臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,102,重上更(二),14,20151201,3

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 102年度重上更(二)字第14號
上 訴 人
即 被 告 連志岳
選任辯護人 嚴心吟律師
林永頌律師
上 訴 人
即 被 告 張治國
選任辯護人 籃健銘律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第506號中華民國98年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第4779號、第5006號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於連志岳、張治國圖利部分，均撤銷。

連志岳共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。

張治國共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年。

事 實

一、連志岳於民國92年至95年間擔任花蓮縣壽豐鄉公所（下稱壽豐鄉公所）秘書，張治國自75年間起即任壽豐鄉公所建設課技士，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，下列工程之前期作業、招標、工程發包及施作等，均為彼等主管之事務。

二、緣92年間因花蓮縣壽豐鄉公所舊有辦公大樓老舊，壽豐鄉公所鄉長張懷文(已經判決無罪確定)欲拆除舊大樓，興建新辦公大樓使用，惟因壽豐鄉公所自籌款及中央補助款仍無法支應全部興建新辦公大樓費用，欲向上級花蓮縣政府爭取經費，張懷文乃指示秘書連志岳準備資料以便向花蓮縣政府爭取經費。

連志岳因與蓮花營造有限公司（下稱蓮花公司，名義上負責人為高春蘭）之實際負責人劉翼（經本院判決意圖影響採購結果而借用他人名義投標，處有期徒刑1年，併科罰金新台幣80萬元，減為有期徒刑6月，併科罰金新台幣40萬元確定）熟識，乃告知劉翼此事，並委請劉翼提供平面配置圖、工程概算表，以利壽豐鄉公所向花蓮縣政府爭取經費之用，劉翼遂自費以新臺幣（下同）1萬元委請繪圖員曾繁正製作平面設計圖、工程概算表後，將之交予連志岳，壽豐鄉公所因此前後向花蓮縣政府取得補助經費共1千萬元。

迄93年8月間，壽豐鄉公所已籌得工程經費共5,031萬1千元，並經壽豐鄉鄉民代表會第十七屆第九次臨時大會議決通過「辦公大樓新建工程經費」案，乃由建設課技士張治國準備辦理壽豐鄉公所辦公大樓第1期新建工程（下稱本件工程）招標作業。

嗣因連志岳聽從劉翼之建議，認該工程以統包及最有利標之方式進行較佳，即逕指示承辦人張治國將本件工程以統包及最有利標方式簽辦，並將劉翼撰寫之辦理統包之原因之資料，交予張治國供其作為函請花蓮縣政府同意本件工程採統包及最有利標方式發包之資料。

張治國乃先於93年8月26日簽報擬採「最有利標」，經鄉長張懷文核可；

其後因花蓮縣政府函覆請壽豐鄉公所應先行評估及確認本件工程標的是否屬於異質工程，張治國為此簽請鄉長張懷文召開評估委員會，並將上開辦理統包之理由附於開會通知內併送與會人員參考，經張懷文於93年9月24日召集各課室主管召開「壽豐鄉公所辦公廳舍改建工程擬採統包及最有利標評估會議」，通過函報縣政府以最有利標方式招標，張治國即檢具該會議紀錄於93年10月4日函請花蓮縣政府同意以統包及最有利標方式辦理，而經花蓮縣政府同意。

三、壽豐鄉公所於收受花蓮縣政府上開同意函後，張治國因認本件工程已取得興建經費，且有劉翼所交付之上開平面配置圖、工程概算表等可資為規劃之依據，並無須另外委託廠商承辦規劃與可行性研究之技術服務，故認無委託專案廠商承辦技術服務（下稱專案管理）之必要，可直接發包，即於93年11月9日簽擬招標文件及預估之各項工程費用，並以經費5,000萬元為基礎，經預估監造費用在3%以內即屬合法，於試算後預估本件工程之監造費可訂為1,125,000元，而未列專案管理或規劃、設計費用，於93年11月10日、11日分別經建設課長吳勝連、主計鐘苗銘、秘書連志岳、鄉長張懷文簽核通過。

四、嗣劉翼因認本件工程有利可圖而有意投標本件工程，且認若採專案管理，則可經由自行先找廠商配合參與專案管理標之投標，得標後，除可取得先期規劃費用外，並因專案管理範圍包括協辦招標、決標及監造，亦可較順利標得本件營建工程，日後工程施作時，監造廠商亦會較配合，當連志岳知悉劉翼之意願及想法後，乃指示張治國本件工程應改為專案管理，以回報劉翼先前協助爭取縣府補助款。

雖張治國多次表示其認為無專案管理之必要，然連志岳堅持須為專案管理，張治國只好於93年11月17日簽擬：「奉秘書指示就本件工程辦理先行公開評選規劃、監造廠商，後再辦理統包招標案，簽請核示。

說明：……二、依指示辦理委託技術服務廠商服務規劃與監造及協辦招標、決標項目，並以採購法第二十二條第九款及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法辦理評選等事宜。

……」等語，即以限制性招標方式辦理公開評選規劃、監造廠商，並將該簽呈送課長、主計、秘書、鄉長核閱，主計鐘苗銘即於該簽呈註記「本案請依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4條、第4條之1及第4條之2規定辦理。

(詳如附件)」，建設課長吳勝連則註記評選委員應具之資格等文義，連志岳並於會簽時註記「擬聘林玉峰、楊鵬志、吳金能、江文卿四人...」，經鄉長張懷文於93年11月23日批示「 請連秘 擔任召集人...」等語而核定。

張治國繼而於93年11月24日製作「壽豐鄉公所採購公告(稿)」時，仍沿用先前之作業方式，於公告稿中載明「標的名稱：壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施改建工程公開評選規劃、監造廠商案。」

、「預算金額：新台幣一一二五○○○元整。」

、於公告稿第十五點其他內容部分，載明「㈥決標方式：以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商」、「㈦其他：⒈依據採購法及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第四條及第四條之一及第四條之二辦理。」

而仍分別經建設課長吳勝連、主計主任鐘苗銘、秘書連志岳、鄉長張懷文授權由連志岳以「鄉長張懷文（乙）」章核准後，於同日由建設課臨時雇員江郁芳(後更名為江芷葳)上網公告。

惟江郁芳上網公告時不慎將預算金額誤載為150萬元，並誤上公開招標網站，因於「預算金額是否公告」欄，載明「否」，致公共工程會之網站對此預算金額未予對外揭示( 而鄉公所所內部列印之公開招標公告仍留有預算金額150萬元之記載)，決標方式欄位載明「非複數決標，未定底價最有利得標」；

而壽豐鄉公所發行之招標文件「『花蓮縣壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施工程改建工程』公開評選規劃、監造須知」則載明：「捌、規劃、監造酬金：一、委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，悉依據委託技術服務廠商評選及計費辦法之公有建築物工程技術服務建造費用百分比法內容，雙方議定之。」

嗣後連志岳又認為該工程名稱必須更正為「委託專案管理（含監造）技術服務案」才能給付廠商規劃費用，故於93年12月2日又再度指示張治國必須將該工程名稱更改為「壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施改建工程委託專案管理(含監造）技術服務案」(下稱專案管理標)。

惟連志岳、張治國均明知依91年5月3日修正發布之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法（以下簡稱計費辦法）第4條之2規定，機關因專業人員或能力不足，需委託廠商承辦專案管理技術服務者，應先擬具委託專案管理計畫，並循預算程序編列核定後辦理，且連志岳既以鄉公所秘書身分、權責主導建設課改成規劃監造案，自應督促張治國重新擬具委託專案管理計畫，並循預算程序編列核定，然連志岳疏未督促建設課依該規定評估本件工程是否確有專案管理之必要，更未依計費辦法試算費用及循預算程序編列核定；

而張治國雖經連志岳指示而為上開更名，但亦未積極辦理上開程序，即逕上網更正招標公告名稱(此部分違背法令固有疏失，但尚難認為有圖利廠商之故意)。

五、劉翼為達其順利承包之目的，於上開專案管理標投標日即93年12月10日之前某日，將其委託曾繁正繪製之平面設計圖交予私交甚篤之台典工程顧問股份有限公司（以下簡稱台典公司）負責人林志誠，供林志誠依該平面設計圖內容製作服務建議書參與投標，以配合參與專案管理標之投標工作。

嗣於93年12月10日專案管理標投標日，僅台典公司1家投標，但因擔任主持資格標審查之建設課長吳勝連（業經原審判決無罪確定）及張治國均認為本件標案係採限制性招標，且台典公司投標金額記載為「工程發包後扣除稅額保險費之百分之伍點伍」，非記載確定之金額，故未發覺依台典公司投標金額已超過張治國於93年11月9日簽請報准之預算金額「1,125,000元」，因此認資格符合，乃交由評選委員就該公司服務建議書之書面審查，經審查合格後，評選會主席連志岳即當場宣布台典公司為最優廠商。

依計費辦法第11規定，機關與評選優勝廠商之議價及決標，其優勝廠商為一家者，應以議價方式辦理；

第13規定：機關委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，應視技術服務類別、性質、規模、工作範圍或工作期限等情形，就下列方式擇符合需要者訂明於契約：一服務成本加公費法。

二建造費用百分比法。

三按月、按日或按時計酬法。

四總包價法或單價計算法。

依前項計算之服務費用，應參酌一般收費情形核實議定；

且前述招標須知亦明白規定「捌、規劃、監造酬金：一、委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，悉依據委託技術服務廠商評選及計費辦法之公有建築物工程技術服務建造費用百分比法內容，『雙方議定』之。」

應就服務費用進行議價後始能決標，若議價不成，則不予決標。

而台典公司投標金額係記載「工程發包後扣除稅額保險費之百分之伍點伍」，主持人吳勝連卻未進行議價程序，即逕宣佈決標而由台典公司得標。

嗣後並由江郁芳上網為「決標公告」，因該案「採購公告稿」之預算金額仍記載為1,125,000元，故於93年12月13日上網登載決標金額時逕載為「決標金額新台幣1,125,000元」，張治國並於同日簽請與台典公司訂約，經鄉長張懷文於93年12月15日核可。

六、張治國隨即將所擬準備於93年12月20日簽約之相關資料交予台典公司裝訂、蓋章，其認本件並無再進行可行性評估等業務之必要，且因招標前未先依計費辦法試算費用及循預算程序編列核定計費比率，乃逕依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」附表一「建築物工程技術服務費用百分比上限參考表」規定，以該表百分比上限之50%，於契約第7條載明「委託酬金載明：一、規劃、監造酬金依據政府採購法第二十二條第二項機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之建築物工程技術服務建造費用百分比法內容之規定雙方議定之（五百萬元以下百分之參點捌伍、超過五百萬元至二千五百萬元部分百分之參點參、超過二千五百萬元至一億元部分百分之貳點柒伍）。

酬金之計算按工程驗收之結算總價扣除規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦工程機關所需工程管理費、承包廠商辦理工程之各項利息、空污稅費及工程保險費等為基準核算之。」

惟林志誠發見張治國所擬契約第7條所記載之酬金不含依計費辦法附表四「工程專案管理(含監造)技術服務建造費用百分比上限參考表」中「壹、可行性研究、規劃、設計、招標、決標之諮詢」之費用（如以本件工程總價4,700萬元計算百分之1.9之規劃費用為89萬3千元），乃向連志岳、吳勝連及張治國等人表示酬金過低，必須依計費辦法附表四之規定給付最上限標準百分之1.9規劃費用及接近監造費用上限之百分比(以附表四貳、監造費用各項標準之百分比上限略減百分之0.3)，否則台典公司不予締約，並於契約書第9頁即原契約第7條第1項之上浮貼「第七條委託酬金：一、規劃、監造酬金依建造費用百分比計價如下：㈠規劃與可行性評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查部分：三億元以下部分百分之一點九。

㈡建物施工監造部分：（五百萬元以下百分之三點二、超過五百萬元至二千五百萬元部分百分之二點七、超過二千五百萬元至一億元部分百分之二點三）。

酬金之計算按工程驗收之結算總價扣除規費、規劃費、設計費、監造費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦工程機關所需工程管理費、承包廠商辦理工程之各項利息、空污稅費及工程保險費等為基準核算之。」

後，將台典公司裝訂好之契約書交予張治國，但主計鐘苗銘發現林志誠所擬更正後之契約酬金超過原93年11月9日簽呈之預算金額1,125,000元，以壽豐鄉公所內部留存之招標公告所載預算金額150萬元，並與前述招標須知第八點規定服務費用由雙方議定、以及張治國原載契約第7條之計費比例等內容均有所不同，乃要求張治國請台典公司更正酬金，否則不能同意簽約。

七、連志岳、張治國均明知本件專案管理工程未依計費辦法第11條規定辦理議價，主計不肯訂約，必須補辦議價程序，如議價不成應不予訂約(原決標因違背法令而失其效力)，詎2人竟基於違背上開計費辦法應議價之規定，基於直接圖利台典公司之犯意聯絡，違背法令未依上開計費辦法所載應議價之規定與台典公司進行議價程序，以維護機關權益及採購之公平，張志國並依連志岳指示，先將原公告稿上所載「預算金額：新台幣一一二五○○○元整。」

更改為依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」支付，再於93年12月27日擬具簽呈稱：「...本案服務費因上網疏忽誤以公開招標網站（應上網招標方式為採限制性招標），擬准依原公告稿第14條預算金額：工程專案管理技術服務費百分比計價仰（應係「抑」之筆誤）是另訂底價辦理議價，簽請核示」云云，主計主任鐘苗銘即於簽呈上簽擬意見提醒：「本案招標文件須知第捌點規劃、監造酬金委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，...雙方議定之，故本案請承辦人依招標文件須知辦理。」

惟秘書連志岳為使台典公司得順利訂約，故於該簽呈上簽擬「本案採限定性招標，應以工程專案技術服務費百分比計價始符合原案精神，請示」，嗣因鄉長張懷文僅見該簽呈內容，不知台典公司所要求之酬金超過張治國依計費辦法附表一所擬比例之金額及其中緣由，乃批示依秘書擬辦理，張治國在連志岳主導下，明知未依計費辦法規定進行議價程序，仍悉依台典公司所要求之服務費用百分比即台典公司所要求之修正後第7條委託酬金計價內容（以浮貼方式遮蓋原第7條內容，再蓋台典公司印文於黏貼處）之「建築工程委託規劃監造契約書」，送課長、主計主任、秘書、鄉長核閱，由秘書連志岳以鄉長乙章蓋章同意後蓋壽豐鄉公所大印，並逕由江郁芳通知台典公司可以領取契約書，致使台典公司仍順利締約。

嗣專案管理標簽約後，壽豐鄉公所隨即就本件工程之委託設計及施工統包辦理第一次公開招標，開標日期為94年1月13日上午9時，採購金額為4,700萬元，台典公司則於本件工程結算後領取酬金達1,930,414元，進而獲得逾越本案工程性質應得利益外之不法利益424,691元。

八、案經法務部調查局東部地區機動工作組（以下簡稱東機組）移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯不可信之情況外，得為證據。

次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。

二、被告及辯護人對證據能力之意見：

(一)被告連志岳及辯護人主張(見本院更二卷一第212、223頁)：⒈同案被告張治國、林志誠於東機組調查中之供述無證據能力。

⒉其餘供述及非供述證據均未爭執其證據能力。

(二)被告張治國及辯護人主張(見本院更二卷一第212、219頁)：證人張懷文、連志岳、劉翼、吳勝連、林志誠、江郁芳、鐘苗銘之調查筆錄均為傳聞證據，並無較可信之情形，亦非證明犯罪所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，無證據能力；

其餘供述及非供述證據部分，均不爭執其證據能力。

三、經查：

(一)被告連志岳部分：⒈同案被告張懷文、吳勝連、張治國、林志誠、證人江郁芳、程性儒、鐘苗銘、高維德、劉翼、曾繁正、楊運鴻、彭香蘭、葉守義、陳阿竹、徐展仁、楊運鴻、楊鵬志、林玉峰、王錦華、陳東海、林文中、黃鴻章、駱淑娥、黃偉致、邱肇輝、劉彩雲、邱金生、王崑雄、洪國峰、鍾淑玲、李瑩蓁、林伽珊、鍾慶蕃、徐永淵、許常吉於調查局之供述部分，本院並未引用作為認定被告連志岳犯罪事實之證據，爰不贅述其證據能力。

⒉被告連志岳於東機組之供述，有證據能力：被告連志岳於東機組之供述非屬刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，亦未主張有何被刑求或違法取供之情事，其供述仍有證據能力。

⒊同案被告張懷文、吳勝連、張治國、林志誠、證人江郁芳、程性儒、鐘苗銘、高維德於檢察官偵查中之證詞，有證據能力：上開同案被告張懷文等人及證人於偵查中之供述，係在檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命其等具結後所為之陳述，依其等作證時所處之外在環境，並無有受威脅、利誘等不當干擾之情事，無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。

⒋此外，其餘供述或非供述證據中，檢察官、被告連志岳及辯護人均未爭執其證據能力，本院認上開證據作成時之狀況，均適當，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定認均有證據能力。

(二)被告張治國部分：⒈證人張懷文、連志岳、劉翼、吳勝連、林志誠、江郁芳、鐘苗銘於東機組之調查筆錄，均為傳聞證據，並無較可信之情形，亦非證明犯罪所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，無證據能力。

⒉此外，其餘供述或非供述證據中，檢察官、被告張治國及辯護人均未爭執其證據能力，本院認上開證據作成時之狀況，均無違法取供或不適合作為證據之情形，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定認均有證據能力。

貳、實體部分：甲、有罪部分：

一、認定被告連志岳、張治國犯圖利罪之依據及理由：

(一)本件工程發包前之專案管理標作業、招標及訂約等項，為被告連志岳及張治國主管之事務：⒈被告連志岳自81年1月至97年5月在壽豐鄉公所分別擔任過民政課課員、課長、秘書、兼任過托兒所所長、清潔隊隊長、調解委員會秘書等職務之事實，業據被告連志岳於原審審理時證述明確（原審卷㈤第300頁），其於原審復證稱：工程承辦是建設課，但是所有工程公文一般都要到鄉長那裡決行，但我也可以代鄉長決行；

比較重要、要作決定的公文會交給首長裁示，之後執行的公文我可以決行；

本件工程經費爭取的計畫書部分由我負責，我有請劉翼幫忙製作經費概算及配置圖（原審卷㈠第44頁、原審卷㈤第301-302頁）；

建設課當初不發包監造、專案管理，建議雇用4位專業臨時人員監工，在主管會報提出2次，我提出反對立場，因為統包是我們鄉公所進行大的工程，一般案件我們監造部分是委外的，為何這麼大案件要雇用臨時人員，我建議鄉長不要採臨時人員來監工的方式，當初我的意思採專案管理；

93年11月17日簽呈張治國之前一直跟我爭辯規劃監造就是專案管理，我認為這個名稱不對，所以指示他更改為專案管理等語（原審卷㈤第305、306頁）；

復有扣案之張治國於93年11月17日簽擬：「奉秘書指示就本件工程辦理先行公開評選規劃、監造廠商，後再辦理統包招標案，……依指示辦理委託技術服務廠商服務規劃與監造及協辦招標、決標項目，並以採購法第二十二條第九款及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法辦理評選等事宜……」之簽呈可稽（見扣案證物編號1冊，影本見本院更一卷三第271頁），已見被告連志岳在張治國於93年11月9日簽擬招標文件及預估之各項工程費用，並以經費5000萬元為基礎，經預估監造費用在3%以內即屬合法，於試算後預估本件工程之監造費可訂為1,125,000元，而未列專案管理或規劃、設計費用，經連志岳及鄉長張懷文核定通過後，被告連志岳猶以秘書身分直接主導要求更改招標方案；

再佐以台典公司不滿張治國所擬契約之計費比例，張治國於93年12月27日簽請決定「依工程專案管理技術服務費百分比計價仰（應係「抑」之筆誤）是另訂底價辦理議價」時，主計主任鐘苗銘業於簽呈上特別簽擬意見提醒承辦人應依「招標文件須知第8點」規劃監造酬金應由雙方議定之（扣案證物編號20冊內，影本見本院更一卷三第273頁），惟被告連志岳仍於該簽呈上簽擬「應以工程專案技術服務費百分比計價」等情（93年12月27日簽原稿，含計費辦法附表一、四影本附於扣案證物編號1冊內，影本見本院更一卷三第290頁）；

復依壽豐鄉公所分層負責明細表：建設課建築工程公告招標及投標開標及訂約事項秘書負責審核、由鄉長核定等(見本院更一卷三第66頁)，足見本件工程及專案管理標發包作業等，為被告連志岳擔任秘書所掌管之事務無訛，連志岳係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於本件工程及其前期作業、招標、工程發包及施作，為其主管之事務，應堪認定。

⒉被告張治國則於75、87年間擔任壽豐鄉公所建設課、民政課技士，91年間復擔任建設課技士，於93年間起並負責承辦本件工程，亦據被告張治國於原審證述明確（原審卷㈤第93頁），復有前述之扣案93年11月24日採購公告（稿）、93年12月27日簽呈等可按，則被告張治國亦係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於本件工程及其前期作業、招標、工程發包及施作，亦為其等主管之事務亦堪認定。

(二)壽豐鄉公所爭取本件工程興建經費過程中，被告連志岳有請劉翼製作平面圖及經費概算，劉翼再自費請曾繁正製作之事實：⒈被告連志岳於原審以證人身分作證時證稱：本件工程是因壽豐鄉公所鄉長即張懷文於92年間指示其爭取興建辦公大樓經費，因花蓮縣政府要求壽豐鄉公所製作興建計畫書，而其先前即已認識劉翼及林志誠，乃於92年11月28日以前，請劉翼幫忙製作平面圖及經費概算書，劉翼沒有跟我提到要費用，之後曾繁正有送概算書及平面圖給連志岳；

又壽豐鄉公所多功能辦公大樓及原住民文化廣場新建工程所附之平面配置圖及工程概算書亦係劉翼託人交給連志岳，連志岳並在之前，先提供興建之面積、地籍圖、行政區域圖給劉翼，請劉翼換算，並告知劉翼辦公廳舍之需求，以利劉翼算出概算書金額5千多萬元等語甚詳（見原審卷㈤第300頁起），並有壽豐鄉公所92年11月28日○鄉○○○0000000000號函及壽豐鄉公所多功能辦公大樓及原住民文化廣場新建工程暨所附平面配置圖、工程概算表等資料在卷可參（詳見東機組A1卷第10至31頁）。

⒉證人劉翼於原審結證稱：伊是蓮花營造之實際負責人，為承隆公司的協力廠商，承隆營造標到的工程伊部分承攬，之前壽豐鄉公所的意像工程是蓮花營造承作的，認識鄉公所鄉長、秘書、建設課人員，92年間連志岳問伊說鄉公所要爭取經費必須製作概算，伊請曾繁正幫他們做，曾繁正就製作了平面圖及概算；

公司有付曾繁正1萬元等語(見原審卷㈥第17頁）。

⒊證人曾繁正於原審證稱：在93年5、6月前，劉翼有委託我畫壽豐鄉公所草圖，9、10月之後跟他請工資，後因圖要修改而於93年10月份有與鄉公所張治國、連志岳、吳勝連等人接觸，劉翼請我去找連秘書，所以幫他們製作概算表，劉翼也請我幫忙寫概算等語，並有劉翼所提10月份支出統計表乙紙在卷可參（見原審卷㈤第53、54、58、76頁）。

⒋再參酌卷附壽豐鄉公所於93年6月16日以壽鄉建字第0000000000號向花蓮縣政府爭取補助興建辦公大樓之函文中，所附之「花蓮縣壽豐鄉公所辦公大樓新建工程之工程概算表」（於扣案物編號2內）與在蓮花公司所查扣電腦資料中之「花蓮縣壽豐鄉公所辦公大樓新建工程之工程概算表」（見扣案物編號40之光碟片中檔名「概算-5xls」，修正日期為2004/06/14）所載一、主體工程中項次1-7之單價價格完全一致，無分毫之差，益徵壽豐鄉公所向花蓮縣政府爭取經費所用之工程概算表確實是來自劉翼。

⒌從而，被告連志岳在壽豐鄉公所爭取本件工程興建經費過程中，確有委請劉翼製作平面圖及經費概算，劉翼因此再自費請曾繁正製作之事實，應堪認定。

(三)被告連志岳因劉翼之建議及提供資料，乃主張本件工程採專案管理、統包及最有利標之方式進行：⒈被告張治國於93年11月間將工程名稱為「壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施改建工程公開評選監造廠商案」之採購公告稿呈各級長官簽核，但因被告連志岳指示其將規劃部分也納入招標案中，並將公告稿退回，其乃依被告連志岳指示將工程名稱改為「壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施改建工程公開評選規劃、監造廠商案」，之後經各級長官簽准並上網登錄後，被告連志岳又要求將工程名稱改為「壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施改建工程委託專案管理（含監造）技術服務案」之事實，業據證人即被告張治國於偵查中證述明確( 偵查卷B5第177頁背面)。

其於原審亦結證：因其原認知要先發包統包，才要發包監造單位，但因秘書說要先發包規劃、監造，再辦理統包，所以其才寫93年11月17日簽呈，並於簽呈上記載奉秘書指示等語(原審卷五第97頁)。

⒉張治國所述上情，並有其於93年11月17日所擬簽呈（見東機組A1卷第78頁、扣案證物編號1）之主旨即記載：「『奉秘書指示』辦理…公開評選規劃、監造廠商，後再辦理統包招標案，簽請核示。」

可考，且本件專案管理93年11月24日招標公告稿、93年11月26日更名前之中文公開招標公告資料名稱為「…改建工程公開評選規劃、監造廠商案」、93年12月3日公告更改名稱為「…改建工程委託專案管理(含監造）技術服務案」，亦有本件專案管理標中文公開招標公告資料（見東機組A1卷第80至84頁)、行政院公共工程委員會101年5月31日工程企字第00000000000號函檢送之更正前、後招標公告(見本院更一卷三第146-153頁)、花蓮縣壽豐鄉公所101年6月4日壽鄉建字第0000000000號函檢送之公開招標更正公告(見本院更一卷三第155頁)在卷可參。

而上開簽呈、更正前之公告稿係經被告連志岳核閱蓋章(見東機組A1卷第78、80頁），甚至於93年11月30日本件專案管理聘請評審委員時，仍記載為辦理本件工程委外「規劃、監造」案委託服務廠商評審工作等語，並經連志岳核閱蓋章(見扣案證物編號1內上開函文影本)，足以佐證張治國所述上情非虛，可以採信。

⒊被告連志岳於原審以證人身分亦結證：建設課當初不發包監造、專案管理，建議雇用4位專業臨時人員監工，在主管會報提出2次，我提出反對立場，因為統包是我們鄉公所進行大的工程，一般案件我們監造部分是委外的，為何這麼大案件要雇用臨時人員，我建議鄉長不要採臨時人員來監工的方式，當初我的意思採專案管理；

93年11月17日簽呈張治國之前一直跟我爭辯規劃監造就是專案管理，我認為這個名稱不對，所以指示他更改為專案管理等語（原審卷㈤第305、306頁），亦足認證人張治國前述：因其原認知要先發包統包，才要發包監造單位，但因秘書說要先發包規劃、監造，再辦理統包，所以其才寫93年11月17日簽呈，並於簽呈上記載奉秘書指示等語確屬實情，惟依上所述，被告連志岳迄至93年11月30日止，並未認為被告張治國所簽「...公開評選規劃、監造廠商案」之名稱有何不妥，故張治國之簽呈、招標公告、對外函文仍一再沿用此名稱，並非如被告連志岳所辯當初伊的意思是採專案管理或於93年11月17日張治國簽呈時即認規劃監造非專案管理 。

⒋又被告張治國於偵查中證稱：本件工程最早先沒有規劃到規劃費用，所謂規劃費用的意思是在錢未到位（按：指尚未爭取到經費），先請規劃單位規劃出來如何施工就是概略的施工，本件原先沒有規劃費用的原因是錢已經到位，所以不需要規劃，所以我們算是多給他們規劃費用等語明確（見偵查卷B1第212頁），觀諸前述被告張治國93年11月9日之簽呈確實未載有規劃費用等情，可知被告張治國此部分證詞確屬可信。

雖被告張治國嗣後於原審先稱：因鄉公所沒有人瞭解統包，所以要做專案管理云云（見原審卷㈤第97頁），但其亦證稱：因為規劃是地質規劃、風險評估、經費可行性，而經費已經到位了，其他小部分規劃不用再做，所以其認為不需要專案管理，而審查設計圖及預算可由評選委員會審查等語(見原審卷㈤第127頁 )。

是被告張治國實際上仍一直認為本件工程無專案管理或另行規劃之必要，鄉公所是多給規劃費用。

是其嗣後改稱要做專案管理云云，應是臨訟為脫免刑責及偏袒其他被告之詞，難以採信。

⒌被告連志岳於原審證稱：在張治國將93年11月9日本件工程預算簽核時，伊尚未想到要用專案管理方式處理等語（見原審卷㈤第308頁）；

並證稱：伊不懂專案管理，其詢問過很多專業人士即營造界的人及高維德，高維德稱其等沒有專業，到時候責任會撇不清等語（見原審卷㈤第305頁），可知被告連志岳在被告張治國93年11月9日簽核後至93年11月17日指示被告張治國另行簽呈先行公開評選規劃、監造廠商之間改變主意，而決定應先行公開評選規劃、監造廠商。

惟被告張治國93年11月17日簽呈、11月24日採購公告稿及11月30日函文上均記載「公開評選規劃、監造廠商」（見東機組A1卷第78、79頁），並非記載「專案管理（含監造）」，而被告連志岳亦未曾於簽呈上表示名稱有誤，可見被告連志岳在指示被告張治國簽請辦理公開評選規劃、監造廠商時，並不認為規劃、監造與專案管理有何差別，故未要求被告張治國更正名稱為專案管理。

又在蓮花公司所查扣之電腦資料中檔名「壽豐鄉公所新建工程專案管理委託技術服務契約」及檔名「壽豐鄉公所新建工程專案管理投標須知」之修改日期均為2004/8/26（見扣案物編號37之95年各項工程1/2光碟片內路徑「 壽豐鄉公所新建000000-000000﹨設計管理940101﹨公告參考資料」下)，顯然劉翼早於93年8月間即被告連志岳決定本件工程採專案管理之前，已認為本件工程會採專案管理，並已著手收集資料，更改所蒐集之資料名稱，足見劉翼經連志岳委請製作平面圖及經費概算後，已有意承作本件工程，並對前期之專案管理部分著手規劃。

被告劉翼於原審雖證稱：這些資料是其個人收集，想了解他們評分方式，這是其他工程資料，其只是將工程名稱更改云云（見原審卷㈥第19頁），惟若僅單純收集資料參考，豈須更改資料名稱？其所述顯非可採。

然本件專案管理標於93年11月26日以「壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施改建工程公開評選規劃、監造廠商案」上網公告後，被告連志岳卻要求張治國更正上網名稱為「壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施改建工程委託專案管理（含監造）技術服務案」，參酌劉翼早在連志岳決定採專案管理之前，即已著手準備本件工程採專案管理方式進行之相關資料、主動告知並提供資料供與劉翼有所往來之台典公司林志誠參與本件專案管理標案（詳後述）及劉翼有提供連志岳平面圖、經費概算及爭取辦理統包等專案管理部分工作事項及其嗣後並借牌圍標（詳後述）等節綜合判斷，足認劉翼對於本件工程志在必得，對於本件工程專案管理部分亦有相當利害關係而有所介入，對於招標公告之內容加以關切而發現與其先前規劃不符，故向連志岳建議本件工程應採專案管理並向連志岳反應上網公告名稱有誤應予更正之人應係劉翼無疑。

而連志岳應係在爭取經費階段，獲得劉翼請人繪圖及提供概算之大力幫忙，因此才不顧承辦人張治國表示本件工程只需監造，不需規劃或專案管理之意見，仍執意採專案管理，應堪認定。

⒍證人即被告張治國於原審證稱：（問：要以統包招標方式何人決定？）係因秘書連志岳跟其講工程用統包工程好不好，我回稱政府採購法有規定可以用統包方式進行等語（見原審卷㈤第94頁）；

其於偵查中結證：（問：提示東機組卷證據八、光碟片上壽豐鄉公所統包這七個字是何人所寫的？）是我寫的，連志岳拿給我，我看光碟的內容我有修正，這是還沒有招標的時候在送縣政府統包的資料的時候，光碟內容我看有部分要修改，我修改完後再交給劉翼或是承隆公司的小姐；

連志岳交給我的時候就說要照他們寫的送縣政府，但我就是因為內容有修改所以再給他們要他們修改；

在開會之前有發公文裡面夾著依照光碟片的內容列印出來的統包原因等語（見偵卷B1第210、211頁）。

又在蓮花公司扣得、手寫「壽豐鄉公所統包」等字之光碟片中，檔名「辦理統包之原因」之檔案所載修改日期為93年9月7日（見扣案物編號40光碟片及所附列印之檔案修改日期資料），內容略以：「本工程為鄉公所辦公大樓新建工程，...，本工程具異質性宜採統包方式之最有利標發包理由如下：...應不宜以最低標決標方式辦理，...，本案擬採最有利標之決標方式。」

(見東機組A1卷第36頁），而壽豐鄉公所是於93年8月31日發函給花蓮縣政府，花蓮縣政府再於93年9月3日發函要求評估是否屬異質工程，而壽豐鄉公所乃於93年9月23日發函召開評估委員會，而上開檔案修改日期適在花蓮縣政府93年9月3日函文後、召開評估委員會之前。

況且召開評估委員會函所附之資料亦包括辦理統包之原因（見東機組A1卷第70至72頁），該函所載聯絡人亦為被告張治國，均與被告張治國於偵查中證述連志岳於其發函予花蓮縣政府前交付辦理統包之原因，其在開評估會議前因有修正內容而將之交予劉翼或承隆公司小姐等情相符，則被告張治國所述上情核屬信而有徵，並非憑空編造之詞，應可採信。

⒎被告連志岳雖辯稱：係張治國主動至其辦公室報告希望該工程採統包方式辦理，其對採購法不是很了解，不會說要採統包云云，然經核與前開事證不符，已難採信；

且本件工程一開始即由被告連志岳請劉翼製作相關平面圖等，亦如前述，則劉翼製作辦理統包之原因等資料，應是與連志岳接洽；

而如果是被告張治國主動報告希望採統包方式辦理，自會對連志岳報告採統包之原因，張治國對於統包原因等資料應已有所準備，無再由連志岳提供相關資料供張治國使用之理，故連志岳此部分之辯解，應是事後卸責之詞，無足採信。

⒏雖被告張治國於原審審理時改證稱：其沒有印象有無看過辦理統包原因之資料，連志岳只有給其傳統招標與統包工程的特性比較資料，其於偵查中所述修正後交給劉翼或承隆公司小姐部分係指其在自己電腦裡所拷貝出來的東華大學統包工程案，其將之修正為鄉公所名稱及將本學校改成本所等，但修改後應該是台典公司林志誠拿去，因台典公司標到專案管理，他需要統包資料，看到其電腦內有東華大學統包資料，就拷貝出去云云(原審卷五第108頁)。

然查：⑴壽豐鄉公所因本件工程擬採統包及最有利標方式辦理，於93年8月31日請花蓮縣政府同意之函文所附資料即為「辦理統包之原因」(見東機組A1卷第65、66頁)，而該函文之聯絡人記載為張治國，則張治國焉可能未曾看過辦理統包之原因資料？⑵又93年9月23日召開評估委員會函亦附有內容相同之「辦理統包之原因」（見東機組A1卷第70至72頁），該函所載聯絡人亦為被告張治國，足見其於原審改稱：沒印象看過辦理統包之原因云云，不足採信，應以其於偵查中所述可採信。

⑶證人曾繁正雖於原審審理時證稱：辦理統包之原因係張治國找其寫的云云（原審卷㈤第55頁）。

惟其亦證稱：其之前不記得有寫辦理統包原因，是之後有人跟我接觸稱是我寫的等語，經檢察官質問以是何人與其接觸說是其寫的，其始證稱：應該是有一次在工地遇到劉翼，他問我當時有無寫這個統包原因，我想很久好像有寫那一張，但沒有寫統包與一般工程比較表等語（見原審卷㈤第60頁），嗣又改稱：誰叫我寫統包原因，我真的不記得等語（原審卷㈤第62頁），足見證人曾繁正所述是張治國找其寫的云云，應是事後因劉翼之告知所為迴護劉翼之詞，委無足採。

甚且，證人曾繁正於偵查中證稱：劉翼委託其畫圖時，其不曉得是什麼，直到東機組問時才知道很類似，劉翼是用1萬多元叫其幫他畫的等語(見偵查B1第82、83頁）。

又觀之卷附「辦理統包之原因」( 見東機組A1卷第66頁）明確記載「本工程為鄉公所辦公大樓新建工程」等字，若曾繁正有寫此份辦理統包之原因，焉可能不知所繪之圖為何？且參酌被告張治國前述連志岳交付辦理統包之原因資料時稱要照劉翼或承隆他們寫的送花蓮縣政府等情，益見證人曾繁正所述是張治國找其寫的云云，無足採信。

⒐從而，被告連志岳應是由於劉翼之建議及提供資料，乃主張本件工程採專案管理、統包及最有利標之方式進行，且於被告張治國說明已無規劃必要、鄉公所算是多給規劃費用之情形下，仍堅持採專案管理方式進行等情，應堪認定。

(四)被告連志岳、張治國有以違背法令之行為圖利台典公司之事實：⒈被告連志岳、張治國簽報准許辦理「規劃、監造廠商」後，雖未依規定評估及編列預算，但難認此部違背法令之行為係為故意圖利廠商而為：⑴被告張治國於93年11月17日簽「主旨：奉秘書指示，辦理本所辦公廳舍及周邊設施改建工程先評選規劃、監造廠商，後再辦理統包招標案，簽請核示。」

時，主計主任鐘苗銘即註記、提醒：「擬：本案請依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第四條、第四條之一及第四條之二規定辦理。

（詳如附件）」(見扣案證物編號1冊及東機組A1卷第78頁）。

⑵依91年5月3日修正發布機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4條之2規定：「機關因專業人力或能力不足，需委託廠商承辦前條專案管理技術服務者，『應先擬具委託專案管理計畫書』，載明一、計畫之特性及執行困難度。

二、必須委託專案管理之理由。

三、委託服務項目及所需經費概估。

四、廠商資格及參與成員所應具備之學經歷、專長及條件。

五、委託專案管理預期達成之效益，『循預算程序編列核定後辦理』。」

縱被告張治國認為規劃監造乃單一項目，適用計費辦法附表一之百分比，不能另外再給規劃費，並因鄉公所確已有劉翼所提供之書面資料可用之認知，宜依附表一計費，然仍須先依計費辦法第4條之2之規定，循預算程序編列核定後辦理。

惟本案整個過程並未擬具「委託專案管理計畫」，亦未「循預算程序編列核定」，故與上開規定有間。

⑶然被告張治國原93年11月9日簽呈已載有監造費1,125,000元費用等語，有93年11月9日簽呈在卷可按(見東機組A1卷第77頁 )；

主計鐘苗銘於開標後亦認本件專案管理預算仍依壽豐鄉公所內部原先列印之決標公告所載150萬元(壽豐鄉公所人員江郁芳上網時誤將1,125,000元誤繕為150萬元)等語(見原審卷五第155頁)；

復參酌被告張治國本件專案管理工程決標前之93年11月17日簽呈、決標後之93年12月27日簽呈及主計鐘苗銘所簽註之意見，均未特別載明須先擬具「委託專案管理計畫」或「循預算程序編列核定」始辦理或始得議價，參酌被告張治國於本件專案管理決標予台典公司後，仍將契約價金盡量限縮在150萬元左右(詳後述)，故被告張治國或連志岳雖違反上開計費辦法應「委託專案管理計畫」或「循預算程序編列核定」之規定，但此部分違背法令之行為應為行政疏失，尚難認係為圖利廠商故意而為。

⒉台典公司經評選為最優廠商後，被告2人明知未經議價程序，違背法令而與台典公司訂約：⑴本件專案管理標於93年12月10日開標時，僅台典公司一家投標，經評選委員評選後，台典公司的分數達到標準，主持人連志岳即宣布台典公司為最優廠商，主持人吳勝連即宣佈台典公司得標，之後張治國即擬簽呈請准予訂約，於同月15日經連志岳批示如擬、鄉長張懷文批可，有張治國93年12月13日簽呈記載：「...由台典工程顧問有限公司為最優廠商【詳如開標紀錄】；

在合於評分標準以上主持人當宣佈得標，擬請准予訂約」等語、壽豐鄉公所93年12月13日決標公告在卷可按（見東機組Ａ1卷第86、88頁），決標公告並載明由台典公司得標，得標金額為0000000元（見扣案證物編號1冊，偵查卷B4第18頁）。

⑵按政府採購法第47條第1項第2款規定：以最有利標決標之採購，得不訂底價。

同法第22條第1項第9款、第2項規定：機關辦理公告金額以上之採購，委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者，其評選與服務費用計算方式之作業辦法，由主管機關定之。

而91年5月3日公布之計費辦法第11條第1款規定：優勝廠商為一家者，以「議價方式」辦理；

第13條規定：機關委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，應視技術服務類別、性質、規模、工作範圍或工作期限等情形，就下列方式擇符合需要者訂明於契約：一、服務成本加公費法。

二、建造費用百分比法。

三、按月、按日或按時計酬法。

四、總包價法或單價計算法。

依前項計算之服務費用，應參酌一般收費情形「核實議定」。

而本件專案管理標依93年11月24日採購公告稿及上網公告資料係記載：「最有利標為得標廠商」、「未訂底價最有利標得標」(見東機組A1卷第79、81頁、本院更一審卷三第150頁)，故本件專案管理標係採未訂底價之最有利標已明。

再者，本件專案管理標並未於招標文件上訂明固定服務費用或費率，本件工程之招標文件中關於「花蓮縣壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施工程改建工程公開評選規劃、監造須知」載明：「捌、規劃、監造酬金：一、委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，悉依據委託技術服務廠商評選及計費辦法之公有建築物工程技術服務建造費用百分比法內容，雙方議定之。」

（見扣案證物編號20建築工程委託規劃監造契約書之相關附件，影本見本院更一審卷三第273頁）；

另依行政院公共工程委員會發行之最有利標作業手冊亦說明於開標期日評選優勝廠商後，應與優勝廠商辦理「議價」，而台典公司雖係以百分之5.5之費率投標(見東機組A1卷第85頁)，然依前開政府採購法及計費辦法之規定，壽豐鄉公所仍應行「議價程序」，始能決定台典公司是否得標，方能進一步訂定契約。

⑶然本件專案管理開標當日經評選台典公司為最優廠商後，未進行議價程序，即宣佈台典公司得標，並公告決標等情，業據證人即被告張治國於原審證稱：之後專案管理標決標，因台典公司的契約與鄉公所公告稿不符，主計不肯訂約，...；

台典公司林志誠並沒有找人議價，他稱標價要以百分比算與我們要給他的價不一樣，他有找我、吳課長及連秘書講這件事情；

...本件專案管理在印象中沒有議價，如果有議價的話，不是我在議價的，一般是由主持人議價等語明確（詳見後述證人張治國之證詞），並有被告張治國所製作(未記載製作日期)、由開標主持人即建設課長吳勝連於93年12月13日、被告連志岳於93年12月15日審核、鄉長張懷文於93年12月15日核可之簽呈記載：「....於九十三年十二月十日上午九時三十分舉行公開招標，由台典工程顧問股份有限公司為最優廠商【詳開標紀錄】；

在合於評分標準以上主持人當場宣佈得標，擬請准予訂約」(見東機組A1卷第86頁)，以及93年12月13日決標公告可按（見東機組A1卷第88頁)，惟當日開標主持人為吳勝連，並非被告連志岳(此部分張治國之證詞應係時日過久記憶有誤所致，但整體觀察其證詞內容，此部分瑕疵並不影響其他證詞之憑信性)，應由吳勝連主持議價程序，故此部分非被告連志岳之職責，違法未進行議價程序一節尚難歸責於被告連志岳、張治國2人(但被告2人嗣後知悉未議價時，仍應補辦議價程序，詳後述)。

⑷被告張治國所擬之93年12月27日簽呈，亦已明確記載「…擬准依原公告稿第十四條預算金額：工程專案管理技術服務費百分比計價仰（應為抑）是另訂底價辦理議價」，而主計鐘苗銘已於其上簽註：「擬：本案招標文件須知第捌點規劃、監造酬金委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，……雙方議定之，故本案請承辦人依招標文件須知辦理。」

明確表示應進行「議價程序」，然被告連志岳仍於上開簽呈上批示「本案採限定性招標，應以工程專案技術服務費百分比計價始符合原案精神」，主導逕依百分比計價，排除法令所規定應進行之議價程序，明顯違背法令。

而本件專案管理標確實沒有進行議價即簽約等情，業據證人即被告張治國證述明確，復查無相關議價之紀錄，足見本件專案管理標確實違反前開計費辦法之規定未辦理議價即與台典公司簽約，而違背法令規定，已堪認定。

⑸況且依政府採購法第6條第3項規定：「司法、監察或其他機關對於採購機關或人員之調查、起訴、審判、彈劾或糾舉等，得洽請主管機關協助、鑑定或提供專業意見。」

則法院於審理中，函請政府採購法之主管機關就相關採購疑義提供專業意見，要屬法院所為囑託鑑定（最高法院103年度台上字第235號判決意旨參照）。

而本件行政院公共工程委員會亦認：計費辦法第11條規定之議價程序尚不得免除，如招標文件未定有固定費用或費率，機關未辦理議價，因價金未有合意，故不生決標之效力，於訂約時發現，應即補辦議價程序，以為決標與否之標準，有行政院公共工程委員會104年9月2日工程企字第00000000000號函檢附之意見對照表可按(本院更二審卷四第165、166頁)。

本件專案管理標雖未經議價即宣佈由台典公司得標，然於締約時已經發現程序明顯違法，且有明確之法令規範可循，即應洽廠商補行議價程序，以善盡公務人員之職責，維護政府機關之權益。

⑹被告2人均明知應行議價程序始得與台典公司簽約，仍故意違背法令與台典公司締約：①依扣案之建築工程委託規劃監造契約書(扣案證物編號20)修正前第7條原約定：「規劃、監造酬金依據政府採購法第二十二條第二項…及計費辦法之建築物工程技術服務建造費用百分比法內容之規定雙方議定之（五百萬元以下百分之參點捌伍、超過五百萬元至二千五百萬元部分百分之參點參、超過二千五百萬元至一億元部份百分之貳點柒伍）」（影本見本院更一卷三第288頁），對照計費辦法附表一之建造費用百分比之規定，可知被告張治國係以計費辦法附表一所定百分比上限之50%擬定價金(初估所擬定之價金金額如以建造費用5千萬元計算，約為154萬元，如以4,700萬元計算，約為145.75萬元，不超過原招標公告之預算150萬元，且可參照被告張治國第一次交台典之合約稿第七條所訂計價比例之計算說明，以本件改建工程之工程款4,700萬元計算，本件專案管理工程款共計145.75萬元，見更一審卷㈡第272頁被告張治國之計算表)，可知被告張治國知悉雖已宣佈台典公司得標，但契約價金仍有商議之空間，故並未依台典公司投標時所載之百分比而係逕以計費辦法附表一所定百分比之一半擬定價金。

況且招標文件中關於「花蓮縣壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施工程改建工程公開評選規劃、監造須知」亦載明「雙方議定」，顯然被告張治國在擬定契約前即已明知本件仍應進行議價程序；

且被告張治國仍以計費辦法附表一「建築物工程技術服務建造費用百分比上限參考表」擬定契約價金一節，可以推知被告張治國此時仍遵守招標須知第捌點：依「...公有建築物工程技術服務建造費用百分比法內容」規定為之。

②惟台典公司不同意被告張治國所擬契約價金，而要求酬金比例即修正後契約第7條第1項內容為：「委託酬金：一、規劃、監造酬金依建造費用百分比計價如下：㈠規劃與可行評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查部分：三億元以下部分百分之一點九。

㈡建築物施工監造部分：五佰萬元以下部分三點二、超過五佰萬元至二千五佰萬元部分二點七、超過二千五佰萬元至一億元部分二點三。」

（以浮貼方式貼在原條文之上，影本見東機組A1卷第90頁），參照計費辦法附表四有關工程專案管理(含監造)費用之規定，可知上開㈠部分，已達附表四規定之百分比最上限，即以最高額給付；

另㈡之部分，則就附表四規定之百分比上限各略減百分之0.3，與原先被告張治國所擬契約價金差距甚大。

依證人林志誠於原審亦證稱：其發現報酬不符其等成本考量，乃找主辦人張治國反應工作內容與計費方法不相稱，課長當時也在座位上，然後張治國說有爭議要跟秘書報告，其就跟秘書講其爭議何在，秘書要求其與建設課協商，依正常程序簽呈上來等語(原審卷五第185頁)。

佐以林志誠於偵查中即供稱：我後來知道公告所訂底價為150萬元，發現150萬元是不夠的，他們給的草案只有監造部分費用，我覺得不合理，要求承辦單位要給其規劃費用才合理，如果不給的話，就無法做，承辦單位就跟其說再簽看看；

當初是劉翼跟我說後，我去看專案管理標的招標資料，才去投標等語（見偵卷B1第256、257頁），是林志誠係因劉翼告知有專案管理標之標案，才去看公告資料，且決標時並未議定價金，因而無法接受被告張治國所擬契約報酬，認為底價150萬元是不夠的，而向被告張治國、連志岳等人表示如果不加上規劃部分的費用，就不承接工程，並由張治國等人循內部管道去簽呈等情甚明。

其嗣後於原審改稱：係買回標單後，始與劉翼提及此標案，其不知所提報酬超過預算金額，僅提高契約書修正後第7條條文供鄉公所參考，係鄉公所人員告知已同意其修正後之報酬，始將修正後之報酬貼在契約書上云云(原審卷五第195頁)，均不足採。

故依被告張治國、證人林志誠之證詞，可知簽約時，主計鐘苗銘、被告張治國均認應受到先前壽豐鄉公所內部招標公告所載預算金額150萬元之限制，在未更改之前，仍應受到拘束，始會對證人林志誠表示有150萬元限制，林志誠始會知悉此事。

③證人即被告張治國於偵查中結證：93年12月27日簽呈是因為當初招標的時候我們公告的金額太低，後來經秘書連志岳要求更改招標公告以技術服務費百分比計算，經我們建設課課長認為不妥，於是我就簽該公文要訂底價想說就不必以百分比來直接給他，但是秘書連志岳還是批以百分比計價，我們只好遵照辦理；

公告時只是考慮固定金額，一開始公告時鄉長及秘書都沒有意見，等到台典公司得標後過二天秘書就來找我，當時是廠商去找秘書說，秘書再來跟我說：廠商說採購法規定是應該以百分比計算服務費不應該以固定金額來計價，廠商方面是林志誠來說的，林志誠這樣說也是對，但是任何工程都應以招標公告為主；

更改後工程費用差了約80萬元，超過我的公告甚多等語（偵查卷B5第99-101頁）。

其於原審審理時亦證稱：其因認為監造規劃僅單一項目，適用機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之附表一之百分比，不能另外給規劃費，故未簽呈來變更預算金額（見原審卷㈤第110、111頁）；

之後專案管理標決標，因台典公司的契約與鄉公所公告稿不符，主計不肯訂約，拖到年度將屆，我跟秘書講，秘書稱簽出來他會批示，所以其就以27日簽呈記載係依百分比或另訂底價，經批示結果是依百分比訂約，所以台典公司才會以195萬多元訂約；

台典公司林志誠並沒有找人議價，他稱標價要以百分比算與我們要給他的價錢不一樣，他有找我、吳課長及連秘書講這件事情；

我回答他說主計也沒辦法訂約，我跟他講一定要首長簽准後才能照他的契約訂約；

因為很久沒辦法簽約，我跟連秘書講，他稱要簽呈簽出來他會批示；

本件專案管理在印象中沒有議價，如果有議價的話，不是我在議價的，一般是由主持人議價，當時主持人是連秘書；

台典公司的契約書一直訂不成，台典公司要求提高增加規劃費，主計說我的公告稿是112萬5千元，經我跟秘書講，秘書說要我簽出來他會批；

我知道依照修正後契約條款第7條計算出來的金額會超過112萬5千元等語(原審卷㈤第99、100-103、115、129、130頁)。

可知被告張治國在台典公司發生契約價金爭議後，被告連志岳已了解爭議所在，卻仍未循議價程序解決，而直接指示被告張治國提出93年12月27日簽呈，由被告連志岳、鄉長張懷文批示後直接依百分比計價後訂約，亦即悉依林志誠所提出「修正後」契約第7條之內容簽訂本件專案管理契約。

④又依上開證人張治國、林志誠所述，對於簽約前契約報酬發生爭議之經過，及由被告連志岳指示承辦人張治國以簽呈陳核解決爭議等情，均大致相符，足徵被告連志岳亦明知本案確實未經過議價程序議定價金，且林志誠所要求之價金亦已超過原先內部簽呈之預算金額，承辦人即被告張治國或主計鐘苗銘均認為不能同意廠商林志誠之要求而簽約。

⑤再觀諸被告張治國依被告連志岳之指示所擬93年12月27日簽呈內容係記載：「…擬准依原公告稿第十四條預算金額：工程專案管理技術服務費百分比計價仰（應為抑）是另訂底價辦理議價」，查壽豐鄉公所原公告稿第十四條載明：「預算金額：新台幣1,125,000元整」，嗣經被告張治國以手寫方式塗改為：「依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法支付。」

並蓋用職章於其上，對照上揭證人林志誠、張治國之證詞，可知本件被告張治國擬訂修改前契約第七條規定時，上開公告稿第十四條尚未經被告張治國更改，方會有主計鐘苗銘或證人林志誠所述預算金額1,125,000元或150萬元之限制(因證人江芷葳誤繕為150萬元故壽豐鄉公所內部列印之招標公告為預算金額150萬元)，嗣被告張治國經秘書連志岳要求更改招標公告以技術服務費百分比計算，被告張治國乃配合被告連志岳之意，將公告稿上金額塗改如上，將內部招標公告預算金額150萬元之限制拿掉後，使主計不再堅持契約價金須受150萬元或1,125,000元之限制，便利被告連志岳批示。

而被告張治國明知計費辦法第11條、第13條規定須經議價程序，不能直接計價，仍於上開簽呈中記載：依「工程專案管理技術服務費百分比計價」或「另訂底價辦理議價」，簡言之，計價方式係在依「百分比計價」或「辦理議價」二者中選擇其一，而主計鐘苗銘見上開情形，乃於簽呈上簽註意見：「擬：本案招標文件須知第捌點規劃、監造酬金委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，……雙方議定之，故本案請承辦人依招標文件須知辦理。」

明確表示本件專案管理價金仍須進行「議價程序」辦理，被告連志岳見主計上開意見，已明知本件仍須經議價程序，且依計費辦法第11條、第13條規定專案管理費用必須經過議價，卻仍批示：「擬：本案採限定性招標，應以工程專案技術服務費百分比計價始符合原案精神」，顯係排除議價程序而採直接依百分比計價，致不知其中緣由之鄉長張懷文核可，顯然被告連志岳、張治國間就違背議價程序與台典公司締約一節，主觀上已有犯意聯絡，客觀上並有行為分擔。

⑺基上，本件專案管理標於93年12月10日開標後，進行簽約時，因台典公司對契約酬金不滿，另擬修正後之契約第7條規定，而主計鐘苗銘認為酬金超過預算金額無法訂約，且須經議價程序辦理，林志誠因此找被告張治國、建設課長吳勝連及被告連志岳反應無法接受此金額，被告張治國乃配合被告連志岳之指示，更改原採購公告稿上所載預算金額，簽擬93年12月27日簽呈，以便被告連志岳批示使不知緣由之鄉長簽准後，而違背議價程序依台典公司要求之金額簽訂本件專案管理契約之事實，應堪認定。

(五)被告連志岳、張治國有圖利台典公司之犯意聯絡：⒈被告連志岳在93、94年之前就認識劉翼、林志誠等人，業據被告連志岳於原審證述明確(見原審卷㈤第300頁)。

而被告連志岳於本件工程爭取經費階段因為向花蓮縣政府爭取經費，須平面配置圖及概算，乃請劉翼幫忙，劉翼因此委請曾繁正處理，曾繁正並因處理此部分事項而向劉翼請款1萬元之事實，亦分別據同案被告劉翼及證人曾繁正於原審證述在卷，並有劉翼所提10月份支出統計表乙紙在卷可參(原審卷五第76頁)。

被告連志岳並於原審時亦證稱：其有提供要蓋的面積、地籍圖、行政區圖給劉翼，他幫忙換算，辦公廳舍之需求也有告訴他，概算書5,000多萬元是劉翼算出來的金額等語(見原審卷㈤第313頁)，顯見劉翼係耗時耗費幫助被告連志岳辦理爭取經費事宜。

⒉又扣案之簽約日期為93年8月30日之工程承攬合約書草稿(參偵查卷B5第279頁)，所載日期與前揭蓮花公司扣得之電腦資料之修改日期為93年8月26日(參前述甲、㈢5.之理由）之日期相近，足見劉翼早在專案管理標前即已計畫標得本件工程，並欲以承隆公司名義參與投標；

再參酌前述劉翼自始參與規劃設計本件工程採統包、最有利標之方式進行，建議連志岳採專案管理，嗣後並向承隆公司、冠今公司及東誠公司借牌投標，最後果以承隆公司名義標得本件工程（詳劉翼等違反政府採購法部分經判決確定部分）等情，可知劉翼對本件工程早已志在必得。

而證人林志誠於偵查中供稱：劉翼是其同校高中同學(見偵卷B5第108頁)；

亦證稱：當初是劉翼跟我說後，我去看專案管理標的招標資料，才去投標等語(見偵卷B1第257頁)，而證人即林志誠之妻鍾淑玲於偵查中亦證稱：劉翼是我先生林志誠的同學，平時偶而會過來我家，在92年左右開始向林志誠調頭寸等語(見偵卷B1第254-255頁 )，可知劉翼與林志誠之關係非淺，本件專案管理標能否由其規劃之台典公司簽約得標，對劉翼將來能否順利標得本件工程及建造、驗收過程是否順利，影響甚鉅，故如何進行專案管理或由何人得標，亦應在劉翼規劃之中，此所以劉翼主動告知與其關係密切之林志誠參與投標之原因。

又本件專案管理標開標當時，亦順利由唯一參加投標之台典公司當選最優廠商，但契約預算金額卻僅有1,125,000元，與林志誠依計費辦法附表四預估可獲得規劃及監造等費用200多萬元之報酬(參偵卷B5第108頁林志誠偵查中之供述）相去甚遠（以本件工程預估費用4,700萬元計算，規劃費用依計費辦法附表四以1.9%計算，即達89萬3千元），而林志誠既已向被告連志岳表示對金額有意見而不肯簽約，連帶影響本件工程能否順利招標，而從被告連志岳於本件專案管理標公告招標期間因劉翼之建議，屢屢要求被告張治國增加規劃費用及更改專案管理名稱等情，堪認被告連志岳應係基於與劉翼之關係，不惜違背計費辦法之規定，故被告連志岳確有不法圖利台典公司使其獲得較高報酬之動機。

⒊再觀之本件專案管理之契約書（扣案物編號20）第4條：甲方委託乙方工作範圍一、規劃與可行性評估之諮詢及審查所載工作內容中之計畫需求之評估、財務性及財源取得方式之建議、初步預算之擬定等項，均為爭取經費階段之工作項目，此亦為被告張治國所述其認為本件工程經費已到位，無專案管理必要之原因。

然壽豐鄉公所之所以可爭取到經費，實際上係獲得劉翼提供配置圖及概算表之幫助，故被告連志岳應係在經費爭取階段獲得劉翼之幫助，而劉翼幫助之工作內容又為專案管理案之部分工作項目，乃同意就本件工程採專案管理，劉翼因此找林志誠配合，並提供配置圖等以利林志誠準備投標事項，此從劉翼有提供服務建議書予林志誠一節亦可見一般(見偵卷B1第256頁林志誠偵查中之供述），是以被告連志岳面對林志誠所要求報酬已高於被告張治國所擬之金額，且主計亦不肯訂約之情形下，仍要求被告張治國改以重上簽呈方式使台典公司獲得期望之報酬，也要與台典公司簽約之原因。

⒋又被告張治國既認已無規劃之必要，且供承規劃部分是多給的等語，而主計鐘苗銘亦已表明超過原具體估算預算金額，或認應依招標文件之規定進行議價，致不肯率予訂約之原因，而被告張治國原先所擬之契約第7條第1項，亦無應給予計費辦法附表四所訂規劃及可行性評估費用之文義，已如前述，足認被告張治國既明知無須依計費辦法附表四之規定給予百分之1.9之規劃等費用之必要，其竟於簽約前台典公司提出要求時，配合被告連志岳之指示，為壓制主計鐘苗銘之反對意見，改以簽呈陳核經被告連志岳批示意見使不知緣由之鄉長核示後，據該簽呈使主計對預算金額不再爭執，而令台典公司得以順利簽約獲得較多之報酬，其與被告連志岳間主觀上應有使台典公司獲不法利益之犯意聯絡，且客觀上被告連志岳與張治國已有行為分擔之事實可堪認定。

⒌按行為人是否為圖利行為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論（最高法院83年度台上字第2654號、88年度台上字第7485號判決參照）。

是否構成圖利罪，應以主觀上有無不法圖利之意思，客觀上有無表現其不法圖利之行為於外部為斷。

又不法圖利他人與為公眾謀福利之行政措施，二者應以其有無逾越法律規定範圍為劃分之界限，即公務員應在法律規定範圍內為公眾謀福利，如為不法圖利他人曲予周全，則不能阻卻犯罪之成立（最高法院80年度台上字第668號判決意旨參照）。

本件被告連志岳、張治國明知台典公司投標金額已逾預算金額後，明知違背法令，未依計費辦法規定經議價程序，即逕與台典公司簽約，使本件專案管理如無法締約而重新招標時，其他有資格參與投標之廠商喪失參與投標之機會，亦使壽豐鄉公所未能經由議價程序減少支出、節省公帑，確實嚴重影響招標之公平性與壽豐鄉公所之利益。

⒍至於被告連志岳、張治國上開違背法令圖利台典公司之具體作為，因無證據證明台典公司負責人林志誠或蓮花公司負責人劉翼亦知情並參與，客觀上亦難認為林志誠或劉翼有何行為分擔，應認林志誠、劉翼非本件圖利犯行之共同正犯。

另主計主任鐘苗銘已於簽呈中明確表明法令規定之見解，顯見其與被告連志岳或張治國間無圖利台典公司之犯意聯絡，而建設課長吳勝連於93年12月27日簽呈中僅表明請示之意，且無證據證明其與連志岳、張治國間有何謀議，亦不足認為其為圖利罪之共同正犯，併此敘明。

(六)圖利金額之計算：⒈違法締約之不法利益： ⑴本案工程委託專案管理之招標程序，雖採限制性招標，然符合資格之廠商仍有競標之權利，此等規劃監造契約內容攸關勞務及酬金，則經由避免重新招標以排除競爭對手，使特定人獲取獨占之訂約機會，於自由經濟市場上具有經濟上特別利益，不得因難以具體計算數額，而否定此不法利益之存在。

⑵被告2人應依計費辦法之規定與台典公司議價後始得締約，否則台典公司與壽豐鄉公所就契約價金必要之點既未達成合意，且其決標程序違背法令應不生決標效力之情況下，壽豐鄉公所並無訂約之義務，猶執意與台典公司訂約，顯有使台典公司取得締約之經濟上利益，其獨厚台典公司，違法與台典公司締約，排除重新招標而使其他人得參與競標之機會，就競標本質而言，此等優勢具有經濟上之利益，此一締約過程既以不法手段為之，則台典公司獲取得標廠商資格之經濟利益，自可評價為不法利益，因之，台典公司已先獲得違法締約之不法利益。

⒉不法利益金額之計算標準：⑴原審判決雖以決標公告金額1,125,000元為基準，認台典公司所領逾上開金額部分為不法利益等語，然上開金額既屬壽豐鄉公所內部之「預估監造費用」，以之作為計算不法利益之標準，失之主觀。

況且，被告張治國於93年11月17日依被告連志岳指示改簽「評選規劃、監造廠商」，以說明另依計費辦法辦理；

又與公開招標公告所示「決標方式：非複式決標，未訂底價最有利標得標」有異；

另壽豐鄉公所於招標時，所發行之招標文件中關於「『花蓮縣壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施工程改建工程』公開評選規劃、監造須知」亦載明：「捌、規劃、監造酬金：一、委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，悉依據委託技術服務廠商評選及計費辦法之公有建築物工程技術服務建造費用百分比法內容，【雙方議定之】。」

已見「預估：監造費1,125,000元」已失其意義。

因之，被告張治國93年11月9日簽呈所載「預估監造費1,125,000元」，不宜再據為計算不法圖利金額之標準。

故原審判決以台典公司最後請領之金額193萬0,414元減去原預算金額1,125,000元，認台典公司所得之不法利益為80萬5414元，尚非允當，為本院所不採，先此敘明。

⑵台典公司於101年期間搬遷新址，有關本件專案管理工程之會計憑證留置倉庫因雨潮毀損不堪保存故未隨之搬遷等語，有台典公司104年8月3日台典工字第A00000000號函在卷可按(本院更二卷四第156頁)，足認台典公司就本件專案管理工程所支出之各項成本、稅捐或其他費用支出之為何，已無有效支出憑證等明確之資料可供調查，而在欠缺有效支出憑證之情形下，即使如行政院公共工程委員會亦無法鑑定究竟所得利潤若干，亦為本院審判實務上已知之事實。

雖台典公司上開函文檢附其94、95、96年度營利事業所得稅結算申報核定通知書影本(見本院更二卷四第162-164頁)，其各該年度之營業淨利各為「-208,041元」、「547,774元」、「-1,260,868元」，並無法看出本件專案管理工程之利益為何，亦難資為台典公司不法利益之參酌標準。

⑶再者，同業利潤標準淨利率乃財政部依各行業獲利情形統計估算，客觀上足為各行業獲利之重要參考標準，而廠商承作工程所獲取之經濟利潤，常因涉及締約機會、經營能力及市場風險(例如各廠商之施工品質及成本、費用等控管能力、物價波動、人為疏失等因素)而有所不同，本非可一概而論，但此乃一般工程中承作廠商於投標時應加以考量，並視當時社會經濟條件及相關因素，調節各項成本，以決定得標金額，維持工程應獲得之利潤，且倘無相當利潤可圖，衡情亦無廠商願甘冒虧損，猶大費周章承包政府機關工程之可能；

且其中亦不乏因廠商個人營運能力而影響是否獲利者，倘若因廠商個人營運能力致影響獲利高低，進而影響圖利行為人是否構成犯罪之結果，豈非廠商營運能力佳者，圖利罪之行為人不僅構成犯罪，且所圖不法利益金額可能較高；

而廠商營運能力差者，圖利罪之行為人所圖不法利益金額較低，甚或未獲利時，反而不構成犯罪？且本件台典公司林志誠亦認為被告張治國原先擬訂之契約第7條之報酬太低，而堅不訂約，顯然其於訂約前即已充分評估，若非有利可圖，豈會訂約。

又本件台典公司所領之工程款為1,930,414元( 805,156+554,922+570,336)，有台典公司104年8月3日台典工字第A00000000號函檢附之發票3紙可考(見本院更二卷四第159-161頁及本院更二卷三第160頁被告連志岳刑事表示意見狀)，依一般社會常情判斷，台典公司所獲淨利，不可能低於5萬元，故本件不法利益之金額並不影響被告2人是否有貪污治罪條例第12條第1項減刑規定之適用，而本案又無追繳犯罪所得之問題，基上各節，被告連志岳、張治國直接圖利廠商之金額，在無法核實查證台典公司所得不法利益之確實金額之情形下，以同業利潤標準表所訂之標準計算不法利益，可以避免前述因廠商個人能力之不確定因素致異其不法利益之高低，就本案而言應為客觀、妥適且符合情理之標準。

⑷從而，本院認既已無法調查台典公司於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額若干，衡以台典公司為工程顧問公司，本件專案管理標乃屬提供建築、工程專業技術服務之性質，其報酬係依計費辦法附表四所載之工程結算總價扣除稅費及保險等費用後，亦係以百分比計算，已如前述，則參酌財政部國稅局94年至97年編列之營利事業各業同業利潤標準，建築、工程服務及相關技術顧問業土木工程顧問之同業利潤標準淨利率均為22%，爰依國稅局編列之營利事業各業同業利潤標準22%，計算台典公司所得利益為所領工程款之22%，而台典公司就本件專案管理工程所領得之工程款為1,930,414元，已如上述，則被告連志岳、張治國直接圖利廠商之金額為424,691元(1,930,414元x22%=424,691元，元以下四捨五入)，應屬合理可採。

(七)本件專案管理標於93年12月10日開標時未達3家廠商投標之開標程序，尚難認有違反政府採購法之故意：⒈被告張治國於93年11月17日簽呈(見東機組A1卷第78頁)已載明依政府採購法第22條第9款規定辦理等語，而政府採購法第22條第9款即規定專案管理標之招標得採限制性招標，故依上開簽呈，本件專案管理標係採限制性招標之方式進行，甚為明確。

⒉又本件專案管理標之公開招標公告資料顯示係採公開招標方式進行招標，有招標公告在卷可按（見東機組A1卷第81頁）。

而負責將招標資料繕打上網之人為壽豐鄉公所建設課臨時人員江芷葳（原名江郁芳），江芷葳並於該次上網時將預算金額誤載為150萬元，又限制性招標與公開招標係上同一網站，僅點選項目不同，業據證人江芷葳於原審證述明確（見原審卷㈤第13、14頁），雖本件專案管理招標上網時，可能係因江芷葳於上網時點選錯誤而誤載為公開招標，已如前述。

然本件專案管理已決定採限制性招標，故被告連志岳、張治國及開標主持人吳勝連等人於本件專案管理標開標時，因認為該案採限制性招標，只需一家公司投標，無須三家公司投標，且僅台典公司一家投標，且本件復查無有人當場發現公告有誤之情形下，被告連志岳、張治國等人認為台典公司一家投標已符合規定，形式上雖與對外之招標公告不符而有瑕疵，然尚難認為彼等此部分行為在主觀上有何違反政府採購法之犯罪故意。

起訴意旨認被告張治國明知應不予開標云云，尚非可採。

⒊至於檢察官雖認台典公司於投標資料上所載金額為百分之5.5，已超過上網之預算金額云云。

然查：⑴依計費辦法之附表一（建築物工程技術服務費用百分比）或附表四（即專案管理服務之建造費用百分比）所載費用，係各依建造費用在500萬元以下、超過500萬元至2,500萬元、超過2,500萬元至1億元部分，各依不同之百分比計價之「上限」，並非均須固定以該「上限」計價；

又本件專案管理標之契約第7條亦顯示依百分比計價時仍須先扣除稅費、保險等費用後之工程結算總價，再分別以500萬元以下、500萬元至2,500萬元、2,500萬元至1億元部分各乘以不同之百分比始得算出酬金，故實難直接以台典公司投標金額記載為百分之5.5，即可看出其投標金額超出預算。

故證人即主計鐘苗銘於原審證稱：必須計算才知道該金額有無超過預算等語(原審卷五第156頁)；

被告張治國於原審復證稱：其不知道台典公司投標金額，也不知道有無超過預算，係將契約書簽核時，主計主任發現契約上金額超過預算等語(原審卷五第122頁)，足認於該案開標時，被告連志岳、張治國等人因未計算投標金額，均不知台典公司投標金額已超過預算，因此均未宣布台典公司不符合資格而不予決標。

⑵再者，該專案管理標案之招標須知第捌點規定酬金係依計費辦法之公有建築物工程技術服務建造費用百分比（即附表一）所載內容，由雙方「議定」之；

另參考行政院公共工程委員會發行之最有利標作業手冊亦說明：於開標期日評選優勝廠商後，應與優勝廠商辦理「議價」（參原審卷㈣第222頁㈦），則台典公司雖以百分之5.5之費率投標，壽豐鄉公所嗣後仍應經由議價程序，始能決定是否由台典公司得標而得與之訂定契約。

⒋從而，本件專案管理標公告雖誤載為公開招標，惟被告連志岳、張治國等人主觀上因認為係採限制性招標，且依台典公司投標之金額須經計算始知是否超過預算金額，依計費辦法規定亦須進一步議價，參酌台典公司負責人林志誠與被告張治國於訂約前就契約價金發生爭議等情形，依罪疑唯輕原則，應認被告連志岳及張治國等人於發生爭議前尚非明知招標公告誤載為公開招標及台典公司投標金額超過張治國簽呈之預算金額，因之，檢察官起訴意旨認被告連志岳、張治國等人於開標當日未宣布不予決標，違反政府採購法等語，尚非可採。

(八)被告連志岳、張治國辯解不可採之理由：⒈訊據被告連志岳矢口否認有上開犯行，辯稱：①被告連志岳為行政幕僚，不了解政府採購法，所看到的上網稿、招標須知為限制性招標，上網公告卻為公開招標，且經費非150萬元，上網招標金額卻為150萬元，故上網流程絕對是錯誤的，當初其未看到上網公告資料，不知道有錯誤。

②當初其是宣布台典公司為最優廠商，可優先與鄉公所議價，而議價應由建設課負責議價，其不負責議價，亦未配合林志誠將工程金額百分之1.9列為規劃費用；

又議價結果為194萬元，係張治國依其職權擬定，事先並未知會連志岳。

又專案管理標發包時，其不知道要議價，係93年12月27日簽呈出來，才了解專案管理標要議價，因此建設課應該要議價，其不知道專案管理標未議價，因為要不要簽約、議價，應由主辦課把關負責，主計就法令也要審查，其亦未曾批示不要議價，是被收押之後才發現沒有議價。

又未議價至多屬於行政疏失。

③張治國所簽93年11月24日公告稿送上來時，已經有塗改多處情形，其並未指示張治國塗改。

④本件專案管理標包括規劃部分，卻僅以1,125,000元作為底價，致使底價偏低，為張治國之疏失，非不以專案管理發包，其係信賴部屬辦理事務之合法性，無圖利台典公司之情事。

⑤93年12月27日簽呈其僅批示按專案管理技術服務百分比法計價，並無具體指示應用比率之上限，應可以比率與廠商議價，張治國本應循行政程序簽請鄉長定底價。

事後更改公告稿不能變更公告內容，亦不能對外發生效力，張治國謂透過更改公告稿來變更預算，使台典公司酬金不受公告預算金額之限制，實不合常理。

⑥又主計既未表示反對或不同意簽約，且已於契約上蓋章，原張治國所擬契約根本未經被告連志岳審閱批示，連志岳基於相信主計之專業，遂未注意有無議價紀錄或有無與被告張治國所擬契約不同，其如何判斷出違反法令而圖利他人。

⑦公務員製作之文書如因作業疏失，嗣後發現錯誤，加以更正，益加符合行政作業，豈得認為不實或生損害他人；

又本件採限制性招標，依法可僅邀請台典公司一家議價，並無圖利台典公司之問題，即使重新招標亦可請台典公司一家議價云云。

⑧連志岳、張治國與林志誠均無私下往來，不可能有圖利台典公司之動機，因本件有採專案管理之必要，台典公司實上也有做專案管理工作，何來圖利故意？⑨連志岳雖建議採專案管理，但以為提出後，建設課就會去瞭解專案管理內容並辦理之，孰知不然，而被告連志岳學、經歷均無工程或政府採購背景，未受過政府採購訓練，不知專案管理之詳細內容、流程及規範，不知其過程違法。

且建設課長吳勝連未指出本件專案管理之違法疏失，遑論連志岳可以發現。

⑩又政府採購法88年才實施，計費辦法第4條之2於91年5月才增訂，專案管理屬較新制度，承辦人、承辦課不諳法令應情有可原，遑論秘書。

壽豐鄉公所88-95年間辦理限制性招標，依法應議價卻都未議價，且決標金額都直接以預算金額或底價額(最高金額)決標，顯見「未議價、以最高額」決標、訂約為鄉公所向來習慣，是行政便宜或不瞭解法律所致；

本件專案管理亦是壽豐鄉公所首次辦理，難以未議價推斷在圖利台典公司。

⑪本件專案管理從招標、投標、開標到訂約一切事項，原則上均屬承辦人張治國之職責，主持議價程序則為建設課課長吳勝連之職責，被告連志岳只是擔任評選優勝廠商之評審委員召集人，承辦人未依計費辦法擬委託專案管理計畫、編列預算、議價，均難認為被告連志岳未盡監督責任。

而第一層審核者吳勝連均無發現違法疏失，且判決無罪，遑論連志岳無工程專業、背景，卻有罪？如連志岳真要圖利台典公司，不會故意製造這麼多違法疏失，以免引人非議，且本件從招標、公告、決標至締約出現諸多疏漏，以免引人非議，顯見本件是因不瞭解法律而違法，非起於圖利。

⑫公程會雖認未議價時，價金未有合意故不生決標效力，但本件壽豐鄉公所最終係以合於計費辦法之價金上限與台典公司締約 ，無價金未有合意之情形。

⑬本件招標過程，被告連志岳與張治國數次意見不合，張治國於招標前、招標之初，執意在簽文、公告稿、上網公告說是在評選規劃監造廠商，但連志岳建議的是專案管理，是2人根本不可能有犯意聯絡。

⑭台典公司獲得之酬金，悉依計費辦法之規定辦理，未逾越該辦法所規定之上限，無不法利益，依實務見解，被告並未構成圖利罪。

⒉被告張治國雖坦承有更改公告稿，使台典公司領取規劃費用之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：①其與劉翼或林志誠無密切往來，其無修改公告稿圖利台典公司之動機，更無圖利他人之主觀犯意，其93年12月27日簽呈是併陳兩種處理方式以請示上級長官應如何處理。

②系爭專案管理標確實包含規劃部分，故將規劃費用計入得標廠商得標後之服務報酬，並非圖利廠商。

③其因初次辦理統包與專案管理標之公共工程標案，以致疏未估算專案管理費用（含規劃），嗣後欲將規劃部分之服務費納入，乃基於長官之指示，並為求彌補承辦過程中之行政疏失，並非出於圖利之犯意。

④林志誠確有從事規劃、設計工作，其取得規劃部分之服務費用，乃屬合理報酬，且合於法令規定，並非不法利益。

⑤其係在93年12月27日簽呈經核准後始更改公告稿內容云云。

⑥其與被告連志岳數次意見不合，2人不可能有犯意聯絡，遑論共犯圖利罪。

⑦主計鐘苗銘、課長楊運鴻與被告等人均認專案管理採購之預算，在工程預算總金額50,311,000元之總額支付報酬，即無違法，因此被告張治國並無違反職務之行為。

⑧被告張治國係為避免本件工程未依期限發包，致年度預算執行不力，使本件工程之年度補助預算縮減或取消。

⑨以往公所辦理最有利標慣例上，都以預算金額或計費百分比為上限，在此範疇內與廠商締約，故不知要議價。

⒊然查：①本件上網公告時係因繕打人員江郁芳誤上公開招標網站及誤將預算金額繕打為1,500,000元，固無爭議，惟上網公告內容雖然錯誤，但被告連志岳等人在專案管理標開標時仍依原先認知之限制性招標規定辦理開標，被告連志岳、張治國等人，並非因上開流程錯誤，而導致必須更改公告稿而圖利台典公司，先此敘明。

②被告連志岳於原審亦證稱：台典公司得標後，在議價期間，台典公司對議價內容有意見，林志誠有到鄉公所反應，其建議他跟建設課、主計協商等語(見原審卷㈥第7頁），參以同案被告林志誠於原審亦證稱：其就報酬有跟秘書講其爭議何在，秘書要求其與建設課協商，依正常程序簽呈上來等語(詳見原審卷五第185頁)，顯見被告連志岳已知建設課及主計對於台典公司所提報酬之爭議為何。

而主計主任鐘苗銘係因契約書上所載給台典公司之報酬超過簽呈之預算金額而無法同意訂約，乃由被告張治國另簽93年12月27日簽呈經鄉長批示，同意被告連志岳所擬依百分比計價，被告張治國乃將93年12月27日簽呈及修正第7條後之契約書送主計核章時，主計始在上蓋章等情，亦據被告張治國證述明確(詳如前述)。

足見被告連志岳係要被告張治國另為93年12月27日簽呈，以鄉長亦同意以百分比計價方式，讓主計主任不再堅持不能訂契約之意見。

又被告張治國係在台典公司發生訂約價金爭議後，提出93年12月27日簽呈之前，更改招標公告稿，使主計不再堅持公告稿上預算金額為1,125,000元或150萬元一節，亦經本院認定如前，被告連志岳辯稱張治國93年11月24日公告稿送上來時已有多處塗改，其未指示張治國塗改云云，被告張治國辯稱其係在93年12月27日簽呈後始更改公告稿云云，均非可採。

③被告固辯稱與林志誠無私交、無圖利台典公司之動機云云。

查證人林志誠於原審固證稱與被告2人除業務外無私下互動等語，然被告連志岳因受劉翼之影響而堅持須為專案管理，劉翼並因而找台典公司出面投標而得標，已如前述，設若於締約階段，因經由議價、減價程序，將出現因台典公司不願減價而無法訂約，日後如重新招標能否再由台典公司或劉翼囑意之人順利得標，變數甚多，亦即可能無法經由迴護專案管理廠商以回報劉翼，已見被告連志岳確有迴護與劉翼合作之廠商，因而違背規定而未與台典公司議價、減價乃至不予締約之動機。

被告張治國為本案承辦人竟聽從連志岳之指示，而聽任台典公司以浮貼契約方式，自訂酬金標準，益徵被告兩人有共同違反規定而圖利台典公司之犯意聯絡及行為分擔。

④又被告張治國93年12月27日簽呈中已列出「依原公告稿第十四條預算金額：工程專案管理技術服務費百分比計價」或「另訂底價辦理議價」，顯然前者是不須議價，後者才須另訂底價辦理議價；

被告張治國於原審並證稱：百分比法計價是以服務建造費百分比不用訂底價，依百分比上限計價；

有訂底價之議價，廠商有議價空間，在底價範圍內跟廠商議價等語(見原審卷五第114頁)，亦說明甚詳；

而主計鐘苗銘亦明確批註：「…其服務費用之計算，雙方議定之」，而被告連志岳係批示「…應以工程專案技術服務費百分比計價…」，亦如前述，顯然被告連志岳對於「依百分比計價」或「另定底價辦理議價」之爭議已甚為明瞭，而其意見並非認為應進行議價，而是逕依計費辦法中附表四之專案管理技術服務費百分比計價；

且若其認為應進行議價程序，其於林志誠對契約報酬表示過低不能簽約時，即得參考主計主任之意見依招標須知之規定進行議價，亦無須張治國另擬簽呈陳核，顯見被告連志岳及張治國均明知依議價程序仍不能使台典公司簽約，而主計亦不能同意台典公司提出之酬金，必須另擬簽呈使鄉長批示有所依據後，才能使主計不再堅持其意見而完成簽約程序。

故其所辯不知要議價、主辦課及主計要把關云云，實非可採。

又其雖以：張治國於93年12月27日簽呈之後應另簽請鄉長核定底價以進行議價云云，惟張治國上開93年12月27日簽呈已載明「另訂底價辦理議價」等語，顯然被告連志岳已知可另訂底價以辦理議價，其仍捨此而批示採百分比法計價，已明確不採另訂底價辦理議價之方式，甚為顯然，被告連志岳辯稱並未指示或批示不要議價云云，實無可採。

又議價程序不能使台典公司訂約，且被告連志岳已經暸解價金爭議所在，方要被告張治國提出簽呈，業據證人林志誠於原審證述明確(見原審卷五第185頁)，則93年12月27日簽呈既經秘書審閱採百分比計價，並經鄉長核示，顯然爭議已經定案，被告張治國最後提出簽核之契約無再經議價程序之可言，主計亦知不必再爭(參證人鐘苗銘於原審證稱：因秘書已經批過12月27日簽呈，我有表示意見了，最後訂約還是要照決策者的意思等語(見原審卷五第159頁)，以致於93年12月27日簽呈經批示後，對於本件專案管理契約僅註記：「本案請於上級核定補助及本所自籌款範圍內辦理」等語(見本院更二卷一第265頁 )，是以被告連志岳以相信主計專業、未注意有無議價紀錄、是否與原張治國所擬契約不同云云置辯，亦非可採。

至於證人楊運鴻於本院前審證稱：總經費扣掉工程款以後的經費是可以支付專案管理的費用，當時的主計人員核後應該是沒有意見，有意見就不會付款等語( 見本院更一卷三第234頁)，乃會計帳目上能否支付本件專案管理費用之問題，並不能正當化本件未議價之違法行為。

⑤又被告連志岳於原審結證稱：93年12月27日之簽呈是二選一，其認知是一個底價開標後是不能更改的，沒有理由更改底價，（問：依照主計主任所簽依投標須知第8點，而該點規定應該是計費辦法附表一，而你所批示的應該是計費辦法附表四，你為何沒注意投標須知及主計主任之意見？）簽呈沒有附上附表一、四，當時也有問張治國是用百分比法或固定費用，他說是百分比法，所以其決定百分比法，其認為該簽呈不會超過93年11月9日簽呈所載監造費1,125,000元，因為若其等認同1,125,000元是專案管理含監造之預算，而簽約之前一定要議價，議價須先定底價，要簽給鄉長定底價時要提供預算金額，底價應該在預算下，超過不能決標，故不會超過預算金額云云（見原審卷㈤第320、321頁）。

惟果其主觀上認為93年12月27日之簽呈不會超過監造費1,125,000元，則根本無從解決林志誠不簽約之問題，且既然不會超過原先簽呈及公告稿上之1,125,000元，則其亦無須指示張治國更改公告稿，主計亦無從因超過預算而不肯訂約之理，足見被告連志岳所辯無可採信，且反而益徵連志岳早已知悉依93年12月27日之簽呈採百分比法計價後，應會超過原先預算金額甚明。

⑥況且，被告連志岳於東機組時供稱：「依政府採購法及本案投標須知規定，服務費用係依公共工程委員會發布之計費辦法之公有建築物工程技術服務建造費用百分比訂定之，沒有討價還價的空間，而且依本案之投標須知規定，亦是採此辦法來計算服務費用，所以我才會在此內簽上為『擬：本案採限制性招標，應以工程專案技術服務費百分比計價始符合原案精神請示』」、「本標案係採無底價最有利標，不需要定底價」等語（見肅他卷B5第80頁背面、第81頁），足證其於93年12月27日簽呈批示之意見確為逕依該百分比計價，且無討價還價即議價之空間，而不採張治國或主計所擬議價之意見，其嗣後辯稱建設課應議價、主計應把關云云，顯係事後卸責之詞，無足採信。

⑦同案被告林志誠雖於原審證稱：因鄉公所人員要求其提供修正條文，所以依附表四所載金額上限修改契約草稿第7條給鄉公所參考云云。

然其於東機組(作為彈劾證據)明確證稱：其發現合約少了百分之1.9的規劃費用部分，其直接與張治國、吳勝連及連志岳反應，表示少了上述規劃部分的費用，對其公司不公平，如果不加上規劃部分的費用，其就不承接工程，所以在合約上浮貼上百分之1.9部分交還給張治國，讓張治國循內部管道去簽呈，如果鄉公所沒有核准的話，台典公司就不會簽約，後來鄉公所內部簽呈同意其條件，台典公司才與鄉公所簽約等語(偵查卷B5第38、41頁)。

被告張治國於原審亦證稱：契約以百分比上限計算是因為廠商要上限等語(見原審卷㈤第125、126頁）；

又參以本件專案管理標之公開評選規劃、監造須知(見本院更一卷三第273頁)第捌點規劃、監造酬金係記載：「…悉依據機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之公有建築物工程技術服務建造費用百分比法內容，雙方議定之」，而依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之附表一為「建築物工程技術服務建造費用百分比法」（見原審卷㈣第209頁），附表四則為「工程專案管理技術服務（含施工監造 )之建造費用百分比」(見原審卷㈣第211頁），但依附表一附註內容：本表所列服務費用標準包括規劃、設計及監造三項（見原審卷㈣第209頁背面）。

故附表一之費用已包括規劃、設計費在內，非僅有監造費而已，此亦為修正前契約書第7條亦依附表一記載報酬內容（見本院更一卷三第288頁）之原因。

但同案被告林志誠修正後之契約第7條，則改依計費辦法附表四分項記載㈠規劃與可行性評估、工程技術及招標發包之諮詢及審查費用之百分比及㈡建築物施工監造費用之百分比（見東機組卷A1第90頁），而被告張治國於採購公告稿所更改之預算金額及93年12月27日簽呈，亦均記載「工程專案管理技術服務費用百分比」（即計費辦法附表四所載費用名稱），足見被告張治國係因已看到該修正後之條文故配合林志誠上開之修正而記載「工程專案管理技術服務費百分比計價」，而非記載招標須知所載之「建築物工程技術服務建造費用百分比法」，此亦為被告連志岳所明知，故其亦記載「應以工程專案技術服務費百分比計價始符合原案精神」，而隻字未提及須再議價。

⑧又本件專案管理並未進行議價程序，業據證人即被告張治國供述明確，且本案亦確無相關議價紀錄，契約所載報酬亦非明確之金額194萬元，實無連志岳所辯議價結果為194萬元云云。

⑨被告張治國於偵查中證稱：係台典公司要簽約前，連志岳指示其更改公告稿上金額，以利與台典公司簽約等語明確，且所述應屬可信，已如前述。

而被告張治國就專案管理標所簽之93年11月24日採購公告稿簽呈送課長吳勝連及主計鐘苗銘核閱時，其上所載預算金額並無手寫改過痕跡等情，亦據證人吳勝連、鐘苗銘於原審證述明確，再參酌前揭公告稿上所更改之預算金額之文字(參前述⑦之理由)，足見張治國所證是簽約前連志岳指示更改公告稿上金額等情非虛。

且張治國因連志岳之指示而先更改公告稿上之預算金額，再配合提出93年12月27日之簽呈陳核，以使被告連志岳之批示形式上符合公告稿之預算金額以杜人口實，被告連志岳猶辯稱未指示張治國塗改云云，亦非可採。

⑩被告張治國於專案管理標招標之初，迄至擬定契約第7條之計費比例時，仍未另將規劃費用計入，然於林志誠不同意上開方式計價並與被告連志岳、張治國反應時，被告連志岳及張治國既已得知逾越所估算計費比例之金額，且未經實質議價，不能逕予訂約，且被告張治國於偵查中及原審均稱不能另給規劃費用，已如前述，其竟聽從被告連志岳之指示，配合更改公告稿上預算金額，再擬具93年12月27日簽呈以供被告連志岳審核批示，足見被告張治國與連志岳間，已有圖台典公司不法利益之犯意聯絡及行為分擔。

被告張治國雖以其93年12月27日簽呈僅是以兩案併陳之方式請示長官云云，然被告張治國於原審證稱：台典公司林志誠在開標後沒有找人議價，他稱標價要以百分比算，與我們要給他的價錢不一樣，他有找我及吳課長及連秘書講過這件事情(原審卷五第100頁)；

投標須知記載須議價就一定要議價(原審卷五第113頁)；

我的認知監造費為112萬5千元；

公告預算金額是112萬5千元(原審卷五第111、117頁)，因為廠商林志誠不肯，所以秘書批示後未將契約金額降到預算金額內(原審卷五第125頁)等語，足認被告張治國於提出簽呈時已知應議價，而林志誠所堅持之金額超過張治國所認知之預算金額，且其猶配合連志岳更改公告稿上預算金額之記載，迨連志岳批示依百分比計價後，即悉依林志誠所要求之契約價金訂約，不再議價，其明知違背計費辦法之規定，甚為顯然，實非其簽呈上另載有抑是另訂底價辦理議價云云即得遮掩其與連志岳共同圖利台典公司之犯意。

⑪又被告張治國於本件專案管理工程辦理招標之初，並不認為應採專案管理而有意見不合之情形，雖如前述，然被告張治國在本件發生台典公司對契約價金之重大爭議後，其明知本件依計費辦法於締約時應該議價，不能逕依百分比之上限給付契約價金，仍曲從被告連志岳之意志，更改招標公告稿，擬具93年12月27日簽呈，以供被告連志岳審核，其與被告連志岳間此際已有圖利之犯意聯絡及行為分擔，實甚顯然，尚難因被告2人先前意見不同即認彼等事後不可能有何犯意聯絡。

⑫進而言之，本件若重新招標，台典公司未必一定得標；

又被告連志岳辯稱如重新招標亦可僅邀請台典公司一家議價云云，惟其如僅邀請台典公司一家議價，其自須審慎評估此舉之公平性及利弊得失，並接受議會及社會各界之檢驗；

況且，其自始即無邀請特定廠商投標之意，否則何以招標之初並未為之？彼等辯稱重新招標亦可僅邀台典公司一家議價云云，顯係臨訟卸責之詞，無可採信。

⑬被告雖辯稱：因年底將至，恐向花蓮縣政府爭取之經費被收回乃逕與台典公司簽約云云。

惟台典公司在93年12月10日投標並經宣布為最優廠商後，依林志誠於原審所述投標後約6、7日即發現計費方式與其報價相去甚遠，其先找主辦張治國反應並跟秘書講爭議何在等語(見原審卷㈤第185頁 )。

且觀諸被告連志岳、張治國於東機組或偵查中之供述，均未提及有何因擔心收回補助而逕行簽約等情，被告張治國93年12月27日簽呈亦未提及上情；

況且，補助金額之使用期限，如有正當理由，並非不能報請補助機關同意展延；

本件依卷附花蓮縣政府100年9月21日府財務字第0000000000號函亦載明：「本府依壽豐鄉公所93年12月29日壽鄉建字第0000000000號函辦理補助款保留事宜，經簽奉核定保留在案(94年1月27日府財務字第00000000000號函)」等語(見本院更二卷二第81頁)，而本件專案管理工程在93年12月10日始開標，離年底已甚為接近，而流標亦為政府機關所常見，早可預期如不能順利決標時之因應方式；

被告張治國93年12月27日簽呈距年底更僅有短短5日；

本件工程更是在94年1月13日開標(見東機組A1卷第102頁開標紀錄)，足見所謂年底將至，擔心經費被收回云云，並不可採；

況且本件工程及本件專案管理標金額非微，為求程序公正，本應審慎為之，以避免爭議，而被告2人擔任公務員均非一朝一夕，豈會不知其中利害。

此外，參酌被告連志岳於招標公告期間，即要求張治國更名為專案管理，足見被告連志岳早已有給予規劃費用之意。

故被告此部分辯解，尚不足作為有利彼等之認定。

⑭被告連志岳一再辯稱其對統包及政府採購法不瞭解云云。

查本件專案管理工程之招標、投標、開標到訂約業務，固屬承辦人即被告張治國之職責，而主持開標及議價程序原為建設課課長吳勝連之職責，被告連志岳則擔任評選優勝廠商之評審委員召集人等情，固屬事實。

然被告連志岳於被告張治國於93年11月9日簽呈經鄉長張懷文於同月11日批核准許後，隨即於同月17日前指示被告張治國辦理公開評選規劃、監造廠商；

於張治國簽呈經核准後，再於93年12月2日再指示被告張治國須更改工程名稱為「委託專案管理(含監造)技術服務案」，顯見被告連志岳對於本件工程應如何監造、如何之名稱始能給付如何之費用甚有主見，一再加以具體指示，且不惜與建設課或主計之意見相左，強力主導，此絕非在不瞭解之情形下所能為之。

況被告連志岳供稱：當初我的意思是採專案管理，我不懂專案管理，我詢問過很多專業人士，即營造界的人及高維德等語(見原審卷㈤第305頁)，再參酌被告連志岳應是經由劉翼之建議及提供資料，乃主張本件工程採專案管理、統包及最有利標之方式進行(詳如前述)，可知被告連志岳在93年11月17日指示被告張治國先辦理公開評選規劃、監造廠商時，對專案管理可以給予廠商較多之報酬已有相當之概念，且背後有營造界人士或專業人士指點，故被告連志岳再據以指示承辦人如何辦理招標、更改名稱，被告連志岳所辯張治國93年11月17日簽呈註明奉秘書指示，是請被告張治國快點處理云云(見原審卷㈤第304頁)，顯係卸責之詞，已無可採。

況且本件締約時發生契約價金爭議，被告連志岳身為秘書，為建設課之上級長官，其要求被告張治國提出93年12月27日簽呈以供批示，一再介入積極干預，實難事後以其不知法律、非承辦人、非負責議價或第一層審核者云云，即認為行政疏失而可輕易卸責。

⑮又壽豐鄉公所鄉長張懷文、建設課長吳勝連就本件專案管理工程招標過程及嗣後93年12月27日簽呈之批示內容，並不足以認為彼等有與被告連志岳、張治國共同圖利台典公司之犯意聯絡，業經本院或原審判決無罪確定，被告連志岳以此質疑何以其有罪云云，自不足取。

又被告連志岳雖無工程專業之學、經歷，然其身為壽豐鄉公所秘書，領導建設課人員，且私下有相當多專業人士可供詢問，自難以以其無工程專業、背景，即可輕易卸責，且其如此積極指示建設課人員如何辦理本件標案，於發生價金爭議後，更有建設課、主計等專業人員，甚或詢問政府採購之主管機關均無不可，其卻執意為之，應與為使台典公司得以順利締約有關。

⑯另無論壽豐鄉公所88年至95年間辦理限制性招標，有無依法應議價卻未議價，並直接以預算最高金額決標之情形，本件顯然承辦人即被告張治國在一開始擬訂本件專案管理契約第7條條文時，並未以計費辦法附表一之百分比上限或接近上限擬定契約價金，而係以「五折」擬訂，故被告張治國於原審所述：一般都是簽准後按照附表上限來訂定、無人特別指示或通知以最上限的比例來訂約云云(本院更一卷三第250頁)，顯係事後卸責之詞，不足採信。

故就本件個案而言，實無被告連志岳所辯「未議價、以最高額」決標、訂約之鄉公所習慣之可言，更何況，主計鐘苗銘於93年12月27日簽呈並明確表示應該議價等語，益見被告連志岳此部分辯解亦無可採。

被告另以本件是壽豐鄉公所首次辦理專案管理標案，不諳流程云云，然本件締約之際發生價金爭議，且台典公司要求之價金高於更改前公告稿及壽豐鄉公所內部留存之決標公告所載預算金額，茲事體大，主計亦表明必須議價，被告2人復非無專業人員可資詢問，實已非不諳流程云云得以解釋。

⑰按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；

而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象(本人或第三人)之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；

又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。

從而，公務員圖利對象所得不法利益，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，業據最高法院以102年度第3次刑事庭會議作成決議以解決最高法院歷來紛歧不一之見解在案。

是以本件最高法院100年度台上字第2755號第1次發回意旨所指不法利益應扣除廠商之合理利潤一節，應已為最高法院所不採。

本件被告2人違背計費辦法之規定，未與台典公司議價即與台典公司締約，使台典公司原本無法締約而可順利締約，則台典公司原本可以獲得之合理利潤仍應屬不法利益無訛，被告猶以台典公司係依計費辦法領取工程款，即謂無不法利益云云置辯，自非可採。

⑱又本件專案管理標於招標、公告、決標過程雖有諸多瑕疵，但有關未與台典公司議價程序一節，實非疏失而是有意為之，有前揭事證可佐，被告以此辯稱無圖利故意不則不會有諸多疏漏云云，亦不足取。

⑲另證人張懷文於本院雖證稱：工程之議價程序通常由建設課長主持等語(本院更二卷二第260頁)，證人即壽豐鄉公所99年間建設課長黃文宗於本院證稱：工程採購由建設課辦理，秘書及鄉長應該不用接受採購法訓練，工程須議價時，係由承辦人簽出，主持人通常是建設課長等語(本院更二卷二第263頁背面)，然本件既經被告連志岳於93年12月27日簽呈審核批示如上述，則證人張懷文、黃文宗之證詞已不足為有利被告2人之認定。

⒋從而，被告連志岳、張治國確實明知台典公司所要求之酬金為何，亦明知台典公司所要求之酬金已超過預算，主計不同意訂約，但在林志誠之要求下，被告連志岳要求被告張治國以更改採購公告稿上預算金額及以簽呈取得鄉長張懷文同意之方式，使主計同意於契約書上蓋章，彼等圖利台典公司不法利益之犯意已甚明顯然，被告連志岳、張治國所辯上開各節均無可採。

(九)綜上所述，被告連志岳、張治國共同犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，事證明確，應依法論科。

二、新舊法比較：

(一)查被告連志岳、張治國行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定，業於98年4月22日修正公布，於98年4月24日施行。

按修正前之規定為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」；

98年4月22日修正後則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。」

修正後之規定係就原條文所載法令之意義為更為詳細之說明，法定刑並未修正，故修正後之規定並未對被告連志岳、張治國較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。

(二)又被告連志岳、張治國行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統令修正公布，並於95年7月1日施行，本案涉及法律變更部分爰依《附表一》所示比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項之規定適用之（詳如附表一所述）。

三、論罪科刑：

(一)核被告連志岳、張治國所為，均係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。

(二)被告連志岳、張治國就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(三)再被告張治國犯貪污治罪條例第6條之罪，於偵查中自白，並因其供述而查獲共犯連志岳，故依同條例第8條第2項之規定，減輕其刑。

(四)爰審酌被告連志岳身為壽豐鄉公所秘書，被告張治國為建設課技士，不知恪盡職守，造福鄉民，維持政府採購之公正性，聽任廠商予取予求，被告張治國違法失職意在曲從長官，及被告2人各自之犯罪動機、手段、目的、其犯罪所生危害、圖台典公司之不法利益，並衡量彼等犯罪情節輕重程度等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，併就渠等各依法宣告褫奪公權，以示懲儆。

(五)至被告連志岳、張治國圖利廠商台典公司所得財物悉歸台典公司取得，其等就該部分並無所得，故無庸為沒收之諭知。

末查，被告連志岳2人為本案犯罪時間均在96年4月24日以前，惟被告連志岳、張治國所為不符合減刑規定，不予減刑，併予敘明。

四、原判決認事用法固非無見，惟原判決未考量依本件專案管理契約第4條規定，台典公司仍有就本件工程提供各種細部規劃、設計及招標發包諮詢及審查服務之義務，逕以台典公司最後領取之專案管理費用扣除原先預算金額1,125,000元後，認定被告連志岳、張治國圖利台典公司之不法利益為805,414元，尚有未洽。

又彼等就更改原公告稿預算金額1,125,000元，為依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」支付一節，因預算金額1,125,000元並未在對外之招標公告上顯現，且原公告稿上全部審核人員在被告張治國93年12月27日簽呈上均一一簽章，應已知被告張治國有更改原公告稿上預算金額之事實，而未表示反對，則此部分公告稿金額之更改，尚無礙壽豐鄉公所就本案預算金額之管理，應不構成係犯刑法第211條變造公文書罪(詳後述不另為無罪諭知部分)，原判決認被告連志岳、張治國犯刑法第213條公務員登載不實罪，並變更檢察官起訴法條(刑法第211條)，於法尚有未合。

被告連志岳、張治國上訴否認犯行，雖無可採，惟原判決既有上開瑕疵，仍應予以撤銷改判。

乙、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以㈠被告更正「公告稿」涉有偽造文書罪及行使偽造文書罪嫌，及以㈡被告連志岳、張治國均意圖為他人不法之利益及在明知其下列行為將損害壽豐鄉財產暨全體鄉民之利益之情形下，並由被告劉翼虛增如《附表二》所示之數量及價格及浮編《附表三》單價以牟取私利，此亦均為被告連志岳及張治國所明知，被告連志岳、張治國上開所為甲、有罪部分之事實構成背信罪，㈢又被告連志岳、張治國於本件工程開標決標期間，有下列之違背任務之行為：⒈明知於93年12月24日公告招標時( 預算金額為4,700萬元)，其招標文件所規定之評審標準並未依照統包實施辦法第7條規定，載明評審廠商之技術能力、設計與計劃之完整性及可行性等事項，評審委員無從客觀而實際評審，且如有借牌招標者之情形，評審者亦無從審核實際施作者之能力。

⒉於選擇決標之評審委員時，明知同案被告吳勝連於93年12月28日尚有簽擬因壽豐鄉公所無該工程有關之專業技術人員，宜全數以外聘專家學者擔任，仍選擇非專業之陳東海、吳勝連及葉守義為評審委員，連同召集人被告連志岳已達評審委員總數之一半，有失客觀公平合理之評選標準，顯係為內定廠商護航。

⒊亦明知選擇統包評審委員時，應依採購評選委員會組織準則第4條之1之規定，應注意專案管理標之評審委員之選擇，宜力求客觀公平，避免因地緣所產生之利益關係而可能造成為特定廠商利益而遴選並流於主觀評斷，且亦應避免遴聘與專案管理標相同之專家學者擔任委員，仍選擇與花蓮地區有地緣關係之楊鵬志、林玉峰及王錦華等人為評審委員。

⒋又為確保劉翼能在得標後，不經招標程序另行取得第2期內部裝修及設備工程及第3期鄉民廣場及周邊綠美化工程之施作權利，於投標須知第35條本採購保留未來向得標廠商增購之權利中，未依行政院公共工程委員會之投標須知範本載明「擴充之金額、數量或期間上限」，僅以「不逾契約金額之百分之50為限」之抽象條文記載。

⒌本件工程於94年1月13日開標時，被告張治國明知①被告劉翼為蓮花公司實際負責人而非承隆公司之人員，卻代表承隆公司與蘇建榮建築師出席，而劉翼又未有何吳俊彥授權委託等相關證明，而顯有借牌投標之情②且承隆公司與冠今公司投遞標單時間僅距離1分鐘，顯有陪標之事實，仍未依政府採購法第50條第1項第3款或第7款之規定不予開標或決標，被告連志岳評選時，亦明知上情，未依政府採購法第50條第1項第3款或第7款不予開標或決標，惟為達使內定廠商劉翼得標之目的，仍允許承隆營造公司參與評選，經過形式上且未具有充足之專業技術人員審查之評選後，亦未依最有利標評選辦法第23條規定之事項詳加載明相關事項，即直接宣布由劉翼借牌投標之承隆營造公司以序位總分最低得標。

承隆公司得標後，被告連志岳亦未經任何議價程序，直接以預算金額4,700萬元作為決標金額，使劉翼順利得標施作本件工程。

被告連志岳、張治國以上開諸種違背任務之行為方式圖利劉翼本人，此舉亦足生損害於壽豐鄉公所之財產及鄉民之付託。

因認被告連志岳、張治國此部分所為亦犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦工程舞弊罪嫌、同條例第6條第1項第4款圖利罪及刑法第211條偽造公文書罪、第342條第1項背信罪嫌云云：

二、訊據被告連志岳、張治國均否認有此部分之犯行，經查：

(一)偽造文書部分：按刑法第211條規定之偽造公文書罪，係以「偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者」為要件。

查：⑴被告張治國於93年11月24日製作「壽豐鄉公所採購公告稿」時，其中第十四點部分，固記載「預算金額：新台幣一一二五○○○元整。」

等文義，然第十五點其他內容部分，則另載明「㈦其他：⒈依據採購法及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第四條及第四條之一及第四條之二辦理。」

（見本院更一卷三第277、278頁），而計費辦法第4條及第4條之1並無關於預算之相關規定，第4條之2則就專案管理部分，規定應先擬具委託專案管理計畫，循預算程序編列核定後辦理，形式上觀之，公告稿第十五點尚難看出本件預算金額為何，難認前開公告稿第十四點預算金額1,125,000元之記載與公告稿第十五點之記載有何扞挌之處，先此敘明。

⑵惟依政府採購法及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4條之2規定，委託廠商辦理專案管理計畫者，應先擬具委託專案管理計畫書，且應循預算程序編列核定後辦理，而上開「預算金額：新台幣一一二五○○○元整。」

並未在對外之招標公告上顯現，無從對外發生效力。

又本件專案管理工程於93年12月3日已經更改招標公告為專案管理(含監造)工程，嗣後被告張治國提出93年12月27日簽呈之前雖將原先公告稿上「預算金額：新台幣一一二五○○○元整。」

更改為依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」支付，惟觀諸被告張治國提出93年12月27日簽呈上核章之人員即建設課長吳勝連、主計鐘苗銘、被告連志岳、鄉長張懷文等人均與原先公告稿之核章人員相同，且台典公司就契約價金與承辦人員發生爭議一節，為彼等所明知，則原先公告稿 上核章之全部人員均應知悉被告張治國有更改原公告稿上預算金額之事實，惟均為任何反對意見，則此部分公告稿金額之更改，顯未生損害於壽豐鄉公所就本案預算金額之管理或違背相關核章人員之意思。

⑶另原公告稿第十五點亦已提及「㈦其他：⒈依據採購法及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第四條及第四條之一及第四條之二辦理。」

等語，本案招標文件中關於「『花蓮縣壽豐鄉公所辦公廳舍及周邊設施工程改建工程』公開評選規劃、監造須知」亦已載明：「捌、規劃、監造酬金：一、委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，悉依據委託技術服務廠商評選及計費辦法之公有建築物工程技術服務建造費用百分比法內容，【雙方議定之】。」

等語，則上開公告稿上預算金額之更改，難認有損害公眾或他人之情形。

⑷從而，被告事後逕自於公告稿更改預算金額，固可供揭露被告兩人圖利台典公司之犯罪動機，及其兩人企圖作合理化圖利犯行之證據；

然細究該記載既未無損害於壽豐鄉公所關於預算金額之正確性，被告所為乃屬其行政上不當之行為，與變造文書之犯罪構成要件，尚非完全相當。

此部分應不構成係犯刑法第211條變造公文書罪或同法第213條公文書不實登載罪。

(二)按貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之特別規定。

所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；

又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。

則有關「其他舞弊情事」之同款概括補充性規定，應指與浮報價額、數量或收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是，最高法院97年度台上字第6238號判決可參。

(三)檢察官認為虛增金額部分係本件工程驗收時發現數量不符，而變更設計部分，此有變更設計預算詳細表附卷可參（見東機組A1卷第164至179頁，扣案物編號為49）。

至檢察官認為浮編附表三部分則係將承隆公司與壽豐鄉公所所簽訂之細部設計報告書（扣案物編號21）與劉翼施作本件工程廠商所支付之統一發票金額做比對，而列出其差額。

然：⒈比對該變更設計預算詳細表與檢察官所列附表二內容，檢察官附表二僅將變更後減少之金額列入，但就變更後增加之金額則均未列入。

⒉證人曾繁正、蘇建榮於原審審理時均證稱：工程設計與實際施工會有誤差，而誤差在百分之十以內是容許之誤差，本件工程無浮編或虛增預算之情事(原審卷五第57、65頁)。

證人林志誠亦證稱：編預算是統包商責任，專案管理單位僅負責審查，並無浮編工程預算情事，而檢察官起訴書所附之附表一部分係指工程變更設計預算金額有追減，而工程計價方式有實做實算及總價決算二種，統包工程性質偏向總價決算，工程會針對總價決算有一條條文規定完工數量在百分之十，互不予補貼機制，所以附表一不是虛增，因為本來在百分之十以內是不應該扣的，反而扣了，是節省經費，起訴書附表二以實際發票金額與審核合定本預算做比對，這是不合理，因為廠商有競爭優勢，在採購時有些金額高，有些金額低，或有漏項金額未計算在內，所以這樣作比對是不對的，且部分項目僅列出材料款，未列出其他工作金額，所以研判基準有誤等語(原審卷五第188-189頁)。

⒊而驗收時之實際施作數量，會與當初設計是否精準正確有關，此因為本件驗收後，變更設計預算詳細表上除記載減少數量外，尚有增加數量之原因。

至廠商承包金額與實際發包金額，一般而言本即與其有無積極與下包比價、議價有關，而被告劉翼於得標後，確實有與廠商比價、議價，亦有其比價資料附卷可參（見東機組A1卷第273至295頁），故檢察官以此遽認本件工程有浮編及虛增金額之情形，尚屬率斷。

(四)再按貪污治罪條例第6條係刑法背信罪之特別規定，被告連岳、張治國所為有罪部分既已構成圖利罪，自無庸再論以背信罪。

故檢察官認被告連志岳、張治國就甲、有罪部分之事實尚有涉犯背信罪等語，尚有未洽。

(五)依扣案物編號17工程合約內所附之廠商評選須知四已記明：評選項目及權重1.基本規劃(12﹪)、2.建築設計及構想(2513﹪)、3.工程材料及預算分析(13﹪)，4.履約期限(10﹪)，5.施工品質管理(17﹪)，6.保固及維修執行計畫(8﹪)，7.過去之履約績效(5﹪)，8.簡報答詢(10﹪)。

而本件工程之公開採購評分表(扣案物編號16)亦記載：1基本規劃(12分)、建築設計及構想(25分)、工程材料及預算分析(13分)，2履約期限(10分)，3施工品質管理(17分)，4保固及維修執行計畫(8分)，5過去之履約績效(5分)，6簡報答詢(10分)，是檢察官認未依統包實施辦法第7條規定載明評審廠商之技術能力、設計與計畫之完整性及可行性等事項，評審無從客觀而實際之評審云云，與事實不符。

(六)次按採購評選委員會組織準則第4條規定，採購評選委員會為無給職，就具有與採購案相關專門知識之人員派兼或聘兼之，其中外聘專家、學者人數不得少於三分之一。

並未規定不得遴聘與專案管理標相同之專家學者擔任委員，亦未規定不得聘兼與工程施作地區有地緣關係之委員。

是本件工程招標時評選有地緣關係，甚至與本件專案管理標相同之專家學者擔任委員，亦難認有違背上開準則規定。

(七)再92年3月25日修正發布行政院公共工程委員會之投標須知範本第62條係規定：本採購保留未來向得標廠商增購之權利，擬增購之項目及內容（請載明擴充之金額、數量或期間上限，未保留增購權利者免填)。

故依上開範本亦可僅記載所選購或擴充項目之金額，是本件工程之投標須知第35條載明保留未來向得標廠商增購之金額不得逾契約金額(即4,700萬元）之百分之五十為限之內容，並未違反上開範本，況此範本並非法令，僅係參考之範本，無任何法規之拘束力。

(八)而劉翼於本件工程開標代表承隆公司出席時，究竟有無出具委託書，吳俊彥於東機組係供稱：其未蓋章，但可能是公司其他人蓋章的等語(偵查卷B5第141頁背面 )，劉翼則於東機組供稱：吳俊彥有出具委託書由其代表出席等語( 偵查卷B5第70頁 )。

以開標迄被告劉翼、吳俊彥製作上開筆錄已相隔數年，是劉翼及吳俊彥上開所言雖有不一致之處，但均就出席時被告劉翼持有承隆公司之委託書一點相符，故劉翼於開標時，應已取得承隆公司之委託書。

又劉翼雖代表承隆公司出席本件工程之開標，然一般人實難知悉其係與承隆公司合夥、受雇或向承隆公司借牌而得代表承隆公司出席。

是被告連志岳、張治國雖均知悉劉翼於預算爭取階段幫助壽豐鄉公所甚多，亦積極想施作本件工程，但以卷內並無證據證明劉翼曾向被告連志岳或張治國說明要以借牌方式承攬，自尚難以劉翼代表承隆公司出席開標，即遽認被告連志岳、張治國均知悉劉翼係向承隆公司借牌，而非共同合夥或受雇等原因而代表出席。

再承隆公司與冠今公司投遞標單雖僅有一分之差，然為何有一分之差即代表有陪標之事實，檢察官並未為任何之說明，本院亦無從認定。

(九)再者，本件工程之評審委員有被告連志岳、楊鵬志、陳東海、林玉峰、洪國峰、王錦華、葉守義、吳勝連等八人。

而此八人均就承隆公司之評分高於東誠公司。

證人楊鵬志於偵查中證稱：其印象有2家有簡報，其中其打70分可能是因為簡報內容不好與服務建議書差距很大，另1家簡報時，該建築師報告結構問題時可以馬上回答，讓其覺得很用心等語(偵查卷B1第48頁 )。

證人陳東海於偵查及原審審理時均證稱：其係看到桌上計畫書有2本，差異很大，1本較厚，且封面美，另1本薄薄，沒什麼內容，所以才如此評分(偵查卷B1第52頁、原審卷五第71頁 )。

證人林玉峰於偵查中亦證稱：其看他們當時的書面及答詢內容評分，其認為應由專業人員評審較好，如果找外地的專業人員會比較好等語( 偵查卷B1第50頁)。

證人王錦華於偵查中證稱：其所評分數高低係依當時內容及報告資料來評審所造成之差異等語(偵查卷B1第51頁)。

證人洪國峰於偵查中證稱：其評的分數都不會拉很開，工程評比不一定請外地的比較好，在地的可能比較方便，但如有本地有認識的話，可能有不客觀問題等語(偵查卷B1第221頁 )。

證人葉守義於原審審理時證稱：開統包評估會議前，其他委員或公務員並未要求其要讓某家廠商通過，開評估會議時，先由廠商用投影方式作簡介，之後外聘人員有提出意見，其係依照評分項目評分等語(原審卷四第275頁)。

足證上開評審委員均係依承隆公司及東誠公司投標時所提供之服務建議書及所作之簡報作評分，被告連志岳、張治國並未對其等為不當干擾。

況依承隆公司及東誠公司投標時所附之服務建議書(見扣案物編號25、27)，兩者明顯以承隆公司所提之服務建議書較為精美。

又承隆公司係由被告劉翼與建築師做簡報，東誠公司則由郝豐廕做簡報，而郝豐廕做簡報前，其證稱未曾看過服務建議書，亦不知有建築師配合投標等情(原審卷四第367、369頁)，則其所作之簡報當然無法與服務建議書配合，甚至無法回答評審委員所提之有關服務建議書之相關問題，此亦為上開評審委員均就承隆公司評分較高之原因。

又上開評審委員中之楊鵬志、林玉峰、洪國峰、王錦華均有此部分之專業，業據其等於偵查中證述明確，而其等所評分數均係承隆公司高於東誠公司，足證縱使全部均為專業人士，就評審委員評分之結果亦無差別。

(十)末按最有利標作業手冊第貳點一㈧之記載：評定最有利操後即決標。

如已於招標文件訂明決標之固定金額或費率者，則以該金額或費率決標（見原審卷㈣第221頁）。

而本件工程之公開招標公告資料記載採購金額及預算金額均為4,700萬元(見東機組A1卷第100頁)，而投標須知第九點載明：「本採購預算金額：承包金額共4,700萬元」(見東機組A1卷第105頁)，是依上開手冊，即應以該金額決標，毋庸議價，是檢察官認為承隆公司得標後，被告連志岳應再經議價程序，自屬無據。

三、綜上所述，被告連志岳、張治國關於上開部分所為，應不構成貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦工程舞弊罪嫌、同條例第6條第1項第4款圖利罪及刑法第342條第1項背信罪與刑法第211條變造公文書罪嫌。

又上開部分依檢察官起訴書所載之事實，認此部分與上開有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

檢察官起訴法條雖有記載刑法第216條之規定，但綜觀其所載犯罪事實，並無被告張治國更正公文書固有不當，惟既尚未構成犯罪，亦無行使更改後採購公告稿之事實，且本件亦查無張治國有行使變造公告稿之事實，是此法條應係誤載，併此敘明。

丙、關於最高法院本次發回意旨之處理及說明：

(一)本次最高法院發回意旨略以：1.原判決就被告等圖利之對象台典公司因而獲得如何利益，其事實之認定與理由之說明不相一致，難認適法。

又公務員圖利對象所得不法利益，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，本件台典公司就系爭專案管理標之契約，所支出之成本、稅捐及其他費用究竟若干？其與判斷被告等圖利對象台典公司所得不法利益如何攸關，自須深入研求，並詳敘理由。

乃原審未就之詳查究明，即予判決，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

2.有罪之判決書，倘理由欄內之記載，前後不相一致，按諸刑事訴訟法第379條第14款後段規定，係屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決理由欄內，既謂證人林志誠於法務部調查局東部地區機動工作組之供述，無證據能力，然又採取該證人林志誠於法務部調查局東部地區機動工作組之供述，作為被告有本件犯行之依據之一（見原判決第三六頁第二○行至第三七頁第二三行）。

互核以觀，理由欄內之載述，前後不相一致，要屬理由矛盾，本院前發回意旨已指明。

3.被告等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決第四○至四九頁理由貳之乙），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。

(二)茲說明如下：1.有關本院100年度上更㈠字第36號判決理由以被告張治國依計費辦法附表一所擬原契約第七條之比例...，並以工程建造費用四千七百萬元計算標準，經扣除規費...等費用時，台典公司之酬金約為136萬3,106元，超過者為不法利益等語。

按公務員圖利對象所得不法利益，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，業據最高法院以102年度第3次刑事庭會議作成決議在案。

本院斟酌上開決議及本次最高法院發回意旨後，已不採本院前審上開見解，另函請台典公司提供本件專案管理工程相關之會計憑證，以調查台典公司扣除成本、稅捐及其他費用後之真實餘額若干。

惟台典公司已經說明本件專案管理工程之會計憑證已因雨潮毀損不堪保存等情明確(詳如前述，於此不再贅述)，故台典公司實際支出之成本、稅捐或其他費用之具體金額實無明確之資料可資查考，惟衡量台典公司就本件專案管理工程之獲利應高於貪污治罪條例第12條第1項之5萬元，且不影響被告2人是否有貪污治罪條例第12條第1項減刑規定之適用，又無追繳犯罪所得之問題，綜合全案情節，認被告連志岳、張治國直接圖利廠商之金額，以財政部頒之同業利潤標準表所訂之標準計算不法利益，應屬客觀、妥當之方法(詳如前述，於此不再贅述)。

至於最高法院第一次發回意旨雖謂承包工程之廠商本該有合理之利潤，故不法利益尚須扣除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標過程涉及不法手段，即視合理之利潤為不法利益等語(見最高法院100年度台上字第2755號判決意旨)，與最高法院嗣後102年度第3次決議意旨有異，為本院所不採；

且廠商因合法程序承作工程所獲取之合理利潤，固應認為合法所得，惟政府採購法規範公共工程、勞務等採購時應遵循之方式，旨在藉由程序之公正，期得以合理、公平之價格發包工程，俾達節省公帑、保障品質之目的，倘以違法方法締結之工程契約，自無所謂合法利益可言。

否則如謂廠商因公務員違法使之承作工程，所得之利潤仍為合法利潤，並認廠商未獲得任何不法利益，無異公務員可無視相關政府採購法令，違法妄為，豈是事理之平，爰併此說明。

2.所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。

故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」(最高法院100年度台上第1731號判決意旨參照)。

查證人林志誠於法務部調查局東部地區機動工作組之供述，無證據能力，為原審及本院前審所是認，雖判決內有援引證人林志誠於法務部調查局東部地區機動工作組之供述，然在引用上開供述之前有記載同案被告林志誠於原審所證：因鄉公所人員要求其提供修正條文，所以依附表四所載金額上限修改契約草稿第7條給公所參考云云，二相對照，所引證人林志誠於東機組之供述實是作為彈劾證人林志誠於原審證詞之證明力之用，並非作為被告2人犯罪事實之證據，為免誤會，本次判決內已就援引證人林志誠東機組證詞部分註記是作為彈劾證據使用。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款（修正前）、第8條第2項、第17條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
書記官 許志豪

《附表一》：
┌───┬────────┬────────┬────────────┐
│比較法│修正前規定、於本│修正後之規定、於│比較修正前後規定之結果  │
│條    │案適用之法律效果│本案適用之法律效│                        │
│      │                │果              │                        │
├───┼────────┼────────┼────────────┤
│刑法第│公務員謂依法令從│依法令服務於國家│依修正前後之規定，被告連│
│10條第│事公務之人員    │、地方自治團體所│志岳、張治國均為公務員。│
│2項第1│                │屬機關而具有法定│                        │
│款    │                │職務權限者      │                        │
├───┼────────┼────────┼────────────┤
│刑法第│宣告6個月以上有 │宣告1年以上有期 │貪污治罪條例第17條為刑法│
│37條第│期徒刑者，得宣告│徒刑者，得宣告褫│第37條之特別規定，應優先│
│2項   │褫奪公權。      │奪公權。        │適用，故被告連志岳、張治│
│      │                │                │國依修正前後之規定均應宣│
│      │                │                │告禠奪公權，無有利與否，│
│      │                │                │依最高法院之決議，毋庸比│
│      │                │                │較新舊法，直接適用新法。│
└───┴────────┴────────┴────────────┘
《附表二》
（即起訴書附表一所載減少金額即係被告虛增之金額）：
 ┌─┬──────┬──┬───┬──┬───┬────┬────┬────┬────┐
 │編│名稱        │單位│原定  │減少│合計  │單價    │原定合計│減少金額│合計金額│
 │號│            │    │數量  │數量│數量  │        │        │        │        │
 ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤
 │1 │2-4樓地坪拋 │平方│130   │19  │1311  │1154    │0000000 │21926元 │0000000 │
 │  │光石英磚    │公尺│      │    │      │        │元      │        │元      │
 ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤
 │2 │4樓以下樓梯 │平方│175   │14  │161   │3000    │525000元│42000元 │483000元│
 │  │貼花崗石材  │公尺│      │    │      │        │        │        │        │
 ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤
 │3 │陽台1：2防水│平方│310   │135 │175   │1610    │499100元│217350元│281750元│
 │  │粉刷加20Ｘ20│公尺│      │    │      │        │        │        │        │
 │  │石英磚      │    │      │    │      │        │        │        │        │
 ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤
 │4 │SD－2鋼板烤 │樘  │15    │1   │14    │10192元 │152880元│10192元 │142688元│
 │  │漆門        │    │      │    │      │        │        │        │        │
 ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤
 │5 │陽台耐候鋼加│公尺│163.6 │6.8 │15.68 │2200元  │359920元│14960元 │344960元│
 │  │南方松欄杆  │    │      │    │      │        │        │        │        │
 ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤
 │6 │雙連暗插座附│組  │300   │110 │190   │49元    │14700元 │5390元  │9310元  │
 │  │彩色蓋板    │    │      │    │      │        │        │        │        │
 ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤
 │7 │一只單切暗開│組  │128   │63  │65    │34元    │4352元  │2142元  │2210元  │
 │  │關附彩色蓋板│    │      │    │      │        │        │        │        │
 ├─┼──────┼──┼───┼──┼───┼────┼────┼────┼────┤
 │8 │緩降機      │套  │3     │1   │2     │9091元  │27273元 │9091元  │18182元 │
 └─┴──────┴──┴───┴──┴───┴────┴────┴────┴────┘
《附表三》（即起訴書附表二）：
 ┌─┬──────────┬──────────────────────┬────┐
 │編│細部設計報告書      │會計憑證                                    │虛增預算│
 │號├─────┬────┼─────┬────┬────┬──────┤金額    │
 │  │工程項目  │預算金額│日期      │廠商    │銷售額  │發票號碼    │        │
 ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤
 │1 │基地調查（│120000元│94年12月15│合德探勘│95238元 │HU00000000號│24762元 │
 │  │鑽探報告）│        │日        │有限公司│        │            │        │
 ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤
 │2 │臨時水電、│144000元│          │台電公司│38457元 │            │91054元 │
 │  │電話費    │        │          ├────┼────┤            │        │
 │  │          │        │          │中華電信│14489元 │            │        │
 │  │          │        │          │公司    │        │            │        │
 ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤
 │3 │鋼管鷹架及│413322元│94年10月15│永佳鷹架│246360元│HU00000000、│166962元│
 │  │腳踏板、安│        │日、11月15│工程行  │        │HU00000000、│        │
 │  │全防塵網、│        │日、12月31│        │        │JU00000000號│        │
 │  │內部挑高排│        │日        │        │        │            │        │
 │  │架        │        │          │        │        │            │        │
 ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤
 │４│140KG/CM2 │0000000 │94年6月30 │鳳勝實業│0000000 │EW00000000、│0000000 │
 │  │及 280KG/ │元      │日、8月15 │股份有限│元      │FW00000000、│元      │
 │  │CM2預拌混 │        │日、9月5日│公司    │        │GW00000000、│        │
 │  │凝土及澆置│        │、10月15日│        │        │GW00000000、│        │
 │  │          │        │、11月15日│        │        │HW00000000、│        │
 │  │          │        │、12月15日│        │        │HW00000000、│        │
 │  │          │        │、95年1月1│        │        │HW00000000、│        │
 │  │          │        │3日       │        │        │JW00000000號│        │
 │  │          │        ├─────┼────┼────┼──────┤        │
 │  │          │        │94年6月30 │友正預拌│281562元│FU00000000、│        │
 │  │          │        │日、8月15 │混凝廠有│        │GU00000000號│        │
 │  │          │        │日        │限公司  │        │            │        │
 │  │          │        ├─────┼────┼────┼──────┤        │
 │  │          │        │94年8月15 │春龍企業│268800元│GU00000000、│        │
 │  │          │        │日、9月5日│行      │        │GU00000000、│        │
 │  │          │        │、10月15日│        │        │HU00000000、│        │
 │  │          │        │、11月15日│        │        │HU00000000、│        │
 │  │          │        │、12月15日│        │        │JU00000000、│        │
 │  │          │        │、12月31日│        │        │JU00000000號│        │
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 │5 │高拉力鋼筋│0000000 │94年6月30 │仟吉鐵材│0000000 │FU00000000、│0000000 │
 │  │加工及組立│元      │日、8月15 │有限公司│元      │GU00000000、│元      │
 │  │、普通鋼筋│        │日、9月5日│        │        │GU00000000、│        │
 │  │加工及組立│        │、10月15日│        │        │GU00000000、│        │
 │  │          │        │、11月15日│        │        │HU00000000、│        │
 │  │          │        │、12月31日│        │        │HU00000000、│        │
 │  │          │        │          │        │        │HU00000000、│        │
 │  │          │        │          │        │        │JU00000000號│        │
 │  │          │        ├─────┼────┼────┼──────┤        │
 │  │          │        │94年9月20 │承鈺工程│0000000 │GU00000000、│        │
 │  │          │        │日、10月21│行      │元      │GU00000000、│        │
 │  │          │        │日、12月15│        │        │HU00000000、│        │
 │  │          │        │日、12月31│        │        │HU00000000、│        │
 │  │          │        │日        │        │        │JU00000000號│        │
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 │6 │普通標板組│0000000 │94年8月15 │偉順工程│0000000 │GU00000000、│294775元│
 │  │立及拆裝、│元      │日、9月5日│行      │元      │HU00000000、│        │
 │  │夾板模板組│        │、10月15日│        │        │HU00000000、│        │
 │  │立及拆裝  │        │、11月15日│        │        │JU00000000、│        │
 │  │          │        │、月15日  │        │        │JU00000000號│        │
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 │7 │輕質灌漿牆│554400元│95年1月27 │皇欽工程│462000元│KU0000000號 │92400元 │
 │  │          │        │日        │有限公司│        │            │        │
 ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤
 │8 │1 樓地坪貼│0000000 │95年3月13 │名威實業│562909元│LU00000000、│0000000 │
 │  │花崗石材  │元      │日、5月12 │股份有限│        │MU00000000號│元      │
 │  │          │        │日        │公司    │        │            │        │
 ├─┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──────┼────┤
 │9 │地坪鄉徽圖│186000元│95年4月30 │奇聖石業│85000元 │LU00000000號│101000元│
 │  │騰        │        │日        │有限公司│        │            │        │
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 │10│詳後註    │0000000 │95年1月3日│詮彬企業│598920元│KU00000000、│0000000 │
 │  │          │元      │、4月15日 │有限公司│        │LU00000000、│元      │
 │  │          │        │、4月28日 │        │        │LU00000000號│        │
 │  │          │        ├─────┼────┼────┼──────┤        │
 │  │          │        │95年3月31 │明展工程│0000000 │LU00000000、│        │
 │  │          │        │日、6月30 │行      │元      │MU00000000號│        │
 │  │          │        │日        │        │        │            │        │
 │  │          │        ├─────┼────┼────┼──────┤        │
 │  │          │        │95年5月31 │宏憶企業│633550元│MU00000000號│        │
 │  │          │        │日、7月31 │社      │        │            │        │
 │  │          │        │日        │        │        │            │        │
 │  │          │        ├─────┼────┼────┼──────┤        │
 │  │          │        │95年5月31 │大寬有限│311179元│MU00000000號│        │
 │  │          │        │日        │公司    │        │            │        │
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 │11│斜屋面掛蛭│766956元│95年4月28 │新益城窯│754375元│LU00000000號│12581元 │
 │  │石鋼瓦、屋│        │日        │業有限公│        │            │        │
 │  │頂天溝    │        │          │司      │        │            │        │
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 │12│電梯工程  │915625元│94年12月15│太友實業│700000元│JX00000000、│215625元│
 │  │          │        │日、95年6 │股份有限│        │MW00000000、│        │
 │  │          │        │月1日、96 │公司    │        │RW00000000、│        │
 │  │          │        │年1月30日 │        │        │NW00000000號│        │
 │  │          │        │、8月15日 │        │        │            │        │
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 │13│門窗及設備│0000000 │95年1月3日│久齡有限│770500元│KU00000000、│0000000 │
 │  │工程      │元      │、96年9月1│公司    │        │PU00000000號│元      │
 │  │          │        │5日       │        │        │            │        │
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 │  │          │        │94年12月31│大統企業│494549元│JU00000000、│        │
 │  │          │        │日、96年8 │社      │        │NU00000000號│        │
 │  │          │        │月15日    │        │        │            │        │
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 │  │          │        │96年7月15 │立達捲門│224000元│MU00000000號│        │
 │  │          │        │日        │企業社  │        │            │        │
 │  │          │        │          │        │        │            │        │
 │  │          │        │          │        │        │            │        │
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 │  │          │        │96年10月15│達昇玻璃│275289元│NU00000000、│        │
 │  │          │        │日        │行      │        │NU00000000號│        │
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 │14│屋頂水箱內│23700元 │95年5月31 │福晟不銹│21000元 │MU00000000號│2700元  │
 │  │不鏽鋼爬梯│        │日        │鋼工程有│        │            │        │
 │  │及不鏽鋼蓋│        │          │限公司  │        │            │        │
 │  │板        │        │          │        │        │            │        │
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 │15│陽台耐候鋼│359920元│95年3月31 │華信木屋│223314元│LU00000000、│136606元│
 │  │＋南方松欄│        │日、5月31 │裝潢工程│        │MU00000000號│        │
 │  │杆        │        │日        │行      │        │            │        │
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 │16│機電空調設│0000000 │94年9月26 │隆承水電│0000000 │HU00000000、│0000000 │
 │  │備工程    │元      │日、10月21│工程行  │元      │HU00000000、│元      │
 │  │          │        │日、12月15│        │        │JU00000000、│        │
 │  │          │        │日、95年1 │        │        │JU00000000、│        │
 │  │          │        │月15日、1 │        │        │LU00000000、│        │
 │  │          │        │月27日、5 │        │        │MU00000000號│        │
 │  │          │        │月15日、96│        │        │            │        │
 │  │          │        │年5月15日 │        │        │            │        │
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 │17│營造綜合保│79142元 │94年9月5日│富邦產物│70000元 │收據        │9142元  │
 │  │險費      │        │          │保險股份│        │            │        │
 │  │          │        │          │有限公司│        │            │        │
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 │18│工程規劃設│0000000 │94年10月15│蘇建榮建│900000元│收據        │215269元│
 │  │計費      │元      │日        │築師事務│        │            │        │
 │  │          │        │          │所      │        │            │        │
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註：此項工程項目包括２－４Ｆ地坪拋光石英磚、地坪１：３防 水粉刷＋抿石子收邊＋尺二磚、地坪１：３水泥沙漿打底、地坪 １：３水泥沙漿粉光、４Ｆ以下樓梯貼花崗石材、４Ｆ以下樓梯 止滑地磚、屋突一層地坪２０Ｘ２０石英磚、屋突一、二層地坪 ３０Ｘ３０石英磚、砌玻璃磚、砌花格磚、陽台１：２防水粉刷 ＋２０Ｘ２０石英磚

附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。