臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,102,上訴,95,20140523,2

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度上訴字第95號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 謝明哲
選任辯護人 簡燦賢律師
邱劭璞律師
被 告 游泰倫
選任辯護人 張秉正律師
被 告 吳志明
選任辯護人 林國泰律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第291號中華民國102年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第3613、3615、3616、3888號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：

(一)被告游泰倫、謝明哲於民國100年4月28日共同違背法令圖利邱美雲等人部分：⒈被告游泰倫自97年8月22日起至100年7月6日止，擔任○○縣警察局○○分局（下稱○○分局）第一組組長，依○○分局業務職掌分配規定，負有查處取締違法電玩之職責。

另被告謝明哲自86年間起迄今，擔任○○縣政府○○處○○○○科稽查員，並自96年10月間起，負責電子遊戲場等八大行業稽查業務，具有依照電子遊戲場業管理條例及相關規定，針對轄內各電子遊戲場業執行法定稽查職責。

被告游泰倫、謝明哲均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

⒉緣同案被告邱美雲自95年起即為○○縣○○鄉鄉民代表，與同案被告林榮建（邱美雲、林榮建涉犯賭博等罪部分，另經原審判處有期徒刑6月，本院駁回上訴）為夫妻，二人於89年11月27日雖登記離婚，然仍維持同居生活關係。

邱美雲、林榮建先於87年6月30日在花蓮縣○○鄉○○路0段00號設立「中華電子遊戲場」（下稱「中華店」）；

後於89年6月22日在同路段17號設立「中正電子遊戲場」（於90年2月16日更名為「凱帝貓電子遊戲場」，下稱「凱帝貓電子遊戲場」），並於同日在同路段19號設立「中山電子遊戲場」（下稱「中山店」），經分別辦理營利事業登記及取得電子遊戲場業營業級別證後，於上開各店擺放電子遊戲機檯，內部空間彼此相通，統一以「凱帝貓歡樂世界」之店名對外營業。

嗣「凱帝貓電子遊戲場」於96年8月1日歇業後，附於營業主體之營利事業登記證及電子遊戲場業營業級別證已經花蓮縣政府註銷而失效，惟邱美雲、林榮建仍將「中山店」與「凱帝貓電子遊戲場」之入口大門合併為一處，續行經營電子遊戲場業。

⒊嗣被告謝明哲於100年4月28日下午3 時12分許，依據電子遊戲場業管理條例對上開「中華店」及「中山店」電子遊戲場業，執行法定稽查職務時，發覺邱美雲等人未經依法領有電子遊戲場業之營業級別證，即於「凱帝貓電子遊戲場」內違法擺放「祭SLOT」及「水果盤」等電子遊戲機檯共123 臺（下稱系爭機檯），屬無照經營電子遊戲場業，於同日下午3時27分許，陸續完成「中華店」與「中山店」之稽查後，認應依法查扣「凱帝貓電子遊戲場」內所擺放之系爭機檯，遂聯繫轄區所屬○○分局第一組員警即被告吳志明到場協助。

吳志明到場後，即聯繫組長即被告游泰倫到場，並通報○○分局勤務中心調度仁里派出所巡邏員警蕭惟元及許茂松到場支援，俾能進行相關違法電子遊戲機檯查扣程序。

詎邱美雲獲悉上情後，旋即於同日下午3 時41分聯繫同為○○縣○○鄉鄉民代表之彭建華前往關切。

彭建華隨即於同日下午3 時47分聯繫○○縣○○邱永雙到場關切，邱永雙隨後亦立即趕赴現場關切（公訴人認彭建華、邱永雙二人圖利罪嫌不足，故未簽分偵辦）。

被告謝明哲、游泰倫均明知「凱帝貓電子遊戲場」經主管機關稽查後，發覺有無照經營電子遊戲場業之行為，原應依「電子遊戲場業稽查執行要點第肆點第㈠項第2款之規定，依據電子遊戲場業管理條例第15條、第22條規定查處，及應依上開要點第伍點第㈠項之規定，於查獲有違規之電子遊戲場，應彙整稽查紀錄，詳列違章事實，分送各權責單位，依法處理，列管追蹤。

另應依刑事訴訟法第133條第1項之規定，查扣此等違反電子遊戲場業管理條例之可得為證據之物及應沒收之物，且原亦已著手進行相關查扣程序；

而就屬於無照經營電子遊戲場業現行犯之「凱帝貓電子遊戲場」值班店員，亦應依刑事訴訟法第88條第1項規定予以逮捕，並於詢問調查後，解送至臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）由檢察官覆訊，再由檢察官審酌案情諭知具保等強制處分。

且查獲無照經營電子遊戲場業案件，如未依法查扣相關違法擺放營業之電子遊戲機檯，行為人所違法擺放之電子遊戲機檯將無從證明認定，而不能成案移送，日後可能無法訴追、處罰或執行。

然因囿於上開民意代表到場關切之壓力，竟基於圖利邱美雲等人之犯意聯絡，違背上開法令，就被告謝明哲主管之電子遊戲場業稽查事務，及被告游泰倫主管之查處取締違法電玩及犯罪偵查等主管業務，並未依法查處，而任由邱美雲、林榮健等業者將原違法擺放於「凱帝貓電子遊戲場」營業之系爭機檯，逕自移至兩旁之「中華店」及「中山店」內擺放，而未予查扣。

被告謝明哲亦未依上開規定彙整稽查紀錄，詳列違章事實，列管追蹤。

被告游泰倫則未將屬於違法經營電子遊戲場業現行犯之「凱帝貓電子遊戲場」值班店員依法逮捕，僅指示原到場欲支援扣押程序之蕭惟元及許茂松將「凱帝貓電子遊戲場」內擺放系爭機檯情況拍照，再將林榮建帶回仁里派出所製作調查筆錄後，即將全案移交○○分局偵查隊辦理後續移送程序，惟全案果因未依法查扣機檯而無從移送花蓮地檢署偵辦。

被告游泰倫、謝明哲以此方式共同使邱美雲等人獲取上開違法擺放之系爭機檯免遭查扣並得以繼續營業之利益，及值班店員免遭以現行犯逮捕，經解送花蓮地檢署由檢察官覆訊後諭令具保之費用支出，與值班店員與負責人林榮建免遭移送，並因而免除全案判決確定後，檢察官依法執行判決所示刑罰時，為辦理易科罰金所支付費用之財產上不利益，計邱美雲等人因而獲得新台幣（下同）328萬4,000元之不法利益（參100年度偵字第3615號卷第122至131頁圖利案件不法利益分析表）。

因認被告游泰倫、謝明哲二人均犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背職務圖利罪嫌云云。

(二)被告游泰倫、吳志明偽造文書部分：⒈被告游泰倫於上開稽查程序中，已經發現邱美雲等人在「凱帝貓電子遊戲場」無照經營電子遊戲場業之犯罪，依法應即開始偵查，並應查扣屬於全案關鍵證據之系爭機檯，以保全相關證據。

其明知被告謝明哲就此犯罪偵查事務，並非其所屬上級長官，毋庸聽從被告謝明哲之意見，亦知悉本案稽查當時未依法查扣「凱帝貓電子遊戲場」所擺放之系爭機檯，乃其與被告謝明哲二人於稽查當天囿於民意代表到場關切所形成之一致決議，並非被告謝明哲片面指示無庸查扣機檯，再由被告游泰倫奉命辦理。

然被告游泰倫自知系爭機檯未依法查扣者，全案勢必無法移送花蓮地檢署偵辦，進而引發後續風波。

是為圖脫免相關責任，即於100年4月28日稽查完畢當時，指示不知情之許茂松將「○○縣政府○○○○科承辦人謝明哲指示機檯不用查扣」之不實事項登載於職務上所掌之臨檢紀錄表公文書，足生損害於公眾或他人，並指示許茂松將之附於移交予○○分局偵查隊辦理後續移送程序之案卷內而行使之，冀藉此將此燙手山芋推由○○分局偵查隊接手，而得以掩飾被告游泰倫上開圖利邱美雲等人之行為。

⒉惟後因○○分局偵查隊以全案未依法查扣機檯而無從辦理移送，將案卷退還承辦人即○○分局仁里派出所員警許茂松，許茂松隨即向被告游泰倫反應上情，加以時任○○分局之分局長劉全原於100年4月29日獲悉此事，對全案處理情形至表不滿。

被告游泰倫為求儘早將案件移交○○分局偵查隊接手，以掩飾被告游泰倫上開圖利邱美雲等人之行為，遂另行起意，與被告吳志明基於公文書登載不實之犯意聯絡，先由被告吳志明以電腦繕打載稱「謝明哲於100年4月28日稽查當時曾指示仁里派出所員警無須查扣機檯」及「仁里派出所員警於同年月29日再度與謝明哲聯繫確認後，謝明哲仍指示無庸查扣機檯」等不實公務電話紀錄內容，在經列印裁切後，由被告吳志明指示不知情之許茂松將上開不實之電話紀錄內容黏貼於許茂松職務上所掌管之仁里派出所公務電話紀錄簿中，並繼之填載發話人為被告謝明哲、受話人為許茂松及通話時間為100年4月29日17時10分之不實內容，足生損害於公眾或他人，再將此內容不實之公務電話紀錄影印附於移交予○○分局偵查隊辦理後續移送程序之案卷內而行使之。

然○○分局偵查隊仍以全案未經依法查扣機檯而無從辦理移送為由，將案卷退還承辦人許茂松。

許茂松雖向被告游泰倫反應上情，惟被告游泰倫自此即將全案置之不理，全案因而未能移交偵查隊繼以移送花蓮地檢署偵辦。

因認被告游泰倫、吳志明二人均犯刑法第216條、第213條之行使登載不實公文書罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

另刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例可資參照。

三、公訴意旨認被告游泰倫、吳志明、謝明哲涉有上開犯行，無非係以1.被告謝明哲於調查局、偵訊中之供述與證述；

2.被告游泰倫、吳志明於偵訊中之供述與證述；

3.證人蕭惟元、許茂松、張坤祈於偵查中之證述；

4.證人姜旻鈞、彭建華、邱永雙於調查局、偵訊中之證述；

5.通訊監察譯文；

6.邱永雙所使用之行動電話門號0000****00號於100年4月28日雙向通聯紀錄；

7.○○分局仁里派出所100年4月28日勤務分配表；

8.許茂松承辦上開案件所留存之卷證資料（含電子遊戲場業管理條例條文、同條例相關行政釋示資料、許茂松於稽查當日就「凱帝貓電子遊戲場」無照擺放系爭機檯情形所拍攝之照片、○○分局仁里派出所100年4月28日員警工作紀錄簿、○○分局仁里派出所於稽查當日製作之臨檢紀錄表、林榮建於同日之調查筆錄及林榮建之前科查詢資料、○○分局仁里派出所電話紀錄簿編號2545號電話紀錄）；

9.花蓮縣政府100年4月28日執行維護公共安全方案電子遊戲場業聯合稽查紀錄表（下稱聯合稽查紀錄表）；

10.花蓮地檢署分案室及統計室查詢資料、法務部書類查詢資料；

11.被告游泰倫任警紀錄及○○分局業務職掌資料；

12.圖利案件不法利益分析表等為主要論據。

四、訊據被告游泰倫、吳志明、謝明哲均否認有上開犯行，其等辯解如下：

(一)被告游泰倫辯稱：伊於100年4月28日下午，本來在○○分局開會，是接到吳志明的電話通知才前往現場，到現場時，謝明哲已經離開。

吳志明轉述謝明哲表示其中有一間是無照經營電子遊戲場業，但謝明哲沒有留移辦資料。

伊就打電話給謝明哲，謝明哲於電話中告知花蓮縣○○鄉○○路0段00號(即「凱帝貓電子遊戲場」) 為無照經營電子遊戲場，惟因未涉及賭博，所以不需要查扣機檯。

伊有問謝明哲要不要補辦移交手續，但他說還有行程，後來就沒有再回到現場。

而且，單純無照經營電子遊戲場的查緝，並非伊所主管的業務，不知道這種情形涉及刑事責任。

另外，伊也沒有查扣機檯的權限，所以，稽查當天，伊只是配合主管機關承辦人員的行政指示辦理，而非與謝明哲達成不查扣機檯的共識，故臨檢紀錄表的記載，既非伊所指示，且亦無不實。

事後，伊有積極聯繫協助解決各項移送上的難題，並無置之不理，絕無圖利業者的故意。

翌日(29日)下午，伊有打電話給謝明哲，謝明哲再次表示不用查扣機檯，伊就請吳志明將謝明哲的意思，製成公務電話紀錄，吳志明表示會請許茂松依電話紀錄的內容再與謝明哲聯繫確認。

伊不知道許茂松後來沒有打電話給謝明哲，伊沒有登載不實之故意等語。

(二)被告吳志明辯稱：100年4月28日下午稽查完畢後，許茂松向伊表示因未查扣機檯，所以偵查隊不收案。

伊就影印沒有查扣機檯也可移送的函文解釋給許茂松。

100年4月29日下午，伊繕打1 份公務電話紀錄給許茂松，並告知謝明哲的電話，請他依伊所繕打的內容，打電話向謝明哲確認，然後將公務電話紀錄作為未查扣機檯之依據，再將案件移交給偵查隊。

伊沒有指示許茂松登載不實，是許茂松自己弄錯了等語。

(三)被告謝明哲則辯稱：伊於100年4月28日下午到現場稽查時，發現中間17號即「凱帝貓電子遊戲場」無照營業，伊就通知警方到場。

但因「凱帝貓電子遊戲場」未涉及賭博且店內所擺放的機檯均貼有合格標籤，所以伊便告知警方不用查扣機檯。

伊並沒有在稽查現場遇到民意代表及游泰倫，更非因民意代表的請託，才表示不用查扣機檯；

況且，查扣機檯及逮捕在場店員，皆非伊主管之業務。

伊在稽查現場，已經將案件交辦給警方，所以認為17號部分，就不需再製作稽查紀錄表，並非因為民意代表的請託，伊並無圖利業者的故意等語。

五、首按，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人犯意，將其犯意表現於行為上，為其構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩。

而行為人是否意在圖利，須憑具體證據認定之，非可以行為結果使他人獲益，或因措施不當而使人得利，即據以推定。

換言之，該款所列「明知違背法令」之要件，所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件（最高法院86年度台上字第1463號、100 年度台上字第1925號刑事判決要旨參照）。

茲將檢察官起訴被告游泰倫、謝明哲圖利罪嫌部分有無理由，及被告游泰倫、謝明哲辯解是否可採，分述於後：

(一)調查無照經營電子遊戲場業所涉刑事責任案件與稽查電子遊戲場業，是否分屬被告游泰倫、謝明哲主管或監督之事務？⒈查被告謝明哲乃○○縣政府○○處○○○○科稽查人員，自96年10月起負責○○縣政府轄內電子遊戲場之稽查，為被告謝明哲所是認，並據證人即時任○○縣政府○○處○○○○科○○陳素意、○○縣政府○○處○○郭俊傑於法務部調查局東部地區機動工作站詢問及偵查中陳述綦詳，復經證人即前○○縣政府○○處○○○○科稽查人員許福榮於原審審理時證述在卷（見原審卷四第53至58頁），另有被告謝明哲於97年至100年之出勤簽到簿（見100年度偵字第3613號扣押卷二第428至429頁）。

足認本案對「凱帝貓電子遊戲場」之稽查，乃屬被告謝明哲主管之事務，應無疑義。

⒉而被告游泰倫於本案案發時任○○分局第一組組長，負責違法電玩之查緝，有被告游泰倫任警紀錄及○○分局業務職掌資料可參（見100年度偵字第3616號卷第17至24頁)。

證人即時任○○分局分局長劉全原於原審證稱：○○分局一組的業務權責，為取締違法電玩，包括單純無照經營電子遊戲場業案件。

查獲無照經營電子遊戲場業時，一組與偵查隊的分工，是由一組負責要把相關證據蒐集齊全，偵查隊負責移送地檢署等語（見原審卷五第40頁），堪信查辦無照經營電子遊戲場業屬被告游泰倫之主管業務無訛。

又「警察任務為依法維持公共秩序，保謢社會安全，防止一切危害，促進人民福利」為警察法第2條所明定；

而警察法第9條更明文警察有協助偵查犯罪之職權；

兼之刑事訴訟法第231條第1項、第2項，更揭櫫警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，已堪認定警察有調查犯罪之職責。

而警察機關內部，就員警所為之編組，僅在彰顯相關行政責任之釐清及歸屬，非意在劃定或限制員警「調查職務」之執行範圍。

職是，凡具有警察之身分，即不得拒絕與社會治安有關之調查職務之執行，遑論倘已因故得悉犯罪嫌疑，更應依法盡其調查責任，尤非可藉詞非屬其行政編派職務範圍而予卸責，故被告游泰倫之選任辯護人提出花蓮縣警察局分層負責明細表（乙表）、花蓮縣警察局業務職掌表等件（本院卷一第246至262頁），辯稱：依據○○分局業務分配、執掌事項，被告游泰倫所屬之一組，負責行政業務為主，並無辦理刑事案件之調查云云，洵不可取。

況被告游泰倫於偵查中已供承：「（問：有無鄉民代表找過你？）邱永雙議員在我28日回到分局之後，隨後跟著我進入分局，問我凱帝貓的事情，我就告訴他說只是單純無照營業行政裁罰來敷衍他。」

、「（問：你都指示依照第15條移送了，為何還告訴他說用行政裁罰？）我是故意講輕微一點讓他離開。」

、「（問：你在分局裡擔任一組組長期間，有無到超商查緝未經申請營業級別證擺放電玩機檯的案件？）有。」

等語（見100年度他字第1號筆錄卷第373、392頁）；

於原審審理時亦證述：「（問：你擔任主管時，你的下屬是否曾經查獲無照經營賭博的案子？）有。」

、「（問：在查獲無照經營賭博的案子中，你們移送業者的法條為何？）那時的法條只有行政裁罰，沒有到刑法的程度，我85年到95年擔任所長，那時法令正在變動我不太瞭解，一開始都是行政裁罰。」

、「（問：無照經營賭博電玩移送業者，涉犯的法條為何？）是刑法的266 加上電子遊戲場業管理條例15條及22條，90年以前好像還不是刑案，我的印象是這樣。」

、「（問：你擔任○○分局一組組長時，如果無照經營賭博電動玩具的話，移送的法條為何？）一組雖然是行政課與縣府的聯絡窗口，但是沒有管理到這個移送的部分，所以我不是很確定他們用什麼法條來移送，就我印象中是無照又涉賭是刑法266 加上電子遊戲場業管理條例15條及22條。」

、「（問：你印象中是民國幾年的事情？）是92年、93間的事情。」

等語（見原審卷五第268頁反面、第269頁）。

參以電子遊戲場業管理條例於89年2月3日公告施行時，同條例第15條、第22條即有規範未經許可經營電子遊戲場業之刑事責任。

被告游泰倫自85年間起，即擔任派出所所長，期間雖歷經電子遊戲場業管理條例施行前後，就無照經營電子遊戲場業之規範，固有變動。

然無照經營電子遊戲場業乃為常見之簡易犯罪類型，例如未經許可即於超商、檳榔攤、小吃店、夜市擺放電子遊戲機檯等，此種小型區域性犯罪，多由轄區派出所之基層員警負責查緝，且可能涉及賭博，故經常列為警察機關專案打擊犯罪、維護民生治安重點之一，此為法院職務上所習知。

被告游泰倫長期擔任警察機關基層派出所主管及分局第一組組長，專責違法電玩之查緝，殊難想像其於100年4月28日下午，在「凱帝貓電子遊戲場」，就無照經營電子遊戲場業之刑事處罰規定全然不知，更遑論其於偵查中已自承：「故意講輕微一點讓邱永雙離開」等語，及於原審審理時供陳：印象中，於92年、93年間無照經營電子遊戲場業又涉及賭博，應依刑法第266條加上電子遊戲場業管理條例第15條及第22條移送等語，足徵其辯解不知有刑事處罰云云，乃避重就輕之託詞，並無可信。

被告游泰倫既身為警察人員，獲悉「凱帝貓電子遊戲場」可能為無照經營之電子遊戲場業，其負責人涉有刑事責任，依前揭法令規定，即應主動進行犯罪調查，其辯稱非其主管業務，其無刑事偵辦義務云云，洵屬無據，為不可取。

(二)被告謝明哲有無違反法令？按電子遊戲場業管理條例所稱之主管機關，在中央為經濟部；

在縣（市）為縣（市）政府；

而電子遊戲場業之稽查，由縣（市）政府工商單位負責主導，得會同都市計畫、建築管理、消防、環境保護、衛生等相關機關配合檢查，並得視需要請警察機關協助；

稽查時如發現無照營業，則依電子遊戲場業管理條例第15條、第22條規定查處；

查獲有違規之電子遊戲場，應彙整稽查紀錄，詳列違章事實、分送各權責相關單位，依法處理，列管追蹤，電子遊戲場業管理條例第2條、電子遊戲場業稽查執行要點第貳點第㈠項、第肆點第㈠項第2款、第伍點第㈠項分別定有明文。

被告謝明哲於100年4月28日稽查發現「凱帝貓電子遊戲場」之營利事業登記證已經註銷，卻仍繼續經營電子遊戲場業，其未依規定製作聯合稽查紀錄表，顯然失職。

且據證人許福榮於原審時結稱：「（問：內部有規範凡查緝到未領有級別登記證的狀況，是否一律要做勘查紀錄表？）現場一定都會做記錄，不管稽查結果如何都應該要做沒有例外。」

、「（問：如發現完全無照或有經營申請登記事項以外違法擺放電子遊戲機檯達一定規模以上，你是否會通知警察機關到場處理？）會，我一定會通知當地派出所。」

、「（問：通知當地派出所過來後，你就該家會做稽查紀錄表嗎？）會」、（問：你在稽查紀錄上會如何記載？）請某個派出所來會請某個派出所警員簽名，然後他也要在上面簽名，代表我移給你，你知道了你要接去，後續他該怎麼處理你要怎麼處理。」

等語（見原審卷四第55頁反面、第56頁反面、第57頁），可見被告謝明哲所稱依現行實務作法，無照營業皆由警察機關製作相關筆錄移送，無庸製作聯合稽查紀錄表云云，根本無所憑據。

其又辯稱：伊是依照經濟部97年11月函頒的取締流程，認為「凱帝貓電子遊戲場」於100年4月28日已請警方移送，所以未製作稽查紀錄云云，然觀之經濟部97年11月頒布之「取締非法電子遊戲場業採行措施與流程」表（見原審卷三第109頁），並未規範聯合稽查紀錄表之記載，故仍應回歸適用上開電子遊戲場業稽查執行要點。

而稽查紀錄表之目的，係詳列違章事實，分送權責單位，以便依法處理、列管追蹤，此為電子遊戲場業稽查執行要點第伍點第㈠項所明文規範。

復觀聯合稽查紀錄表之檢查結果（違規事實）欄，除色情妨害風化行為及其他影響公共安寧秩序屬警察機關所職掌業務，其餘項目之主管機關皆為縣市政府，有聯合稽查紀錄表可參（見100年度他字第1號筆錄卷第315頁）。

故聯合稽查紀錄表乃主管機關得以列管追蹤違規業者，作為後續行政作為之重要憑據。

如依前揭經濟部函頒之取締流程，主管機關於發覺業者無照經營電子遊戲場業，即應作成限期停業處分，並於期間屆至後3日內複查，若拒不停業，尚有後續處以怠金、斷水斷電之強制執行。

是以，依前揭取締流程，相較於合法業者，主管機關更需就無照經營電子遊戲場業之情形，製成稽查紀錄表，俾能列管追查，以利後續之行政執行，要與有無移送警察機關無涉，已灼然至明，故被告謝明哲執此飾辯，誠屬無據，不足採信。

(三)被告游泰倫有無違反法令？⒈按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；

犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項固有明文。

查本案稽查「凱帝貓電子遊戲場」時之值班店員為黃莉如，有花蓮縣政府100年4月28日聯合稽查紀錄表可參（見100年度他字第1號筆錄卷第315頁至第316頁）。

而據證人黃莉如於原審證稱：「（問：4 月28日下午縣政府人員有會同穿著警察制服霹靂小組制服員警去現場查察，你有印象嗎？）有。」

、「（問：當天你在櫃檯從頭到尾都沒有離開嗎？）我有離開，我去叫老闆。」

、「（問：他們到時你去叫老闆，是何時去叫老闆？）他們說他們要看營利事業登記證什麼的，營利事業登記證不會放在櫃檯，我就去叫老闆拿下來給他們。」

、「（問：縣政府的人離開前，老闆來了嗎？）因為當時他們要查營利事業登記證，我去書局把老闆叫回來，請他拿營利事業登記證給他們查驗。」

、「（問：老闆有拿營利事業登記證給縣政府查驗嗎？）有。」

、「（問：從何時開始在凱帝貓遊戲場工作？）100年2月中。」

等語（見原審卷五第68頁反面至第70頁）。

可見黃莉如於主管機關會同警方前往稽查時，隨即找尋林榮建出示營利事業登記證等相關證明，以供稽查人員查核，並無推諉、閃避之情事，而黃莉如於案發時僅任職2 個多月，亦無證據可佐認其於「凱帝貓電子遊戲場」擔任重要幹部，從偵辦刑案經驗判斷，其是否知悉「凱帝貓電子遊戲場」為無照經營而涉有刑事責任，已屬有疑。

參以被告游泰倫於偵查中及於原審審理時供陳：伊長期以來都認為這個臨檢場所是有執照的等語（見100年度他字第1號筆錄卷第371 頁、原審卷三第198-16頁反面）；

證人即○○分局偵查隊隊長郭汝俊於原審審理時亦證稱：「（問：你認為他們三家都是有照的嗎？）我每次去他都有拿合法證照，我到現在才知第17號沒有證照，因他是空曠的，不僅是我不知道，我想很多警員也不知道。」

等語（見原審卷三第198-16頁反面），核與被告游泰倫之辯解相符。

綜合上開案發現場情狀，及本案尚涉及「中山店」擴大面積行政罰，或「凱帝貓電子遊戲場」無照營業之行政刑罰爭議（詳後述），實難苛責被告游泰倫於100年4月28日下午，未以現行犯逮捕證人黃莉如為違背法令之行為。

⒉查「凱帝貓電子遊戲場」與「中山店」內部相通，僅設置一個櫃檯，對外僅一個出入口。

按依經濟部94年8月1日經商字第0000000000號函示：「電子遊戲場業若有擴大營業面積者，因地址為營利事業及營業級別之必要登載事項，為電子遊戲場業管理條例第11條所定，故須變更登記。」

；

89年10月24日經商字第00000000號函示：「…本案電子遊戲場業登記地址於三號卻同時於三號及五號營業，或登記於一樓卻擴大營業場所至二樓（均有獨立門牌），其營業場所之地址變更，應有上開條文（指電子遊戲場業管理條例第11條）之適用情事。」

；

97年4月17日經商字第0000000000號函示：「電子遊戲場遷至隔鄰仍繼續經營相同業務，係屬違反電子遊戲場業管理條例第11條未經審查並核准前，不得於新址營業之規定。」

等內容，可知中央主管機關經濟部就與本案相類之情形，認屬「營業場所地址及面積」之變更，未申請變更登記者為行政罰之範疇。

準此，被告謝明哲認定「凱帝貓電子遊戲場」屬無照營業涉有刑事責任，非全無爭議。

而經濟部就花蓮縣政府函詢本案「凱帝貓電子遊戲場」是否屬無照營業，或係中山店擴大營業面積之疑義，於100年8月29日以經商字第00000000000號函覆略以：此涉及實際經營主體為何？該營業主體是否辦妥公司或商業登記及取得營業級別證、是否擴大營業面積等之認定，請依「電子遊戲場業同一營業場所認定基準」及實際營業情形（如出入口、從業人員、現場佈置情形等等），本諸職權認定後，依權責核處等語（見本院卷二第30至32頁）。

足徵本案「凱帝貓電子遊戲場」屬擴大面積之行政罰（違反電子遊戲場業管理條例第24條、第11條第2項、第1項第6款），或無照營業之行政刑罰（違反電子遊戲場業管理條例第22條、第15條）範疇，應綜合外部客觀情狀而為判斷。

本案在「凱帝貓電子遊戲場」與「中山店」是否同為邱美雲、林榮健經營，店內從業人員是否均受僱同一業主，二家店營業用資金是否共通等事實尚未釐清前，被告游泰倫是否能立即判斷本案「凱帝貓電子遊戲場」屬無照營業之刑事犯罪行為，而移送現行犯及依刑事訴訟法第133條規定查扣系爭機檯，即生疑義。

本院參以被告游泰倫到場後，被告謝明哲已經離開（參後述），經以電話聯繫被告謝明哲返回現場補正開立聯合稽查紀錄表以辦理移交手續，因被告謝明哲以尚有其他行程拒絕返回，並在電話中明確表示無庸查扣系爭機檯，則在仁里派出所人員已經拍照取證，並將負責人帶回偵訊之情狀下，被告游泰倫就上揭疑義事項，未查扣系爭機檯，復未依「檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法」第5條規定，向所轄檢察署檢察官請示應如何處置，雖有未洽。

然「凱帝貓電子遊戲場」如涉有犯罪，即使未查扣系爭機檯也不影響案件移送偵辦（參後述），及前揭辦法非強制司法警察應為之義務規定，司法警察於個案中仍有斟酌判斷之餘地，故被告游泰倫未依上揭辦法請示檢察官，也不生義務之違反。

更何況，90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已予以縮減，該條款所謂「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。

其中所謂「法律授權之法規命令」，係指行政程序法第150條第1項所稱「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」之法規命令而言，並不包括同法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則。

至所謂「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令。

中央法規標準法第7條規定各機關依其法定職權訂定之命令，即所謂之職權命令。

如該職權命令係就不特定人民所作對外發生法律效果者，亦屬本條款所規定之「法令」；

反之，如僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力之職權命令，則不屬之。

公務員之行為，倘僅違反具有規範內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象（最高法院98年度台上字第433號判決意旨參照）。

按「檢察官與司法警察機關執行職務聯繫辦法」係依調度司法警察條例第10條規定制頒之行政規定，用以規範檢察官與司法警察間關於執行職務時相互聯繫事項應如何辦理，使檢察官與司法警察得為遵循之憑據，核非屬對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，是被告游泰倫未依前揭辦法行之，亦不該當前揭條項款所稱之違背法令之要件行為。

⒊至被告游泰倫於100年4月28日下午，疏未積極請示檢察官以扣押犯罪證據，雖致案件移送遇礙延宕。

然據證人許茂松於偵查中證稱：伊有問吳志明如何移送，吳志明叫伊送偵查隊，偵查隊說沒扣機檯他們不收，伊再去找吳志明，吳志明就影印函示給伊，叫伊用掛號送偵查隊，但因為偵查隊收到會再退回來，所以伊就沒有送，並沒有人指示伊不要移送本案等語（見100年度他字第1 號筆錄卷第379頁）；

於原審審理時則證稱：「（問：同卷第437 頁公務電話紀錄，公務電話紀錄貼的歪歪是你貼的嗎？）是。」

、「（問：內容是你打字還是有人交給你？）是吳志明交給我貼。」

、「（問：傳真給你還是切好給你貼？）打好之後交給我貼在公務電話簿。」

、「（問：事實上這通電話你有打嗎？）沒有。」

、「（提示100年他字第1號筆錄卷第437 頁公務電話紀錄簿。

問：吳志明拿紙條給你時，有跟你提到要你和謝明哲聯絡確認？）有，吳志明有叫我聯絡謝明哲，但是我沒有聯絡。」

、「（提示100年他字第1 號筆錄卷第401頁。

問：這幾個字是你的筆跡嗎？）對。」

、「（問：為何會寫上這個電話號碼？）是吳志明叫我抄的。」

、「（問：一組吳志明或游泰倫是否一直催促你以掛號把案件移送偵查隊？）只說移送沒有催促。」

、「（提示100年他字第1號筆錄卷第379頁、第367頁。

問：一組一直叫你用掛號移送你說沒有，可是你以前筆錄說有，那一次講的是真的？）一組有叫我移送偵查隊。」

等語（見原審卷三第158-7 頁、第158-10頁、第158-12頁反面、第158-13頁）。

另同案被告吳志明於偵查中亦證稱：「（問：你職權應認定的事項，而違背法令沒有認定及查扣，有無疑問？）因為我相信謝明哲的話，但我一再叫許茂松去問，是因為謝明哲當時空口白話，案件送不出去，所以想要以文書紀錄。」

、「（問：你既然很相信謝明哲，為何一直叫其他員警製作紀錄？）因為總是要想辦法將案子送出去，因為許茂松說他送給偵查隊，偵查隊退他案子，是因為沒有查扣機檯，我們也請他送去收發處掛號，他始終沒有去掛號，所以案子一直放到現在」、「（問：為何去做電話紀錄？）因為當時偵查隊以未查扣機台而退件，所以游泰倫就指示我做電話紀錄，表示依照謝明哲的指示機檯不查扣，但是要移送，這是游泰倫跟我講的，我並沒有打過這通電話，游泰倫要我把這個意思打成一張紙條，由許茂松做成仁里派出所的公務電話紀錄，表示謝明哲在4 月29日有跟許茂松聯絡，告知本案機台不查扣但是要移送，但我記得我有叫許茂松要打電話給謝明哲。」

等語（見100年度他字第1號筆錄卷第362頁、第398頁）；

於原審審理時復證稱：「（問：凱帝貓遊戲場稽查案，後來是否順利由派出所移送到偵查隊？）當天28號傍晚5 點多仁里派出所承辦人許茂松有來找我，他說他資料做好了然後他要送到偵查隊，偵查隊表示無查扣機檯他們案子沒有辦法接手移送，隔天29號下午4 點多許茂松又再上來找我，他說偵查隊案件沒辦法接手，我影印了一些函示公文給他，請他讓偵查隊的人參考，順便把謝明哲辦公室電話及手機一併給他，請他自行跟縣政府謝明哲聯絡，後來案子有無移送出去我們不清楚，有聽他說沒有移送，但是我們叫他送分局掛號，他有無送掛號有無做這個動作，一組這裡就不管這些東西。」

、「（問：許茂松跟你提到此案無法移送偵查隊時，你針對此事有無跟被告游泰倫討論過？）許茂松第二次找我時，我打電話給組長報告說許茂松送偵查隊還是不收這個案子。」

、「（提示100他字第1 號筆錄卷第437頁。

問：是否看過100年4月29日5 點10分公務電話紀錄？）中間內容部分是我繕打的，其他資料是許茂松自己填的我就沒看過。」

、「（問：為何你要繕打這份公務電話紀錄？）因為許茂松說案子一直沒辦法移送，29號跟組長聯絡後，後來組長回撥電話給我，他跟我講請許茂松做一個公務電話，內容就是組長跟我說怎麼樣繕打大概的意思，請許茂松發一個公務電話給謝明哲。」

、「（問：你在何地點把公務電話內容字條交給許茂松？）29號下午我送到仁里派出所，因當時他在值班。」

、「（問：剛述的字條交給許茂松時，你有使用仁里派出所公務手機撥打電話嗎？）沒有。」

、「（提示100年他字第1號筆錄卷第401頁至第406頁。

問：這是你剛所述電子遊戲場業管理條例相關函示嗎？）對。」

、「（問：第401頁上方有0000000及手機0000****00謝明哲，你知道這是誰填入的嗎？）字不是我的，應該是我告訴許茂松時他自己寫下來的吧。」

等語（見原審卷四第180頁）。

而證人郭汝俊於原審審理時亦證稱：「（問：你和被告游泰倫有討論具體方式嗎？）有，我跟游泰倫說你一定要拿到縣府查緝項目哪裡違法，用紙本請他來當面點交清楚，我們才知道縣府究竟查何東西，○○分局需要接辦何東西，這部分是本案關鍵所在。」

等語（見原審卷三第198-13頁反面）。

綜依證人許茂松、吳志明、郭汝俊前揭所述，被告游泰倫於獲悉許茂松無法將本案移辦予○○分局偵查隊時，猶詢問郭汝俊，並指示製作公務電話紀錄，設法解決相關問題，已難認被告游泰倫事後有完全置之不理之情事。

參以被告游泰倫於100年4月28日下午3時39分，以電話聯繫被告謝明哲後，復於同日下午3時50分，以電話聯繫證人劉全原，此有通聯紀錄可稽（見原審卷一第103頁），證人劉全原亦於原審審理時證稱：「（提示原審卷二第176頁通聯紀錄。

問：案發當天下午3點50分曾與你手機通聯，你有何意見？）大概和我講這件事情，我們配合縣政府查緝現在在查緝中，我當場無裁示什麼，他沒有和我說是何狀況，縣政府請我們配合去查緝這個事情，事後我請偵查隊配合一組幫助沒有扣的部分去協調這件事情。」

等語（見原審卷三第198-9頁反面)。

被告游泰倫於100年4月28日下午，既曾以電話向直屬長官劉全原報告而未獲任何指示，於事後亦參與解決移送案件所遇之困境，故其於是日雖未將本案現場情形及是否查扣機檯等疑義，報告並請示檢察官後續偵查作為，處理案件固有疏漏、未臻完美，然實難以此即認定被告游泰倫主觀上係基於欲使邱美雲等人取得不法利益之圖利故意，方為違背法令之行為，故檢察官就被告游泰倫主觀具有圖利直接故意之事證，尚有不足。

至證人許茂松於偵查中證稱：因為他們對本案不理不睬，所以伊才一直把卷宗放在抽屜，沒有移送偵查隊云云。

然依其於審判中之證述內容，可知被告游泰倫主管之○○分局一組有要求證人將全案移送偵查隊，遇阻礙時曾向偵查隊隊長郭汝俊詢明如何解決，再由被告吳志明轉告證人以公務電話紀錄方式交代未查扣機檯之緣由，並無置之不理之情。

而證人許茂松於100年4月29日下午於仁里派出所值班時，曾有值班用之手機0000000000於同日下午4時56分8秒撥打給花蓮縣政府公務電話000000000，再於同日下午4時57分5秒至5時6分11秒撥打給被告謝明哲持用之行動電話0000****00，有該二通聯紀錄在卷可憑（見原審卷二第178頁、第180頁）。

衡情仁里派出所值班用之手機理當應由值班人員持有，故上揭通聯之發話人應可推定為證人許茂松。

衡以證人許茂松事後未將案件移辦偵查隊而予擱置，其於偵查中稱是被告游泰倫、吳志明等置之不理，不排除其係為減輕、卸免遲延移辦案件之行政責任，不足採信。

(四)被告謝明哲、游泰倫是否囿於民意代表到場關切，而形成無庸查扣機檯之一致決議？⒈訊據證人即花蓮縣政府八大行業稽查人員姜旻鈞於調詢及偵查中雖證稱：100年4月28日當天，伊與謝明哲一起去「凱帝貓電子遊戲場」稽查，有聽到謝明哲說要把機檯收掉，後來有一位民意代表跟謝明哲交談，講完話，聯合稽查小組就走了等語（見100年度他字第1號筆錄卷第329頁反面、第332頁至第333頁)。

惟於原審審理中改稱：「（問：現在擔任何職？）花蓮縣政府八大稽查員。」

、「（問：何時接此工作？）100年6月。」

、「（問：跟謝明哲去過凱帝貓電子遊戲幾次？）一次。」

、「（問：記得何時去嗎？）100年6月。」

、「（問：稽查時你們要做何動作、要簽哪些文件？）寫稽查紀錄表。」

、「（問：稽查紀錄表你要簽名嗎？）要。」

、「（問：你唯一去過的那一次，有在稽查紀錄表上簽名嗎？）有。」

、「（提示100年度偵字第3615號第34頁。

問：100年6 月稽查紀錄表上有姜旻鈞的簽名，是你簽的嗎？）是。」

、「（提示100年他字第1 號筆錄卷第329頁反面。

問：你跟謝明哲在100年4月確實日期忘了去稽查過一次，與你剛所述6 月去稽查過不符？）那時忘了確切時間。」

、「（問：100年4月28日你是否跟謝明哲去凱帝貓稽查？）沒有。」

、「（問：當天你公務行程為何？）民生竊盜，當天配合警察去稽查資源回收場。」

、「（問：民生竊盜也是你的業務職掌嗎？）那時是。」

、「（問：當時是去何地方看民生竊盜？）當天是去玉里看民生竊盜。」

、「（問：依據100年4月28日及100 年6月7日稽查紀錄表，是否表示你去的那一次事實上是100年6月7日？）是。」

、「（提示100他字第1 號筆錄卷第329頁反面。

問：調詢中100年4 月底到凱帝貓稽查詳細情形為何，回答這一段話是100 年6月7日所看到的情形？）對。」

等語，其並提出出差明細資料、花蓮縣警察局100年3月24日花警刑字第0000000000號函、花蓮縣政府商業登記現場查訪紀錄表在卷為證（見原審卷四第33頁至第39頁、第44頁至第45頁反面）。

參諸證人即100年4月28日會同聯合稽查之花蓮縣警察局保安隊隊員連彥齊於原審審理時證稱：其於100年4月28日下午會同縣政府人員至「凱帝貓電子遊戲場」稽查，花蓮縣政府只有謝明哲一人前往，其沒有看到姜旻鈞等語（見原審卷四第50頁）。

再對照花蓮縣政府100年4月28日、100年6月7日就「中華店」與「中山店」所為之聯合稽查紀錄表（見100年度他字第1號筆錄卷第315頁至第316頁、100年度偵字第3615號第34頁），僅見證人姜旻鈞於100年6月7日之聯合稽查紀錄表簽名，未於100年4月28日之聯合稽查紀錄表簽名，可知證人姜旻鈞確實於100年4月28日執行查緝民生竊盜，而前往玉里鎮廢棄物資源回收業進行查訪，其於調詢及偵查中所述係本案發生後之100年6月7日稽查情狀，故其於花蓮縣調查站詢問及偵查中證述之經過情形，要難採為不利於被告游泰倫、謝明哲於100年4月28日下午涉犯圖利罪犯罪事實之認定。

⒉證人即○○縣政府○○邱永雙及○○縣○○鄉鄉民代表彭建華有無於100年4月28日下午，在「凱帝貓電子遊戲場」對被告游泰倫、謝明哲關說，致被告游泰倫、謝明哲達成不予查扣系爭機檯之共識？⑴經證人即同案被告吳志明於原審審理時證稱：伊於100年4月28日下午接獲謝明哲的電話，就前往位於○○分局對面的「凱帝貓電子遊戲場」，因仁里派出所與○○分局合署辦公，所以伊下樓經過仁里派出所值班檯時，便向值班同仁請求支援1 組警力，故伊與仁里派出所的支援警力許茂松、蕭惟元警員幾乎是同時抵達「凱帝貓電子遊戲場」。

後來謝明哲跟伊說不用查扣機檯後，就準備離開，游泰倫到現場時，謝明哲等人已經離開，嗣後也沒有再回到現場等語（見原審卷四第178頁反面、第179頁）。

參以證人連彥齊於原審審理時證稱：「（問：認識彭建華鄉民代表嗎？）不認識。」

、「（提示100年他字第1號資料卷第13頁彭建華照片。

問：當天去現場有看過這個人嗎？）沒有。

」、「（問：認識邱永雙議員嗎？）知道，現場沒有看到他。」

、「（問：當天是否有民意代表在現場？）沒有，開始到離開都沒有。」

、「（問：你在凱帝貓現場待多久？）20分鐘左右，聯絡分局的人來後我們才離開。」

、「（問：你看到幾個警察到場？）看到一位穿便衣同仁到場，我跟謝明哲同坐一台車離開。」

等語（見原審卷四第50頁至第51頁反面）；

證人即仁里派出所警員蕭惟元於偵查中證稱：當時伊與許茂松本來在巡邏，臨時被勤務中心通知去「凱帝貓電子遊戲場」支援違反電子遊戲場業管理條例的案件。

伊到場時，現場已無縣政府人員，是游泰倫或吳志明要伊與許茂松先進去照相。

伊進去拍照前，還沒有看到彭建華，是拍完照走出來，才看到彭建華與游泰倫在交談等語（見100年度他字第1號筆錄卷第348頁、第353頁）；

證人許茂松於偵查中證稱：伊在「凱帝貓電子遊戲場」拍完照，要出來時，看到彭建華與游泰倫在門口講話，當時未看到邱永雙，是回派出所時才看到邱永雙等語（見100年度他字第1號筆錄卷第380 頁）；

及證人林震宇於原審審理時證稱：伊不認識邱永雙。

謝明哲在100年4月28日下午到「凱帝貓電子遊戲場」稽查時，伊沒有看到彭建華跟謝明哲交談等語（見原審卷四第121頁反面、第122頁)。

已足堪認被告謝明哲於100年4月28日下午，在邱永雙、彭建華抵達「凱帝貓電子遊戲場」之前，業已離開現場。

⑵再者，被告謝明哲於100年4 月28日下午3時16分，以行動電話門號0000****00號撥打○○分局電話00-0000000號，有該電話通聯紀錄可按（見原審卷一第108頁），此次通聯為被告謝明哲通報警方之時點無訛。

另證人吳志明於同日下午3時34分，以行動電話門號0000****00號撥打被告游泰倫所使用行動電話門號0000****00號，被告吳志明通話時所在之基地臺位置為「花蓮縣○○鄉○里○街00號」，被告游泰倫所在之基地臺位置為「花蓮縣○○鄉○○○街0○0號0樓頂」；

嗣被告游泰倫於同日下午3時39分，以行動電話門號0000****00號，撥打被告謝明哲所使用行動電話門號0000****00號時，被告游泰倫所在基地臺位置改在「花蓮縣○○鄉○里○街00號0樓頂」，被告謝明哲所在之基地臺位置已在「花蓮縣花蓮市○○街000號0樓頂」等情，有行動電話門號0000****00、0000****00號雙向通聯紀錄、中華電信股份有限公司（下稱中華電信）臺灣北區電信分公司花蓮營運處101年1月16日花服管密(101)字第4號函存卷可稽（見原審卷一第99頁、第103頁、原審卷二第5頁）。

且查，被告游泰倫於100年4月28日下午2時30分，確實有出席○○分局100年4月份第二次聯合勤教會議乙節，有該次會議簽到表可參（見原審卷二第70頁），故依上揭證人吳志明於是日下午3時34分與被告游泰倫通話時，二人所在之基地臺位置相異乙節研判，可認被告游泰倫當時確實尚在○○分局參加聯合勤教會議。

加以○○分局與「凱帝貓電子遊戲場」相距約200公尺，步行尚須數分鐘之時間。

是以，依被告游泰倫接獲證人吳志明通報時間並加計步行前往「凱帝貓電子遊戲場」之時間，再從證人吳志明於同日下午3時34分通話時所在基地臺位置，與被告游泰倫於同日下午3時39分通話時所在基地臺位置相同等情，堪信被告游泰倫於同日下午3時39分與被告謝明哲聯繫時所在位置，應係在「凱帝貓電子遊戲場」無訛，進而應可推知，在「凱帝貓電子遊戲場」以行動電話通話時，接收與發送訊號之基地臺位置應在「花蓮縣○○鄉○里○街00號0樓頂」。

而被告謝明哲所使用上開行動電話門號，業於99年10月8日向台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）辦理退租，並將該門號攜至中華電信，有台灣大哥大100年12月29日法大字第000000000號函可參（見原審卷一第281頁）；

被告游泰倫前揭行動電話門號所屬電信公司亦為中華電信，有該門號申請人資料可按（見原審卷一第103頁）。

被告游泰倫、謝明哲所使用之行動電話門號既同屬一家電信公司，衡情如無特別情事，於相同位置通訊，接收及發送訊息之基地臺理應相同。

從而，被告游泰倫於100年4月28日下午3時39分時，在「凱帝貓電子遊戲場」與被告謝明哲通話時，從被告游泰倫所在基地臺位置為「花蓮縣○○鄉○里○街00號0樓頂」，然被告謝明哲所在基地臺位置已在「花蓮縣花蓮市○○街000號0樓頂」乙情觀之，足證被告謝明哲於同日下午3時39分，應已離開「凱帝貓電子遊戲場」。

再者，被告游泰倫於是日下午抵達「凱帝貓電子遊戲場」時，倘被告謝明哲猶在現場，衡情，二人當場對話交談即可，實毋庸以電話聯繫，據此亦徵被告游泰倫、謝明哲當日在「凱帝貓電子遊戲場」，並未見面交談一情甚明。

至證人林榮建於原審審理時雖初證稱：「（問：4月28日接獲兒子電話到場後，現場有幾位制服警察？）前面的沒看到，後來的有看到二位仁里派出所警察。」

、「（問：4月28日游泰倫到凱帝貓時，謝明哲是否仍在場？）是，謝明哲交給游泰倫。」

等詞，惟隨後改稱：「（問：謝明哲確定移交給游泰倫，還是印象中是謝明哲移交給制服警察？）應該是制服警察，不確定是游泰倫…」、「（問：4月28日當天游泰倫到時，謝明哲是否在場嗎？）忘記了，細節的問題記不清楚。」

等語（見原審卷四第109頁、第113頁），可見證人林榮建就被告謝明哲究竟將案件移辦予何人，於同一審理期日，前後證述不盡相符，是否可信，已非無疑。

酌以證人林榮建於原審審理時另證稱：「（問：100年縣府聯合稽查幾次？）我記得第一次是4月28日。

、「（問：記得100年農曆春節前有一次稽查嗎？）忘記了，稽查每年時間都不一定。」

、「（問：100年6月7日有對你實施聯合稽查記得嗎？）不記得。」

、「（問：99年有無對你做過稽查？）不知道。

、「（問：你是負責人都不記得這些事嗎？）我精神不太好，我現在在八○五日間醫院，我是精神分裂症長期患者，我一直在服藥大約5、6年了。」

、「（問：謝明哲稽查時有無帶警察？）沒有。」

、「（問：他是一個人來稽查嗎？）好像好幾個，好像有年輕的。」

、「（問：到底是誰來，你也不清楚嗎？）是，那時也慌了。

」、「（問：當天謝明哲稽查時，事實上裡面有一位警察你知道嗎？）不知道。」

、「（問：4月28日去時依然是無照，有無開勸導單？）忘記了，有去派出所作筆錄。」

、「（問：4月28日當天你共簽了幾張稽查單？）忘記了。」

、「（問：100年4月28日你回到凱帝貓時，是先看到謝明哲還是游泰倫？）先看到謝明哲。」

、「（問：游泰倫是何時出現？）不會很久大概半個小時左右。」

、「（問：時間你確定嗎？）多久游泰倫出現我不確定。」

等語（見原審卷四第105頁反面、第106頁反面、第107頁、第112頁、第113頁）。

證人林榮建就被告謝明哲曾至「凱帝貓電子遊戲場」稽查次數、100年4月28日有無會同警方稽查及有無開立勸導單、被告游泰倫出現時間等情，均證稱不記得、不確定，益徵證人林榮建證述之確實性與憑信性，實屬有疑，尚難率予採信，併予敘明。

⑶又彭建華於100年4月28日下午，因邱美雲之聯繫始前往「凱帝貓電子遊戲場」，俟彭建華於到場後，再以電話聯繫邱永雙前來乙節，業據證人邱美雲、彭建華、邱永雙於調詢、偵查及原審審理時證述在卷（見100年度他字第1號筆錄卷第4頁反面、第14頁，100年度偵字第3613號卷第74頁、第83頁、第90頁反面、第93頁、原審卷五第135 頁反面、第144頁反面、第154頁）。

復觀之邱美雲於同日下午3時41分，以行動電話門號0000****00號撥打彭建華所使用行動電話門號0000****00號，彭建華於同日下午3時47 分再以前揭門號撥打邱永雙所使用之行動電話門號0000****00號，有行動電話門號0000****00號於100年4月28日3時41分通訊監察譯文、行動電話門號0000****00、0000****00號於100年4月28日雙向通聯紀錄可查（見100年度偵字第3613號通訊監察卷(1)第37頁反面、100年度偵字第3613號第98頁、原審卷一第106頁）。

而彭建華所使用前開門號屬中華電信公司，有申請人資料可佐（見原審卷一第106頁），依前述推論，其於「凱帝貓電子遊戲場」通話之基地臺位置應在「花蓮縣○○鄉○里○街00號0樓頂」。

再經比對上揭通聯紀錄之基地臺位置，彭建華與邱美雲通話時，所在基地臺位置為「花蓮縣○○鄉○○路0段00號0樓頂」，嗣與邱永雙通話時所在基地臺位置則已在「花蓮縣○○鄉○里○街00號0樓頂」，足徵彭建華與邱美雲通話時，並非在「凱帝貓電子遊戲場」，與邱永雙通話時方在「凱帝貓電子遊戲場」。

另經核對吳志明、謝明哲、游泰倫、彭建華、邱永雙等人持用行動電話之通聯紀錄，彼此間就同一次通聯，發話方與受話方各別通聯紀錄所呈現之通話時間，相互吻合，亦可排除因電信公司不同所導致通話時間記載相異之可能，故依通話時間及基地臺位置研判相關人員之到場先後順序，應屬客觀可信。

綜上，依前開通聯紀錄通話時間及所載基地臺位置研之，足證被告謝明哲於100年4月28日下午3時39分許，已離開「凱帝貓電子遊戲場」，證人邱美雲於同日下午3時41分聯繫證人彭建華時，證人彭建華並非在「凱帝貓電子遊戲場」。

嗣證人彭建華抵達現場後，方於同日下午3時47分聯繫證人邱永雙，堪信彭建華、邱永雙於100年4月28日下午抵達「凱帝貓電子遊戲場」時，被告謝明哲業已離開，且復查無被告謝明哲嗣後返回「凱帝貓電子遊戲場」之積極事證，故被告謝明哲於100年4月28日下午，在「凱帝貓電子遊戲場」未與證人彭建華、邱永雙相見、對談之事實，應可認定。

⑷至證人彭建華於偵查及原審審理時雖皆證稱：100年4月28日下午，邱永雙與謝明哲在「凱帝貓電子遊戲場」有對話交談云云。

證人邱永雙於原審審理時亦證稱：伊於100年4月28日下午，在「凱帝貓電子遊戲場」有與謝明哲談論隔間的事情云云。

然常人對相似場景倘有多次時間相異之經歷，就每一場景所發生之客觀細節，苟非當時有需予以特別記憶之情事而刻意注意以加深印象，常因時間經過、每人就事件記憶能力之好壞、外界誘導、主觀意見之干擾等因素，而易產生混淆。

經觀之證人彭建華於原審審理時亦證稱：「（問：你如何認識庭上被告謝明哲？）我跟他完全不認識，當時是他去稽查凱帝貓電動我看過他，我跟他完全沒有交集。」

、「（問：4 月28日林榮建去○○分局作筆錄那天，你有到現場大概是幾點？）有，時間忘記了。」

、「（問：你為何會到現場？）當時邱美雲代表打電話給我叫我去關心。」

、「（問：邱美雲打電話給你時你人在哪裡？）忘記，打給我時我就過去了。」

、「（問：邱美雲打電話給你是要你去現場關心，為何你剛說你跟謝明哲都沒有對話？）當時邱議員也有去溝通了解。」

、「（問：你沒有跟謝明哲講話，邱永雙議員有無跟他講話？）邱永雙議員有沒有跟他講話我不知道。」

、「（問：你說4 月28日當天邱永雙議員有到現場，是否如此？）我不確定是不是4 月28日，我記得他去過一次還是二次。」

、「（問：你在4 月28日有見到今天在法庭上這位游泰倫嗎？）我不認識他，他有沒有去我也忘記了因為不熟，如果熟我就有印象。」

、「（問：你到現場邱永雙未到現場前，你做了哪些事？）縣政府姓謝的跟邱美雲在講電動的事情，但是我沒有去多說什麼，我們外人也搞不清楚狀況。

」、「（問：你到現場後邱美雲已經到了嗎？）有二、三次我已經忘記了。」

、「（問：是否認識林榮建的兒子？）認識。」

、「（問：你4 月28日下午到凱帝貓現場，有無看到林榮建二個兒子？）忘記。」

、「（問：裡面有無客人在把玩機檯？）沒注意。」

、「（問：100年4月28日下午是制服警察先離開？還是你先離開？還是一起離開？）沒注意。」

、「（問：你跟謝明哲是誰先離開凱帝貓現場？）忘記。」

等語（見原審卷五第135頁至第136頁反面、第138頁、第139頁、第141頁反面至第142頁），其就證人邱永雙是否係於100年4月28日下午，在「凱帝貓電子遊戲場」與被告謝明哲交談，於原審審理時，前後證述已有不一，且無法確認證人邱永雙前往「凱帝貓電子遊戲場」之次數、日期，更對100年4月28日下午，於「凱帝貓電子遊戲場」有無客人把玩、林榮建之子有無在場、相關人員離開先後順序等情形，均證稱「沒注意」或「不記得」，故其證詞是否確實，已非無疑。

參依證人邱美雲於原審審理時證稱：100年4月28日下午，是林震宇打電話給伊說店裡有人來稽查，因伊在當時在活動中心教民眾運動，所以就打電話請彭建華先到店裡了解。

伊後來有趕過去，但人已經全部都去分局了等語（見原審卷五第144頁反面、第145頁反面、第148頁），及依前揭相關人等通聯時間對應之基地臺位置，可知相關人等所在處所不同。

是以，證人彭建華就證人邱永雙與被告謝明哲於100年4月28日下午，在「凱帝貓電子遊戲場」交談之記憶，是否確實無誤，顯屬有疑，尚難遽予採信。

⑸而證人邱永雙於偵查中原係結證：100年4月28日下午伊到場後，沒有與謝明哲交談，只有在人群中觀看等語（見100 年度偵字第3613號卷第90頁反面、第93頁），故其於原審審理時改稱當天有與被告謝明哲談論隔間之事，前後證述不一，究以何者為真，已屬有疑。

況酌以被告謝明哲於調詢中陳稱：100年6月21日晚上約8 點半，伊與邱永雙約在「凱帝貓電子遊戲場」現場向他說明，伊表示要將花蓮縣○○鄉○○路0 段00號後半段的電子遊戲機檯全數清空才合法等語（參101年度他字第1 號筆錄卷第303頁反面）；

復於原審審理時供稱：伊於100年6月21日晚上8 點多，在「凱帝貓電子遊戲場」，有與邱永雙談論機檯要如何擺放才合法，當時，彭建華、林榮建均有在場等語。

而被告謝明哲所使用行動電話門號0000****00號於100年6月21日下午5時13分5秒之通訊監察譯文：「謝明哲：科長，我小謝啦，我今天晚上有稽查，你跟邱議員說直接約在他那個凱帝貓現場啦，我跟他講怎麼用，我差不多8點半或8點40分在那邊，跟他講怎麼改啦。

陳素意：好好。」

；

另證人邱美雲所使用行動電話門號0000****00號於100年6月21日下午5時27分41秒通訊監察譯文：「彭建華：縣政府承辦人他請假。

邱美雲：我知道，剛才老大有打電話給我，說科長8點半會來看。

彭建華：明天喔？邱美雲：老大要跟他一起來，你還在那裡喔？彭建華：我在誠意(音譯)，我等一下過去，今天晚上？邱美雲：我說你現在還在那邊喔？彭建華：對，跑不開。

邱美雲：為什麼？彭建華：比13支。

邱美雲：他們還沒有下班喔？彭建華：你要過來嗎？邱美雲：神經喔。」

，嗣於同日晚上9時7分55秒通訊監察譯文：「邱美雲：去那裡了？林震宇：在外面。

邱美雲：明天跟哥哥、跟媽咪一起研究，反正中間那間他還是要再來檢查。

林震宇：你今天那個課長不是有來店裡了？邱美雲：現在來啦，可是他說謝明松（誤繕，應係謝明哲）要退休了，他怕有事，我們還是要把它騰空出來，他剛才也有來。

林震宇：那等謝明松（誤繕，同上）退休了可以再擺吧？邱美雲：那個再說，可是你17號總是要…明天中午跟哥哥、跟媽咪我們研究一下啦，好不好？林震宇：好。

」（見同署100年度偵字第3613號通訊監察卷(1)第53頁反面至第54頁、第216頁）。

從被告謝明哲與證人邱美雲所使用上開行動電話門號於100年6月21日之通訊監察譯文觀之，亦呈現被告謝明哲與證人邱永雙、彭建華、邱美雲於100年6月21日晚上，在「凱帝貓電子遊戲場」相見之事實。

復經查對證人邱永雙於原審審理時證稱：「（問：你4月28日到底有無到凱帝貓？）我理完髮就到凱帝貓。」

、「（問：你有進到凱帝貓的裡面嗎？）有。」

、「（問：你進到凱帝貓裡面除看到謝明哲外，你還有看到其他哪些人在做何事情？）那時下雨我就進去裡面晃一晃，我說隔間怎麼隔之類的。」

、「（問：當天你跟後面這位謝明哲說到話嗎？）我跟他不熟，他也沒有理我他做他的業務我們沒有談到什麼，其他有三、四個在做他們的事。」

、「（問：100年4月28日前有無看過謝明哲？）沒有。」

、「（問：之後有無看過謝明哲？）就那次碰到謝明哲還有去監察院碰到。」

等語（見原審卷五第154頁正反面）。

依證人邱永雙所述，其與被告謝明哲僅見面二次，一次在「凱帝貓電子遊戲場」，另一次則在監察院。

而其與被告謝明哲在「凱帝貓電子遊戲場」交談當時，依證人邱永雙之記憶，天氣係為雨天。

然經原審查閱花蓮縣地區100年間逐日雨量資料，100年4月28日並無雨量累積紀錄，反於100年6月21日有48.1毫米之累積雨量，有100年花蓮氣象站逐日雨量網路列印資料可參（見原審卷五第279頁，列印自交通部中央氣象局網站，網址為hthttp://www.cwb.gov.tw/V7/climate/dailyPrecipitapitation/dP.htm )。

綜觀上開事證，可推認證人邱永雙於原審審理時證稱其與被告謝明哲在「凱帝貓電子遊戲場」交談之經過情形，應係被告謝明哲所供稱二人於100年6月21日，在「凱帝貓電子遊戲場」交談之情形，故證人邱永雙於原審審理時，就是否於100年4月28日下午，在「凱帝貓電子遊戲場」與被告謝明哲交談之證述，顯與客觀跡證不符，記憶應已混淆，自不足採信。

⒊另關於被告謝明哲何時向被告游泰倫表示毋庸查扣「凱帝貓電子遊戲場」機檯乙節：訊據證人吳志明於偵查中證稱：伊於100年4月28日下午，到「凱帝貓電子遊戲場」時，謝明哲告知「凱帝貓電子遊戲場」為無照，將負責人帶回去製作筆錄，但不用查扣機檯。

游泰倫到場後，有以電話詢問謝明哲是否要查扣機檯，後來，游泰倫就說謝明哲表示不用查扣機檯等語（見100年度他字第1 號筆錄卷第340頁、第359頁）；

復於原審審理時證稱：「（問：謝明哲離開多久後游泰倫到場？）沒幾分鐘。」

、「（問：謝明哲離開前已指示你不用查扣機檯，為何游泰倫到現場時還要打電話給謝明哲？）因為我跟游泰倫說謝明哲指示機檯不用查扣，游泰倫問謝明哲有無留稽查表或什麼，我說只有寫聯合稽查表應該是過幾天才會函給我們，游泰倫再打電話請謝明哲回來再補17號聯合稽查表，謝明哲好像說他在忙沒辦法回來補，游泰倫又再問機檯怎麼辦，謝明哲說不用查扣。」

等語（見原審卷四第188頁反面、第190頁）。

另據證人蕭惟元於偵查中證稱：伊進去拍照前，還沒有看到彭建華，是拍完照走出來，才看到彭建華與游泰倫在交談等語（參100年度他字第1號筆錄卷第353頁）；

於原審審理時證稱：「（問：游泰倫和彭建華講話是在和謝明哲通話前還是後？）通話後。」

、「（問：游泰倫和縣政府聯絡是在彭建華出現之前嗎？）是。」

等語（見原審卷三第198-4頁）。

又證人許茂松於偵查中亦證稱：游泰倫當時在講電話，講完電話，就與吳志明一同指示不用查扣機檯等語（參100年度他字第1號筆錄卷第379頁至第380頁）；

於原審審理時再證稱：「（問：游泰倫指示你不用扣機台之前是否有跟別人通話？）有，縣政府稽查人員不知道是誰。」

等語（見原審卷三第158-8頁）。

綜觀證人吳志明、蕭惟元、許茂松上開所述，再對照被告游泰倫、謝明哲、與證人吳志明、彭建華、邱永雙前揭通聯紀錄所呈現之渠等到場離去順序，堪證被告謝明哲於100年4月28日下午，在被告游泰倫抵達前，已先向證人吳志明表示毋庸查扣機檯；

而被告游泰倫則應係於100年4月28日下午3時39分與被告謝明哲通話時，被告謝明哲方於電話中親自告知毋庸查扣機檯，被告游泰倫並於通話後，立即指示不用查扣機檯，且於二人通話時，證人彭建華、邱永雙均尚未抵達現場。

則被告游泰倫、謝明哲在證人彭建華、邱永雙抵達「凱帝貓電子遊戲場」前，既已各自先後為不用查扣機檯之表意，據此，已難認民意代表之到場與系爭機檯未予查扣有何關聯性，亦徵被告游泰倫、謝明哲並非係因與證人彭建華或邱永雙交談後，囿於民意代表關切請託壓力，方達成毋庸查扣機檯之共識。

故公訴意旨認定被告游泰倫、謝明哲具有圖利犯意聯絡動機之基礎，即屬無據。

此外，卷內復無其他積極事證可佐認被告謝明哲就「凱帝貓電子遊戲場」未作成花蓮縣政府聯合稽查紀錄表，被告游泰倫未積極請示檢察官是否命令查扣系爭機檯等違背法令行為，具有圖利之犯意聯絡，實難僅以二人有電話交談聯繫乙事，即率爾臆測渠等有共同圖利之犯意聯絡。

(五)被告謝明哲是否明知法令，為圖利邱美雲等人，故意違背職務表示毋庸查扣機檯？按「電子遊戲場業不得設置本條例施行前已公告查禁之電子遊戲機供人娛樂」，電子遊戲場業管理條例第21條定有明文。

而「違反第二十一條規定者，處負責人或行為人新臺幣伍拾萬元以上貳佰伍拾萬元以下罰鍰，並廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項，併將其機具沒入銷毀；

其涉有賭博或妨害風化嫌疑者，移送司法機關依法辦理。」

、「本條例所定之罰鍰及沒入，除第二十三條第二項規定外，由直轄市、縣(市)主管機關處罰之。」

同條例第35條、第36條亦有明文。

經訊據被告謝明哲於審判中供陳：「（問：你能否區別行政入及刑事扣押？）不知道，不知道什麼是行政沒入及刑事扣押。」

、「（問：你說不用查扣機檯時，是依據電子遊戲場業管理條例還是依照刑事訴訟法？）我不知道依照什麼法令，我自己認為它是有經過經濟部貼證合法的機檯，然後沒有賭博行為就不要查扣，現場沒有查獲到利用這個工具從事賭博的行為，沒辦法查扣作為犯罪的工具。」

等語（見原審卷五第262 頁），可認被告謝明哲對於主管機關查扣電子遊戲機檯權限依據之認知，已與刑事訴訟法之扣押程序相混。

而被告謝明哲於100年4月28日下午，雖發現「凱帝貓電子遊戲場」無照營業，但無事證可認定系爭機檯係屬電子遊戲場業管理條例施行前已公告查禁之電子遊戲機，被告謝明哲認系爭機檯屬合法機檯，無須依電子遊戲場業管理條例第35條之規定沒入，非無憑據。

再者，被告游泰倫、吳志明為司法警察人員，職司刑事犯罪偵查，已如前述，其等與被告謝明哲並無上下隸屬關係，「凱帝貓電子遊戲場」相關人員是否涉有刑事犯罪及系爭機檯是否查扣，其等仍有調查及判斷餘地，不受被告謝明哲意見拘束，故本案並不會因被告謝明哲表示無庸查扣系爭機檯，即發生邱美雲等人脫免刑責之情形。

何況，若有涉犯罪行為，機檯有無查扣，並不影響檢察官偵查起訴及法院審判，此依公訴人已查詢之花蓮地檢署檢察官92年度偵字第3097號、93年度發查偵字第160號、94年度發查偵字第326號聲請簡易判決處刑書，進而調閱全案卷宗查核，可知花蓮縣政府告發移送之案件，僅提出現場照片，亦可加以起訴或聲請簡易判決處刑，而法院亦得加以審理，並宣告沒收未查扣之機檯。

再佐以被告謝明哲已向被告游泰倫、吳志明表示以「無照營業」移送負責人，追訴負責人刑事責任，且其在現場等候○○分局一組組員即被告吳志明、及仁里派出所支援警員蕭惟元、許茂松到場後才行離去，可見其應無刻意迴護邱美雲等人之情。

準此，被告謝明哲前揭執行職務之行為固有行政疏失，然尚乏事證認定其有圖利邱美雲等人之犯罪故意。

(六)綜上所述，本案實乏積極證據可證明邱永雙、彭建華於100年4 月28日下午，在「凱帝貓電子遊戲場」與被告謝明哲有交談之情事，而在邱永雙、彭建華到場前，被告謝明哲、游泰倫既已為毋庸查扣機檯之表意，顯徵系爭機檯之未查扣與邱永雙、彭建華之到場並無關連性。

此外，復查無被告游泰倫、謝明哲主觀具有明知違背法令而圖利邱美雲等人直接故意與犯意聯絡之積極事證，故其等於是日下午處理案件縱有行政疏失，惟難認其等主觀上有違背法令以積極圖利邱美雲等人獲取不法利益之故意，實難遽論以圖利罪之刑責。

六、次按，刑法第213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌之公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。

所謂明知係指直接之故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪，最高法院69年度台上字第595 號判例可資參照。

又刑法第213條之登載不實罪，以公務員對於職務上所掌之公文書，為虛偽登載為限，若對他人職務上所掌之公文書，擅為不實之登載，則不能執該罪以相繩，最高法院47年台上字第481 號亦著有判例。

茲將檢察官起訴被告游泰倫、吳志明行使偽造公文書部分，有無理由，敘述如後：

(一)被告游泰倫於100年4月28日下午，於○○分局仁里派出所臨檢紀錄表登載不實部分：查被告謝明哲於100年4月28日下午，在「凱帝貓電子遊戲場」，向被告吳志明表示毋庸查扣機檯後，即先行離去，未與被告游泰倫、及證人彭建華、邱永雙等人見面交談。

而被告游泰倫係在抵達現場後，於同日下午3 時39分許，以電話聯繫被告謝明哲，被告謝明哲方於電話中告知毋庸查扣系爭機檯，被告游泰倫在此通話後，始指示支援員警不用查扣等情，已敘明如上。

據證人謝明哲於原審審理時證稱：「（問：100年4月28日下午游泰倫打電話給你，當天不用查扣機檯，是你跟游泰倫達成的共識嗎？）不是，是我通知吳志明到現場，我跟游泰倫講這是單純的無照營業，然後機檯不用查扣。」

、「（問：這個結論是你單方面跟游泰倫講的，還是你跟他達成的共識？）單方面我跟組長報告的，不是我們討論結果達成的共識，他問我意見，我回答他這樣子。」

、「（問：游泰倫有無在電話中質疑你，為何不用查扣機檯？）組長有，組長問說：為什麼不用查扣機檯，我回答他說：因為這是有經過經濟部貼證的合法機檯，而且現場沒有查獲到賭博的行為，沒辦法扣機檯。」

等語綦詳（見原審卷五第262頁）。

被告謝明哲於100年4月28日下午，在「凱帝貓電子遊戲場」既未與被告游泰倫見面交談，且於離開時，已向被告吳志明表示毋庸查扣機檯，另查無積極證據可認被告游泰倫與謝明哲有於電話中達成毋庸查扣機檯之共識與動機，實難僅憑二人有通話聯繫之事實，率爾臆測機檯之不查扣乃其等所達成之共識。

是以，謝明哲既於電話中有向被告游泰倫為毋庸查扣機檯之表示，縱被告游泰倫據以指示記載於臨檢紀錄表，亦難認被告游泰倫主觀上有登載不實之故意，且許茂松製作之臨檢紀錄內容符合客觀真實狀況，並無登載不實之情事，自不能論處被告游泰倫行使偽造公文書之罪刑。

(二)被告游泰倫、吳志明基於犯意聯絡，共同於100年4月29日，在○○分局仁里派出所公務電話紀錄簿登載不實部分：⒈公訴意旨認被告游泰倫、吳志明涉嫌登載不實之○○分局仁里派出所公務電話紀錄內容係為：「貴處於昨日前往本轄吉安鄉中正路17號（凱帝貓電子遊戲場）執行聯合稽查工作，當場指示本所人員將無照營業之凱帝貓電子遊戲場負責人帶案偵辦，當時便指示本所人員該處為無照營業之場所，係數限制級電子遊戲場，因當場未發現賭博情事，不需查扣機檯，本日再次向縣政府承辦人謝明哲確認，縣府承辦人謝明哲表示『本案單純依無照營業移送即可，不需查扣機檯，因為該批機檯均為合法機檯』」等語，發話人為謝明哲，受話人為許茂松，通話時間為100年4月29日下午5 時10分，有該公務電話紀錄在卷可按（見100年度他字第1 號筆錄卷第437頁）。

然系爭公務電話紀錄乃仁里派出所警員許茂松所製作，並置入許茂松承辦上開案件所留存之卷證資料待移送○○分局偵查隊，被告游泰倫、吳志明與許茂松之間又無職務上屬下從之關係，系爭公務電話紀錄顯非被告游泰倫、吳志明職務上所掌之公文書，被告游泰倫、吳志明就系爭公務電話紀錄根本無從構成刑法第216條、第213條行使偽造公文書罪之犯罪。

⒉且查，被告游泰倫所使用行動電話門號0000****00號於100年4月29日下午5時16分，確有撥打證人謝明哲所使用行動電話門號0000****00號，有上開門號通聯紀錄可參（見原審卷一第104頁），堪信被告游泰倫辯稱：伊於100年4月29日下午，有以電話詢問謝明哲是否查扣機檯，謝明哲再次表示不用等語，尚非無據。

公訴意旨雖認通話紀錄無法證明二人通話內容，然亦未舉證證明二人通話內容為何，依罪疑有利被告原則，自應為有利於被告游泰倫之認定。

⒊另訊據證人許茂松於偵查中雖證稱：上開公務電話紀錄書面內容，是吳志明在100年4月29日下午5 時10分，拿到仁里派出所給伊，並叫伊剪貼貼在○○分局仁里派出所的公務電話紀錄簿，實際上，伊並沒有打這通電話等語（見100 年度他字第1 號筆錄卷第337頁至第338頁）；

於原審審理時證稱：「（提示100年他字第1 號筆錄卷第401頁。

問：這幾個字是你的筆跡嗎？）對。」

、「（問：為何會寫上這個電話號碼？）是吳志明叫我抄的。」

、「（問：有同事會需要撥打電話給謝明哲的嗎？）不清楚。」

、「（提示100年他字第1號筆錄卷第437 頁公務電話紀錄簿。

問：吳志明拿紙條給你時，有跟你提到要你和謝明哲聯絡確認？）有，吳志明有叫我聯絡謝明哲，但是我沒有聯絡。」

、「（問：吳志明拿一張打好的紙條給你，叫你貼在公務紀錄簿上，然後叫你打電話縣政府，你有打嗎？）沒有打，打公務電話紀錄是他們要做不是我要做的，因他們是承辦業務。」

、「（問：你沒打電話是否有回報吳志明？）沒有，他們的業務應由他們來打，我也懷疑他繕打的那張紙他叫我貼在公務紀錄簿裡，我當時覺得這個案子他的指示有問題。」

、「（問：吳志明當時叫你打電話去縣政府問何事？）問是否要扣機台的事，叫我電話過去下通報。」

等語（見原審卷三第158-12頁反面、第158-13頁、第158-10頁、第158-17頁反面）。

證人許茂松於偵查中，就被告吳志明交付公務電話紀錄書面內容時，有無告知應再與謝明哲確認乙節，並未為任何證述，亦未見檢察官曾就此問題為進一步訊問，故其於原審審理時所為之證詞，乃就事件整體為完整、補充性之陳述，前後證述內容，並無反覆不一之情形。

況依證人許茂松於100年7月25日呈交予檢察官之資料顯示，證人許茂松確有記載謝明哲之聯繫電話（見100年度他字第1號筆錄卷第401頁），足認其證述：吳志明有告知謝明哲的電話，並請伊打電話問謝明哲等語，應屬可信。

又證人許茂松雖稱其未撥打電話給謝明哲，謝明哲亦稱：不記得許茂松有無撥打電話給伊。

惟證人許茂松於100年4月29日下午於仁里派出所值班時，曾有值班用之手機0000000000於同日下午4時56分8秒撥打給花蓮縣政府公務電話000000000，再於同日下午4時57分5秒至5時6分11秒撥打給被告謝明哲持用之行動電話0000****00，有該二通聯紀錄在卷可憑（見原審卷二第178頁、第180頁）。

衡情仁里派出所值班用之手機理當由值班人員持有，上揭通聯之發話人可推定為證人許茂松。

證人許茂松事後卻疏未將案件移辦偵查隊而予擱置，是其於原審審判中否認撥打上揭電話，可能係為減輕、卸免遲延移辦案件之行政責任之託詞，不足採信。

⒋綜上，前開公務電話紀錄內容雖係被告游泰倫指示被告吳志明所繕打，然謝明哲於100年4月28日下午，在「凱帝貓電子遊戲場」既確有向被告吳志明表示毋庸查扣機檯，經被告游泰倫於翌日(29日)再以電話與謝明哲確認此節，並指示被告吳志明製成公務電話紀錄，嗣被告吳志明將所繕打製作之公務電話紀錄交予證人許茂松，告知證人許茂松再與謝明哲聯繫確認公務電話紀錄之內容，證人許茂松可能因事前已撥打電話與謝明哲聯繫確認，故逕將被告吳志明所交付之公務電話紀錄，剪貼黏附在○○分局仁里派出所之公務電話紀錄簿，實難認被告游泰倫、吳志明就此非屬其等職掌製作之公文書，論以刑法第213條之公務員登載不實罪之間接正犯。

而其等主觀上因不具有登載不實之故意及認知，亦不能論以同法第214條之使公務員登載不實罪。

七、綜上所述，本案檢察官所提出之證據，均不足為被告游泰倫等人有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證。

本院復查無其他確切證據，足資證明被告謝明哲、游泰倫、吳志明等人涉有前開貪污及偽造文書罪等犯行，本件不能證明被告游泰倫等犯罪，揆諸首揭刑事訴訟法規定及判例之意旨，依法自應均為無罪之諭知。

檢察官未提出積極證據，僅就原審已查明之事實重加爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務

中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 5 月 23 日
書記官 游小玲

附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。