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

被告莊春祥、鍾玉梅2人就犯罪事實㈡所為，亦有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

被告王田明先後於犯罪事實欄㈠、㈢所為，其犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

三、按修正前貪污治罪條例第12條第1項規定，犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得在5萬元以下者，減輕其刑。

被告莊春祥、鍾玉梅就就犯罪事實㈡所為，被告王田明、洪金耀就犯罪事實欄㈢所為，依各該犯罪情節觀之，均堪認屬輕微，且犯罪所得均低於5萬元，已如前述，各應依上開規定，減輕其刑。

至被告王田明就犯罪事實欄㈠所為，其犯罪所得已逾5萬元，自難依前開規定予以減刑。

四、次按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規
定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑。
無期徒刑減為有期徒刑二十年。
有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一；
又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，經宣告無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，但依同條例第12條規定減輕其刑者，不在此限，此觀中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第3條第1項第1款之規定自明。
查本案被告王田明、莊春祥、鍾玉梅、洪金耀均係犯修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，其等犯罪時間均在96年4月24日前，已如前述，而被告被告莊春祥、鍾玉梅就就犯罪事實㈡所為，被告王田明、洪金耀就犯罪事實欄㈢所為，均經本院依修正前貪污治罪條例第12條第1項規定予以減輕其刑，有如前述，應依前揭規定予以減輕其刑。
至被告王田明就犯罪事實欄㈠所為，既不符修正前貪污治罪條例第12條第1項減刑之規定，有如上述，則自難援依上開規定予以減刑。
五、原判決應予撤銷改判之理由：
原判決認被告王田明、莊春祥、鍾玉梅、洪金耀之犯行均事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決認被告王田明利用不知情之林己正於92年12月2日，以翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據，製作○○鄉代會會計粘貼支出憑證用紙，分別登載「沖收出國考察費」及「沖收黃憲代表出國考察費」等事項，再呈交被告王田明轉呈莊春祥審核之辦理沖銷過程，被告王田明另涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪，及認被告王田明以行使公務員登載不實之公文書犯行及使公務員登載不實文書犯行實施詐術，致使○○鄉代會陷於錯誤，而詐得翔宇旅行社所交付之退費款57,380元，因認被告王田明所犯前開2罪與所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之利用職務上機會詐取財物罪處斷，尚有未洽。
㈡原判決認被告莊春祥、鍾玉梅利用不知情之林己正於94年1月7日，以萬達旅行社開立之旅行業代收轉付收據，製作○○鄉代會會計粘貼支出憑證用紙，登載「沖銷三位代表出國旅費」等事項，並呈送不知情之王田明轉呈被告莊春祥審核之辦理沖銷過程，被告莊春祥、鍾玉梅另共同涉犯刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪，及認被告莊春祥、鍾玉梅共同以使公務員登載不實文書犯行實施詐術，致使○○鄉代會陷於錯誤，而使被告鍾玉梅詐得旅行社所交付之退費款4,800元，因認被告莊春祥、鍾玉梅所共犯前開使公務員登載不實文書罪與所共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之利用職務上機會詐取財物罪處斷，亦有未洽。
㈢原判決認被告王田明、洪金耀利用不知情之林己正於96年3月23日，以翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據製作○○鄉代會支出憑證黏存單後，登載「沖銷主席等5人出國旅費」事項，並呈送被告王田明轉呈許進興審核之辦理沖銷過程，被告王田明、洪金耀另共同涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪，及認被告王田明、洪金耀共同以行使公務員登載不實之公文書犯行及使公務員登載不實文書犯行實施詐術，致使○○鄉代會陷於錯誤，而使被告洪金耀詐得翔宇旅行社所交付之退費款10,500元，因認被告王田明、洪金耀所共犯前開2罪與所共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一較重之利用職務上機會詐取財物罪處斷，尚有未合。
㈣原判決認被告許進興就起訴書所載犯罪事實一㈢部分，與被告王田明、洪金耀共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪，亦有不當，有如後述。
是原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告王田明於行為當時為○○鄉代會秘書，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務人員，被告莊春祥、鍾玉梅、洪金耀於行為當時分別為○○鄉代會主席及○○代表，均為民選之民意代表而具有法定職務權限之人，本應恪守法制，遵照○○鄉代會依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第1、3項規定所編列之出國考察費用，如實申領出國考察費用，且均明知旅行社就該出國考察費用如有辦理退費，均應退還繳回○○鄉代會，不得據為己有，竟於○○鄉代會補助出國考察而得請求旅行社辦理退費之際，利用職務上向旅行社辦理退費之機會，隱匿應退費予○○鄉代會之事實，詐取旅行社原應退還○○鄉代會之出國考察經費，顯已傷害出國考察費之編列目的是要能藉以吸收國外新知，增進代表知識技能及增廣國際視野，作為提供地方施政建言參考之美意，所為已悖乎法制對公職人員之殷切企盼，亦有違選民之託付，及本件被告王田明、莊春祥、鍾玉梅、洪金耀等人詐取之金額分別僅57,380元、4,800元及10,500元，兼衡⑴被告王田明於原審及本院審理中均否認犯行，犯後態度不佳，已婚，孩子均已成年，前為○○鄉代會秘書，學歷為碩士畢業⑵被告莊春祥於原審及本院審理中均否認犯行，犯後態度不佳，已婚，孩子均已成年，目前退休狀態、學歷為高中畢業⑶被告鍾玉梅於原審及本院審理中均否認犯行，犯後態度不佳，已婚，有二成年子女，從事早餐店工作，月收入約3、4萬元，學歷為高農畢業⑷被告洪金耀於原審及本院審理中均否認犯行，犯後態度不佳，已婚，兩名子女已成年，另兩位就學中，需由被告洪金耀負擔生活費，從事計程車駕駛工作，月收入約2、3萬元，學歷為高職畢業等情，及其等本件犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就被告王田明如犯罪事實欄一㈠所為，量處有期徒刑7年2月，並依修正前貪污治罪條例第17條及修正前刑法第37條第2項規定予以一併宣告褫奪公權3年，被告王田明如犯罪事實欄一㈠之犯罪所得財物57,380元，則應依修正前貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定予以宣告追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；
被告莊春祥、鍾玉梅如犯罪事實欄一㈡及被告王田明、洪金耀如犯罪事實欄一㈢所為，均各量處有期徒刑3年8月，並均依修正前貪污治罪條例第17條及修正前刑法第37條第2項規定分別予以一併宣告褫奪公權2年，又被告莊春祥、鍾玉梅、洪金耀、王田明前開犯罪時間，均係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第3款之規定，且均無不得減刑之情形，爰就其等所宣告之主刑、褫奪公權部分，均各減為有期徒刑1年10月，褫奪公權1年。
被告莊春祥、鍾玉梅如犯罪事實欄一㈡之犯罪所得財物4,800元，應依前開修正前貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定宣告其2人連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其2人之財產連帶抵償之；
被告王田明、洪金耀如犯罪事實欄一㈢之犯罪所得財物10,500元，亦應依上開修正前貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定宣告其2人連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其2人之財產連帶抵償之；
另被告王田明就犯罪事實一㈠、一㈢所量處之主刑及從刑，應依修正前刑法第51條第5款、第8款、第9款之規定，合併定其應執行有期徒刑8年10月，褫奪公權3年，所財物57,380元，應予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，共同所得財物10,500元應與被告洪金耀連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與被告洪金耀之財產抵償之。
爰就被告莊春祥、鍾玉梅、洪金耀、王田明所犯，分別判決如主文第2、3、4、5項所示，以示懲儆。
參、應不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告王田明自82年2月間至101年6月間，擔任○○鄉代會秘書，負有審核○○鄉代會預算動支、經費核銷等業務，並承○○鄉代會主席及代表之命，負責與旅行社業者接洽○○鄉代會人員出國考察事宜。
92年11月間，莊春祥、鍾玉梅、○○鄉代會代表王金華、林榮輝、馬香蘭（上開5人均對被告王田明此部分犯行不知情）及王田明、○○鄉代會組員林己正（對被告王田明此部分犯行不知情），於92年度出國考察費額度均餘23,800元，王田明遂承莊春祥之命與翔宇旅行社總經理邱玉林（對被告王田明此部分犯行不知情）洽詢該年度出國考察事宜，嗣決定上開人員將於92年11月中旬，以每人團費23,800元進行「馬新7日遊」國外考察相關事宜，後因不明原因被告王田明再與邱玉林洽商，將行程改為「馬來西亞海中天5日遊」，惟每人團費仍維持不變。
另○○鄉代會代表黃憲（所涉違反貪污治罪條例等部分，另經花蓮地檢署檢察官為不起訴處分確定）於92年11月17日，向被告王田明表示，有意參與上揭團次出國考察，被告王田明則告知黃憲，於92年度黃憲之出國考察費補助額度尚餘5萬元，黃憲乃要求將該年度額度全部用於該次考察，且與翔宇旅行社簽立團費為5萬元之國外旅遊定型化契約書。
嗣被告王田明將上開二份國外旅遊定型化契約書及行程表等資料交由林己正辦理後續預付團費事宜，並要求林己正為黃憲另簽擬1份預付團費簽呈。
林己正遂於92年11月17日，檢附上揭資料，分別簽呈表示擬由○○鄉代會「事務管理─國外觀摩旅費」預算科目項下預付莊春祥、鍾玉梅、王金華、林榮輝、馬香蘭、王田明及林己正，每人23,800元團費，共計166,600元及預付黃憲5萬元團費，經王田明轉呈莊春祥核可後，林己正則開立○○鄉代會公庫支票予翔宇旅行社，用以預付上揭團員之團費，並取得翔宇旅行社所開立各團員之旅行業代收轉付收據。
然黃憲因故未隨該團次於92年11月20日至24日間赴馬來西亞考察，且莊春祥、鍾玉梅、王金華、林榮輝、馬香蘭、王田明及林己正因更改行程致實際團費未達23,800元，故翔宇旅行社職員何碧珠依實際支出計算退費款，分別計算出黃憲得退36,700元，莊春祥、鍾玉梅、王田明各得退2,840元，馬香蘭、林榮輝各得退3,200元，林己正得退2,960元，王金華得退2,800元，合計57,380元。
被告王田明知悉該退費款項應繳回○○鄉代會公庫，惟未將上開由翔宇旅行社不詳職員於92年12月1日前某日所退費之57,380元繳回○○鄉代會公庫，竟基於行使明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及使公務員為公文書不實登載之犯意，利用不知情之林己正於92年12月2日，以翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據，製作○○鄉代會會計粘貼支出憑證用紙，分別登載「沖收出國考察費」及「沖收黃憲代表出國考察費」等事項，再呈交被告王田明轉呈莊春祥審核。
被告王田明知悉上開翔宇旅行社退費款57,380元應繳還○○鄉代會公庫，不得以上揭翔宇旅行社預先開立之收據為上揭預付團費款辦理核銷，竟仍在上開支出憑證用紙上蓋「秘書王田明」職章，另於92年12月2日在○○鄉代會辦公室內，登載「沖付黃憲代表出國旅費50,000元」及「沖付出國旅費166,600元」等不實事項，在其所掌之○○鄉代會支出傳票公文書上，再將上開支出憑證用紙及支出傳票呈交不知情之莊春祥審核，就其中支出傳票部分行使之，因莊春祥並不知退費情事，遂核章同意沖銷，林己正因而在會計帳上，登錄沖銷上揭2筆團費預付款，足以生損害於○○鄉代會經費執行及核銷帳目之正確性。
因認被告王田明上開所為，另涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪嫌。
㈡被告莊春祥自91年8月間至95年7月間，擔任○○鄉代會主席，負有審核○○鄉代會預算動支、經費核銷等業務，被告鍾玉梅自91年間至94年間，及自96年間迄99年8月間擔任○○鄉代會○○代表，均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。
93年年底某日，被告莊春祥、被告鍾玉梅與馬香蘭（對被告莊春祥、鍾玉梅下列犯行不知情）討論，擬於93年12月12日至15日赴日本進行「沖繩4日遊」出國考察，並由被告莊春祥負責與旅行業仲介人員楊璽樺（對被告莊春祥、鍾玉梅此部分犯行不知情）接洽出國考察相關事宜。
洽妥後，被告莊春祥將該考察團國外旅遊定型化契約書及行程表等資料交由林己正（對莊春祥、鍾玉梅此部分犯行不知情）負責後續辦理預付團費事宜。
林己正於93年12月6日檢附上揭資料，簽呈表示擬由○○鄉代會「事務管理─國外旅費」預算科目項下預付被告莊春祥、馬香蘭與被告鍾玉梅每人25,000元，共計75,000元之出國考察費用，經被告莊春祥核可後，林己正即開立○○鄉代會公庫支票交付天海旅行社，用以預先代墊團費，並取得萬達旅行社所開立之旅行業代收轉付收據。
嗣該團考察期間因故延後於93年12月28日至31日間出國考察，然在出團前10日許，被告鍾玉梅為照料生病之配偶黃呈光，乃告知被告莊春祥其無法隨團出國考察。
被告莊春祥則詢問楊璽樺就被告鍾玉梅無法出國考察部分能否退費，經楊璽樺計算後，於94年1月6日，依上開契約規定，以開立支票方式退費4,800元，並請被告莊春祥代轉交與被告鍾玉梅。
詎被告莊春祥與鍾玉梅均明知該款項應退回○○鄉代會公庫，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，利用不知情之林己正於94年1月7日，以萬達旅行社開立之旅行業代收轉付收據，製作○○鄉代會會計粘貼支出憑證用紙，登載「沖銷三位代表出國旅費」等事項，並呈送不知情之王田明轉呈被告莊春祥審核，王田明因而核章後轉呈，並依該支出憑證用紙及收據，製作○○鄉代會支出傳票，且將支出憑證用紙及支出傳票呈與被告莊春祥審核，被告莊春祥明知被告鍾玉梅未隨團出國考察，即不得領取出國考察費之補助，因此不得以萬達旅行社預先開立之旅行業代收轉付收據進行核銷，竟仍核章同意，林己正即在會計帳上，登錄核銷整筆預付款75,000元，足以生損害於○○鄉代會經費執行及核銷帳目之正確性。
因認被告莊春祥、鍾玉梅前開所為，另共同涉犯刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪嫌。
㈢被告王田明自82年2月間至101年6月間，擔任○○鄉代會秘書，負有審核○○鄉代會預算動支、經費核銷等業務，並承○○鄉代會主席及代表之命，負責與旅行社業者接洽○○鄉代會人員出國考察事宜；
被告洪金耀自95年間至99年4月間，擔任○○鄉代會○○代表，2人均係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。
96年3月前某日，○○鄉代會代表決定於96年3月15日至19日間赴中華人民共和國，進行「桂林、恭城5日遊」出國考察，被告王田明遂承許進興（另為無罪之諭知有如後述）之命，與翔宇旅行社人員接洽相關事宜。
洽妥後，被告王田明將考察團國外旅遊定型化契約書、行程表及團員名冊等資料交由林己正（對被告洪金耀、王田明此部分犯行不知情）辦理後續預付團費事宜。
林己正於96年3月1日，檢附上揭資料，簽呈表示擬由○○鄉代會「議事管理─國外旅費」預算科目項下預付許進興、王金華、○○鄉代會代表顏樹雄（後列二人對被告洪金耀、王田明此部分犯行均不知情）、洪金耀及王田明每人23,000元，共計115,000元之團費，經許進興核可後，林己正則開立○○鄉代會公庫支票予翔宇旅行社，用以預先代墊上揭團員之團費，並取得翔宇旅行社所開立各團員之旅行業代收轉付收據。
在該團出國前某日，被告洪金耀即告知被告王田明，無法出國考察，日後被告洪金耀確未隨團出國。
然該團次返國後，被告洪金耀即指示被告王田明向翔宇旅行社詢問被告洪金耀退費事宜，經計算後邱玉林表示可退費10,500元與被告洪金耀。
詎被告王田明及洪金耀均知悉該退款應退回○○鄉代會公庫，竟共同基於行使明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及使公務員為公文書不實登載之犯意聯絡，利用不知情之林己正於96年3月23日，以翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據製作○○鄉代會支出憑證黏存單後，登載「沖銷主席等5人出國旅費」事項，並呈送被告王田明轉呈許進興審核。
被告王田明既知被告洪金耀未隨團出國考察，竟仍在支出憑證黏存單上核章後，轉呈許進興審核，另登載「沖銷主席等5人出國旅費115,000元」等不實事項，在其所掌之○○鄉代會支出傳票公文書上，再將上開支出憑證黏存單及支出傳票呈與許進興審核，就其中支出傳票部分行使之。
經許進興核章同意核銷，林己正因而在會計帳上，登錄核銷上揭整筆團費預付款115,000元（○○代表與行政人員考察費係記載於不同科目），足以生損害於○○鄉代會經費執行及核銷帳目之正確性。
因認被告王田明、洪金耀前開所為，另共同涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告王田明、莊春祥、鍾玉梅、洪金耀、許進興涉有上開罪嫌，無非係以被告王田明、莊春祥、鍾玉梅、洪金耀、許進興於調查站及偵查中之供述，證人邱玉林、何碧珠、黃憲、馬香蘭、王金華、林榮輝、楊璽樺於調查站及偵查中之證述、證人林己正於調查站及偵查中之證述，及卷附與扣案之○○鄉代會及黃憲分別與翔宇旅行社簽立之契約、馬新七日遊說明資料、馬來西亞海中天五日遊說明資料、○○鄉代會簽呈、○○鄉代會會計黏貼支出憑證用紙、旅行業代收轉付收據、○○鄉代會支出傳票、○○鄉代會歲出計畫說明提要與各項費用明細表（國外旅費明細）、莊春祥、鍾玉梅、王金華、林榮輝、馬香蘭、黃憲、林己正、被告王田明之入出境資料（分見東機組證據卷第10至29頁、花蓮地檢署99年度聲搜字第1號卷第24、25、27至33、35至38頁），○○鄉代會與天海旅行社簽立之「沖繩4日遊」國外旅遊定型化契約書、簽呈、○○鄉代會會計黏貼支出憑證用紙、旅行業代收轉付收據、○○鄉代會支出傳票、○○鄉代會歲出計畫說明提要與各項費用明細表（國外旅費明細）、被告莊春祥、被告鍾玉梅、馬香蘭之入出境資料（分見東機組證據卷第31至37頁、花蓮地檢署99年度聲搜字第1號卷第24、25、27、31、32頁），○○鄉代會與翔宇旅行社簽立之「桂林、恭城5日遊」國外旅遊定型化契約書、簽呈、○○鄉代會會計黏貼支出憑證用紙、旅行業代收轉付收據、○○鄉代會支出傳票、○○鄉代會歲出計畫說明提要與各項費用明細表（代表出國考察旅費）、許進興、被告洪金耀、被告王田明、代表王金華之入出境資料（分見東機組證據卷第38至45頁、花蓮地檢署99年度聲搜字第1號卷第26、28、34、35至37頁）等為其論據。
訊據被告王田明、莊春祥、鍾玉梅、洪金耀等均堅詞否認有何公訴人所指犯行，並均辯稱其等係依法核銷國外考察費用等語。
四、經查：
㈠另本件經本院就⑴地方民意代表出國考察如係委託旅行社辦理，政府機關於支付旅費予旅行社並取得單據後，是否應依相關契約、旅費收據（如旅行業代收轉付收據）等原始憑證所示內容，於相當期限內，製作支出傳票辦理沖帳核銷⑵若前揭旅費因實際情形而有退費之可能時，是否應待旅行社確認是否退費及退費之具體金額時，再依旅行業所開立之退費單據，製作收入傳票，將該款項入帳國庫等情函詢行政院主計總處，經行政院主計總處於103年4月18日以主會財字第0000000000號函函覆略以：各項經費支用，業務（經辦）單位應依相關規定執行並取得支出證明單據，俾憑以造具傳票辦理支付事宜。
倘有退費情事，則依據業務（經辦）單位取具之退費等證明文件，以及款項已繳納出納單位或公庫等相關證明單據，造具傳票入帳，有上開函文在卷可憑（見本院卷二第52頁）。
則依行政院主計總處前開函文所示，顯見政府機關辦理「經費支用」之會計沖銷程序，與辦理「經費收入」之會計沖銷程序，為分屬不同之會計沖銷程序甚明。
是本件○○鄉代會因辦理前開「馬新7日遊」、「沖繩4日遊」及「桂林、恭城5日遊」等出國考察行程而預付團費，即應依上開「經費支用」之會計沖銷程序，辦理各該預付團費之沖銷，至其後如有旅行社退費之情事，則應依前揭「經費收入」之會計沖銷程序，辦理旅行社退費之沖銷。
㈡查本件依卷附證據，並無證據足以證明⑴在林己正於92年11月17日簽擬預付莊春祥等7人團費總計166,600元及預付黃憲團費50,000元，呈送被告王田明轉呈莊春祥核可後，由林己正開立○○鄉代會公庫支票予翔宇旅行社，預付前述出國考察旅費，並取得翔宇旅行社所開立之代收轉付收據前，被告王田明已與翔宇旅行社談妥由「馬新7日遊」變更為「馬來西亞海中天5日遊」，並另行議定團費金額之事實，及證人黃憲於○○鄉代會代為預付其出國考察費用前已決定不隨團出國之事實⑵在林己正於93年12月6日簽擬預付被告莊春祥、鍾玉梅與馬香蘭每人各25,000元，共計75,000元之出國考察費用，經被告莊春祥核可後，由林己正開立○○鄉代會公庫支票交付天海旅行社用以預付「沖繩4日遊」之團費，並取得萬達旅行社所開立之旅行業代收轉付收據前，被告鍾玉梅已決定不隨團出國考察之事實⑶在林己正於96年3月1日簽擬預付許進興等5人團費總計115,000元，呈送被告王田明轉呈許進興核可後，由林己正以開立○○鄉代會公庫支票予翔宇旅行社預付「桂林、恭城5日遊」之團費，並取得翔宇旅行社所開立之代收轉付收據前，被告洪金耀已決定不隨團出國考察之事實，則自難僅憑○○鄉代會於前揭⑴所示預付「馬新7日遊」之團費並取得翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據後，翔宇旅行社因黃憲未隨團出國，及因「馬新7日遊」變更為「馬來西亞海中天5日遊」而得辦理退費，及○○鄉代會於前開⑵所示預付「沖繩4遊」之團費並取得萬達旅行社開立之旅行業代收轉付收據後，旅行社因被告鍾玉梅未隨團出國而得辦理退費，及○○鄉代會於上開⑶所示預付「桂林、恭城5日遊」之團費並取得翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據後，旅行社因被告洪金耀未隨團出國而得辦理退費，即謂前開翔宇旅行社及萬達旅行社於收受○○鄉代會預付之團費後，依其等收受之金額所分別開立之旅行業代收轉付收據有何不實之可言。
㈢本件○○鄉代會因辦理前開「馬新7日遊」、「沖繩4日遊」及「桂林、恭城5日遊」等出國考察行程所預付之團費，既應依上開「經費支用」之會計沖銷程序，辦理各該預付團費之沖銷，已如前述，而林己正於前揭92年12月2日、94年1月7日及96年3月23日憑以辦理「經費支用」會計沖銷程序之旅行業代收轉付收據，又難認有何不實可言，有如上述。
則於前開林己正於92年12月2日以翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據，辦理「馬新7日遊」預付團費之「經費支用」會計沖銷程序，尚難謂被告王田明有何行使明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及使公務員為公文書不實登載之犯意可言，自難遽以刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪相繩。
又林己正於94年1月7日以萬達旅行社開立之旅行業代收轉付收據，辦理「沖繩4日遊」預付團費之「經費支用」會計沖銷程序，亦難謂被告莊春祥、鍾玉梅有何共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡可言，自亦難遽論以刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪。
另林己正於96年3月23日以翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據，辦理「桂林、恭城5日遊」預付團費之「經費支用」會計沖銷程序，亦難謂被告王田明、洪金耀有何共同基於行使明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及使公務員為公文書不實登載之犯意聯絡可言，自亦難遽以刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪相繩。
㈣綜上所述，依本案之卷證尚不足以證明被告王田明、莊春祥、鍾玉梅、洪金耀有何公訴人所指涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪之犯行，而檢察官就此又未能另提出證據，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。
本案就公訴人所指被告等人涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪嫌部分，尚難形成對被告王田明、莊春祥、鍾玉梅、洪金耀有罪之確信，自屬不能證明其等犯罪，本於「罪證有疑，利於被告」之審判原則，應對被告王田明、莊春祥、鍾玉梅、洪金耀為有利之認定。
原判決就公訴人所指被告等人前開涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪嫌部分，誤為被告王田明、莊春祥、鍾玉梅、洪金耀有罪判決，為有不當。
被告等上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，惟因公訴人認被告王田明、莊春祥、鍾玉梅、洪金耀此部分之犯行，與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告許進興自95年8月間至98年9月間，擔任○○鄉代會主席，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。
被告許進興與王田明分別負有審核○○鄉代會預算動支、經費核銷等業務，被告王田明並承○○鄉代會主席及代表之命，負責與旅行社業者接洽○○鄉代會人員出國考察事宜。
又○○鄉代會依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第1、3項規定，編列每名○○代表每年最高可補助5萬元之出國考察費用。
96年3月前某日，○○鄉代會代表決定於96年3月15日至19日間赴中華人民共和國，進行「桂林、恭城5日遊」出國考察，被告王田明承被告許進興之命，與翔宇旅行社人員接洽相關事宜。
洽妥後，被告王田明將考察團國外旅遊定型化契約書、行程表及團員名冊等資料交由林己正辦理後續預付團費事宜。
林己正於96年3月1日，檢附上揭資料，簽呈表示擬由○○鄉代會「議事管理─國外旅費」預算科目項下預付許進興、王金華、○○鄉代會代表顏樹雄、洪金耀及王田明每人23,000元，共計115,000元之團費，經被告許進興核可後，林己正則開立○○鄉代會公庫支票予翔宇旅行社，用以預先代墊上揭團員之團費，並取得翔宇旅行社所開立各團員之旅行業代收轉付收據。
在該團出國前2週許，被告洪金耀即告知被告王田明，無法出國考察，日後被告洪金耀確未隨團出國。
然該團次返國後，被告許進興及被告洪金耀即指示被告王田明向翔宇旅行社詢問洪金耀退費事宜，經計算後邱玉林表示可退費10,500元與被告洪金耀。
詎被告許進興與王田明、洪金耀均知悉該退款應退回○○鄉代會公庫，竟共同意圖為被告洪金耀不法所有之犯意，利用職務上之機會詐取財物，並基於行使利用職務上之機會使公務員登載不實之公文書，及行使明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，決定待翔宇旅行社退還10,500元後，則交與被告洪金耀收取，無需繳回○○鄉代會公庫，不知情之林己正於96年3月23日，以翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據製作○○鄉代會支出憑證黏存單後，呈與被告王田明。
被告王田明在支出憑證黏存單上核章同意，並登載「沖銷主席等5人出國旅費115,000元」等事項在所掌之○○鄉代會支出傳票公文書上，再行使上開支出憑證黏存單及支出傳票呈與被告許進興審核。
被告許進興明知被告洪金耀未隨團出國考察，仍核章同意沖銷，致林己正在會計帳上，登錄沖銷上揭整筆團費預付款115,000元（○○代表與行政人員考察費係記載於不同科目）。
嗣於96年5月24日，翔宇旅行社將現金10,500元交與被告王田明，被告王田明即轉交被告洪金耀，因○○鄉代會預先為被告洪金耀代墊之23,000元團費已完成核銷，致被告洪金耀詐得10,500元，且足以生損害於○○鄉代會經費執行及核銷帳目之正確性。
因認被告許進興與同案被告洪金耀、王田明共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
再按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。
所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。
且共犯縱先經判決確定，並於判決確定後以證人之身分到庭陳述，惟其陳述之內容即使與先前所述內容相符，仍不啻其先所為自白內容之延續，並非因該共犯業經判決確定，即可認其在後之陳述當然具有較強之證明力，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真實性（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
末按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告許進興涉有上開罪嫌，無非係以被告許進興於調查站及偵查中之供述、同案被告王田明及洪金耀於調查站及偵查中之證述、同案被告洪金耀之入出境資料、證人邱玉林及何碧珠於調查站及偵查中之證述、證人林己正於調查站及偵查中之證述及扣案翔宇旅行社承攬○○鄉代會「桂林、恭城5日遊」收支表記載「退洪金耀10,500」等文字、國外旅遊定型化契約書（團名：桂林、恭城5日遊）、林己正96年3月1日製作之簽呈、花蓮縣○○○○代表會支出憑證黏存單、花蓮縣○○○○代表會支出傳票、花蓮縣○○鄉總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表96年度（代表出國考察旅費項下支出情形）、翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據等為其論據。
訊據被告許進興堅詞否認有何公訴人所指犯行，辯稱：伊係當天上飛機時，才知道洪金耀沒有去桂林，伊不知道旅行社有無退款，如果伊知道一定交代屬下繳回公庫，98年伊因母親過逝沒有出國，有將結餘款交回代表會公庫等語；
辯護人辯稱：有關○○鄉代會桂林、恭城五日遊行程，由相關卷證可知，被告許進興是在出國當天，方得知被告洪金耀無法隨同出國，且本件被告洪金耀旅費的核銷，是被告王田明與證人林己正辦理，被告許進興並未指示被告王田明及證人林己正辦理，對被告洪金耀自翔宇旅行社取得10,500元之退費並不知情，被告縱然有在支出傳票上蓋章，僅係依證人林己正所擬之簽呈，依往例沖銷而蓋用，並無違法之處，更何況本件被告洪金耀的退費，是翔宇旅行社將現金交給被告王田明，被告王田明再轉交被告洪金耀，被告許進興並不知悉退費一事，主觀上認為被告洪金耀的旅費將全部遭旅行社扣減，因此蓋章核准旅費核銷，其後縱有退費亦由被告王田明、證人林己正負責，被告並無詐欺之犯意與客觀行為。
另被告許進興於98年間報名參加出國考察行程後，因母喪而無法參加，被告許進興亦於沖銷出國旅費後，由承辦人員將退費繳回公庫，足徵被告許進興不可能與被告洪金耀、王田明共犯此部分犯行等語。
四、經查：
㈠本件依卷附證據，並無證據足以證明林己正於96年3月1日簽擬預付被告許進興等5人團費總計115,000元，呈送同案被告王田明轉呈被告許進興核可後，由林己正以開立○○鄉代會公庫支票予翔宇旅行社預付「桂林、恭城5日遊」之團費，並取得翔宇旅行社所開立之代收轉付收據前，同案被告洪金耀已決定不隨團出國考察之事實，則自難僅憑○○鄉代會預付「桂林、恭城5日遊」之團費並取得翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據後，翔宇旅行社因同案被告洪金耀未隨團出國而得辦理退費，即謂前開翔宇旅行社於收受○○鄉代會預付之團費後，依其收受之金額所開立之旅行業代收轉付收據有何不實之可言。
㈡○○鄉代會因辦理前開「桂林、恭城5日遊」出國考察行程所預付之團費，既應依前揭所述「經費支用」之會計沖銷程序，辦理該次預付團費之沖銷，而林己正於96年3月23日憑以辦理「經費支用」會計沖銷程序之旅行業代收轉付收據，又難認有何不實可言，有如上述。
則林己正於96年3月23日以翔宇旅行社開立之旅行業代收轉付收據，辦理「桂林、恭城5日遊」預付團費之「經費支用」會計沖銷程序，自難謂被告許進興有何與同案被告王田明、洪金耀共同基於行使明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及使公務員為公文書不實登載之犯意聯絡可言，是尚難遽以刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書罪相繩。
㈢同案被告王田明雖於99年3月15日東機組詢問中證稱：因被告洪金耀出國前二天告訴伊不隨團出國，於○○鄉代會桂林、恭城五日遊行程返國後，被告許進興與洪金耀要求伊與翔宇旅行社協商退費事宜，不將該筆退費繳回○○鄉代會，因此伊與翔宇旅行社邱玉林討論被告洪金耀退團費的事，邱玉林表示會退團費10,500元等語（見他卷二第215、216頁），惟其嗣後於原審審理中證稱被告許進興於出國回來後有指示其協調洪金耀之退費，但沒有印象有指示其退費後交給洪金耀等語（見原審卷二第247頁），則依同案被告王田明前開證述內容觀之，雖就被告許進興有指示其與翔宇旅行社協商被告洪金耀之退費事宜，前後所述一致，惟就被告許進興是否有指示其退費後交給被告洪金耀，而不將退費繳回○○鄉代會，前後所述明顯不同，參以被告王田明於原審審理中證稱被告許進興、洪金耀係分別或共同要伊去協調，伊忘記了等語（見原審卷二第244頁），則是否得以被告王田明前開於東機組詢問中之證述，即謂被告許進興有與同案被告洪金耀要求被告王田明與翔宇旅行社協商退費事宜，並要求被告王田明將退費交給被告洪金耀，而不繳回○○鄉代會，實非無疑。
復參以被告許進興於98年間有報名出國考察行程，後因母喪未能隨團出國，其後將旅行社之退費繳回公庫，業經證人林己正證述屬實，且被告王田明於原審審理中亦證稱該次係被告許進興指示其去辦理繳庫的等語（見原審卷二第249頁），顯見被告許進興縱有指示同案被告王田明與翔宇旅行社協商退費事宜，亦有可能係指示同案被告王田明協商退費，並將退費繳回公庫。
則是否得僅以同案被告王田明於前開東機組詢問中所述被告許進興有指示其協商退費等語，即謂被告許進興與同案被告王田明、洪金耀間有共同之犯意聯絡及行為分擔，亦非無疑。
而經本院遍查卷內其他證據，並無其他證據足資佐證同案被告王田明前揭於東機組所述確與事實相符，則依前開最高法院判決意旨所示，自難僅憑同案被告王田明上開單一證述，即謂被告許進興有何與同案被告王田明、洪金耀共犯公訴人所指共同利用職務上之機會詐取財物之犯行。
㈣此外依卷附之其他資料及證據，均不足以證明被告許進興有何公訴人所指與同案被告王田明、洪金耀共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實之公文書罪及刑法第134條、第214條之使公務員登載不實文書之犯行，而檢察官就此又未能另提出證據，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。
㈤綜上所述，本案尚難形成對被告許進興有罪之確信，自屬不能證明其犯罪，本於「罪證有疑，利於被告」之審判原則，應對被告許進興為有利之認定。
原判決誤為被告許進興有罪判決，為有不當。
被告許進興上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，對被告許進興改諭知無罪之判決，並判決如主文第6項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第10條第1項、第3項、第12條第1項、第17條、第19條，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第28條、第37條第2項、修正後刑法第28條、第37條第2項、第51條第5款、第8款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 24 日
書記官 徐文彬

附錄本判決論罪科刑法條：
修正前貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。