臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,102,上訴,95,20140523,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第95號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱美雲
林榮建
林冠宇
林震宇
上列4人共同
選任辯護人 吳明益律師
上列上訴人因賭博等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第291號中華民國102年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第3613、3615、3616、3888號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之上訴書狀並未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。

另刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

二、檢察官及被告等不服原審判決，均提起上訴：㈠檢察官上訴理由略以：被告林榮建、邱美雲、林冠宇及林震宇自民國90年2月16日起，在花蓮縣○○鄉○○路上共同經營「凱帝貓歡樂世界電子遊戲場」（下稱凱帝貓電子遊戲場），在其內擺設「SLOT」、「麻將」、「大富翁」、「7 PK」、「北斗神拳」等賭博性電子遊戲機檯以營利，迄案發後，共扣得電玩主機板267片、機臺267片，並在現場扣得營收款新台幣（下同）29萬7,300元。

被告等所經營之電子遊戲場位在花蓮縣○○鄉○○路上，人群熙來攘往，觀者如織，僅現場所扣得營收款即近30萬元，其每月營收利潤之鉅，不可小覷。

被告邱美雲擔任地方上民意代表，被告林冠宇更自承曾有施用大麻之習慣，若非資力雄厚，何能至此？倘被告等依原審判決之徒刑以易科罰金方式執行，亦僅分別繳納54萬元及15萬元，對被告等而言，僅九牛一毛，無關痛癢。

而本案被告等因犯罪所得之利益，顯然超過刑法第268條及電子遊戲場業管理條例第22條所規定之罰金最多額，原審理應諭知併科罰金，並參酌被告等之資力及犯罪所得之利益為依據，於所得利益之範圍內酌量加重。

詎原審於量刑時，就被告等之資力及因犯罪所得利益等情節均未加以審酌，疏未併科罰金之諭知，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。

㈡被告等上訴理由略以：被告等固涉犯賭博罪嫌，惟經營期間未以任何不當方式訛詐消費者，僅係單純經營遊戲場，利用射倖性賺取金錢，被告等犯罪動機與目的顯非惡意重大。

又未有暴力滋事或訛詐消費者等行為，被告等犯罪手段亦屬輕微。

而被告邱美雲為花蓮高商畢業，雖為○○鄉鄉民代表，但因中華書局之經營不穩定，無法維持生活；

被告林榮健僅有高職肄業，並無特殊專業技能，且患有心臟疾病，身體狀況甚差，早已無法工作；

被告林冠宇大專畢業，並無特殊專業技能，且擔任溯溪教練工作並不穩定，無法維持生活；

被告林震宇大學肄業，並無特殊專業技能，從事賣衣服之生意亦極不穩定，無法維持生活，被告等生活經濟狀況並非富裕，因一時失慮，選擇從事電子遊藝，乃屬不得已。

況且，被告等人經營電子遊戲場事業，並非全然無風險，亦有可能因消費者博得高額彩金，而需給付高款之款項予消費者，若無法給付，亦可能與消費者產生糾紛，是被告等經營電子遊戲場之事業，顯非易事。

而被告等涉犯電子遊戲場期間，並無與任何人產生糾紛，對社會所造成之損害應非重大；

公訴人對於被告林冠宇、林震宇二人比照同案被告黃雅玲、林立雯等二人之刑度，亦無意見，顯見被告林冠宇、林震宇二人於本案涉案情節較低，應有減輕刑責之必要，以勵自新。

另被告等於犯罪後，就其等犯罪行為均坦承不諱，未飾詞狡辯，並配合一切訴訟調查程序，未浪費訴訟資源之情事，足證被告等犯罪後之態度，應屬良好，因此自有減輕其刑，予以鼓勵向善之必要。

原審未逐一審酌刑法第57條所規定之事由，並依第59條考量被告等目前之生活情況，而處被告邱美雲、林榮健各有期徒刑6月，如易科罰金，以3,000元折算1 日，處林冠宇、林震宇各有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1日，顯屬過重，有欠公允。

三、經查：㈠原審以被告邱美雲、林榮建自89年11月18日之後某日起至100年7月25日止，被告林冠宇、林震宇自99年間起至100年7月25日止，提供場所經營「凱帝貓歡樂世界」賭博性電子遊戲場業，及自96年8月1日起，於花蓮縣○○鄉○○路0段00 號無照經營賭博性電子遊戲場業，被告等基於經營特定業務之目的，招徠不特定民眾前來把玩機檯押注對賭等犯行，業據被告邱美雲、林榮建、林冠宇、林震宇自白；

證人即凱帝貓電子遊戲場從業人員邱靜瑜、黃雅玲、林文雯、黃篲筎、李文魁、陳鎮丞、張婷、林佳諭、黃浩瀚等證述「凱帝貓歡樂世界」有以賭博及兌換現金方式，從事賭博行為之情形；

證人即賭客廖國光、廖國良、曾義文、衛金健證述至「凱帝貓歡樂世界」以把玩機檯方式賭博財物；

復有通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局花蓮縣調查站所製作之行蒐報告及拍攝之蒐證照片、花蓮憲兵隊所製作之行蒐報告、平面圖及拍攝之蒐證照片、中華書局負責人登記資料、花蓮縣政府99年10月14日府建商字第0000000000號函、電玩主機板及營收款等物在卷或扣案可佐，堪認被告等所犯係刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條之規定等事證明確，並以被告等一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，而從一重之刑法第268條共同意圖營利供給賭博場所罪處斷。

原審判決從形式上觀察無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。

㈡原審審酌被告邱美雲、林榮建為上揭賭博性電子遊戲場業實際負責人，多年以來，以合法掩飾非法，表面上經營娛樂機檯，實則暗中為客人兌換現金，從事賭博之不法情事，並自96年8月1日起，明知花蓮縣○○鄉○○路0 段00號「中正店」已不得擺放電子遊戲機，猶無照擺放電子遊戲機檯，續行從事賭博行為，參與犯罪之情節重大；

尤以被告邱美雲乃為○○縣○○鄉鄉民代表，竟不知潔身自愛，為鄉民之表率，反與被告林榮建，於與址設花蓮縣○○鄉○○路0 段00號吉安分局相距僅約200 公尺之處，經營賭博性電子遊戲場業，顯然視公權力於無物，自不宜寬縱；

另被告林冠宇、林震宇係自99年間始參與本案犯行，情節較輕；

復參諸現場所擺放之機檯高達285 檯，數量非微，及被告邱美雲、林榮建、林冠宇於偵查中、審判中均坦承犯行，被告林震宇於偵查中否認，於審判中始坦承犯行之犯後態度；

兼衡其等犯罪手段、賭博性電動機具對社會造成之危害、被告等之智識程度；

暨上開電子遊戲場於案發後已歇業，被告林冠宇、林震宇現已有正當工作等一切情狀，量處被告邱美雲、林榮健各有期徒刑6月，如易科罰金，以3,000元折算1 日，量處被告林冠宇、林震宇各有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算1 日。

原審判決已就被告等科刑依刑法第57條所應審酌之各款情狀論述綦詳。

四、檢察官上訴雖稱原審未就被告等之資力及因犯罪所得利益等情節加以審酌，疏未為被告等併科罰金之諭知，惟電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。

又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放而仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。

某甲未依電子遊戲場業管理條例之規定，辦理營利事業登記證，即擅自在其經營商店設置電子遊戲機供人把玩並兌換金錢，自有營利之意圖，所為係觸犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪，及違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，未依該條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，而犯該條例第22條之罪，所犯上開各罪，同係基於一個賭博行為，係想像競合犯之關係，應從一重之意圖營利提供賭博場所罪處斷（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第12號參照）。

本案被告等所犯，應從一重刑法第268條共同意圖營利供給賭博場所罪處斷，而該罪法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併（銀元）3,000 元以下罰金，並非當然併科罰金，且依法律一體適用之結果，自無割裂適用另依電子遊戲場業管理條例第22條規定科處50萬以上250 萬元以下罰金刑。

再參以被告等經營之電子遊戲場於案發後已經歇業，原審並將扣案屬電玩主機板及犯罪所得款全數宣告沒收，以防堵被告等重起爐灶或變價換現。

且於科刑時顯已斟酌被告等犯罪情節之輕重及犯罪所得，方會對被告等科處較高於其他從業人員之刑度，並就被告邱美雲、林榮健如易科罰金以最高3,000元折算1日之標準，甚且被告選任辯護人請求對被告林冠宇、林震宇判處有期徒刑3個月之刑度，在檢察官表示無意見之情形下（見原審卷六第26頁），原審仍認被告林冠宇、林震宇涉案情節雖較被告林榮建、邱美雲輕微，然依通訊監察譯文內容觀之，被告林冠宇、林震宇對店內事宜，亦有相當之決定權限，地位顯與一般店員相異，其等刑度自應與其他店員有所區別，而科處被告林冠宇、林震宇有期徒刑5個月，至為允適。

檢察官上訴任意指摘原判決不當，殊不足取。

五、被告等上訴雖稱其等從事他業無法維持生活，及經營電子遊藝場非全無風險云云。

惟電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，且如其等所稱高風險，被告邱美雲、林榮建豈有自89年11月18日之後某日起，被告林冠宇、林震宇豈有捨棄其原本足以維持生活之溯溪教練、銷售衣服工作，而自99年間起，從事「凱帝貓歡樂世界」賭博性電子遊戲場業，迄至100年7月25日本案查獲日止，而以現場扣得之營收款達29萬7,300 元，即知營收利潤可觀，顯見被告等係為獲取高利而經營賭博性電子遊戲場業，甚至於中正店之營利事業登記證及電子遊戲場業營業級別證已經註銷而失其效力，也要無照經營電子遊戲場業。

且職業千百種，被告等非不得選擇其他較低薪資但足以溫飽之工作營生，且也可單純擺放娛樂機臺，非必須從事賭博行為，而如被告等另有暴力滋事及訛詐消費者，也係另犯他罪，不能脫免前揭犯罪之本質，故被告等前揭上訴理由所稱，顯屬無稽，亦無可取。

六、綜上所述，本案檢察官及被告等上訴理由，均未提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事，足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；

僅徒憑己意，對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，顯非依據卷內訴訟資料，具體指摘判決於認定事實、適用法律或量刑等項有何不當或違法之處。

揆諸前開說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

七、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
書記官 游小玲