臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,上易,105,20151231,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上易字第105號
上 訴 人
即 自 訴人 腓利門股份有限公司(即腓利門建設股份有限公司)
法定代理人 陳建米
自訴代理人 陳益盛律師
洪建全律師
被 告 周志林
賴旻炫
陳駿育
江泳蓁
上二人共同
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣臺東地方法院102年度自字第3號中華民國103年4月3日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○部分撤銷。

丙○○免訴。

其他上訴駁回。

理 由

一、本件上訴範圍：上訴人即自訴人腓利門股份有限公司（原名腓利門建設股份有限公司，下稱上訴人）以被告甲○○、戊○○、丙○○共同涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪；

被告己○○、胡宗仁、丁○○、乙○○共同涉犯刑法第30條第1項前段、第320條第2項之幫助竊佔罪提起自訴，原審判決被告甲○○、戊○○部分自訴不受理；

被告丙○○、己○○、胡宗仁、丁○○、乙○○部分均無罪，上訴人就被告甲○○、戊○○、丙○○、己○○、丁○○、乙○○6人部分提起上訴，嗣於民國104年4月2日提出刑事撤回部分上訴狀，撤回對被告戊○○、甲○○之上訴（見本院卷第150頁），經檢察官對於前開撤回部分表示同意，有臺灣高等法院花蓮分院檢察署104年4月14日花分檢良紀愛字第0000000000號函在卷足參。

是本件上訴審理範圍為被告丙○○被訴竊佔部分及被告己○○、丁○○、乙○○被訴幫助竊佔部分，先此敘明。

二、上訴意旨略以：

(一)被告丙○○涉犯竊佔罪部分：1.被告丙○○未經上訴人同意，於101年8月10日無權代理逸軒溫泉天廈AB棟全體區分所有權人，將臺東縣○○里○○段000○號建物(即逸軒溫泉天廈A棟1樓共用部分)出租，並委託予同案被告戊○○及甲○○經營中悅大飯店，戊○○及甲○○自102年2月21日起，開始使用上開建物做為櫃檯接待大陸觀光客，並設置桌椅休憩區及行李區，及臺東縣○○里○○段000○號建物(即逸軒溫泉天廈B棟地下1樓防空避難室共用部分)之全部範圍設置旅客餐廳，以及做為備品儲藏室，應該當竊佔罪之竊佔行為。

2.雖逸軒溫泉天廈AB棟於101年6月10日之區分所有權人大會決議通過委託經營管理，然而該次區分所有權人大會決議業經臺灣臺東地方法院101年度訴字第107號判決自始無效，故此後101年12月16日追認101年6月10日之區分所有權人大會決議為有效之決議亦應無效。

逸軒溫泉天廈AB棟總共有326戶，戊○○及甲○○只有取得114戶之同意，人數以及應有部分皆未達326戶之半數。

何況，依據公寓大廈管理條例第16條第2項規定：「住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。」

已明文共同走廊、防空避難設備禁止做營業使用，難謂戊○○及甲○○使用臺東縣○○里○○段000○號建物以及臺東縣○○里○○段000○號建物有任何正當合法權源。

3.藉由出租臺東縣○○里○○段000○號建物以及臺東縣○○里○○段000○號建物給戊○○及甲○○等二人，被告丙○○可收受每月3,500元之租金，該當竊佔罪為自己或為他人不法之利益主觀要件。

4.綜上，被告丙○○應成立竊佔罪之共同正犯。

(二)被告丁○○、己○○涉犯竊佔罪幫助犯部分1.被告丁○○、己○○所屬之臺東縣政府建設處建築管理科，為公寓大廈管理條例之主管機關，亦為建築法之主管機關。

2.依前述公寓大廈管理條例第16條第2項之規定，以及同法第49條規定：「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務；

屆期不改善或不履行者，得連續處罰：…四、住戶違反第十六條第二項或第三項規定者。」

故被告丁○○、己○○對於戊○○、甲○○違背公寓大廈管理條例第16條第2項規定之行為有法律上之防止義務。

雖然實務上認為竊佔罪是即成犯，但竊佔行為性質上為一繼續性行為，公寓大廈管理條例之規定賦予主管機關隨時防止犯罪行為之機會。

3.又根據建築法第73條第2項及第91條之規定，被告丁○○、己○○對於戊○○、甲○○違背建築法第73條第2項規定之行為，亦即將避難室及共同走廊之法定用途變更為營利用途，有法律上之防止義務。

4.然而，被告丁○○、己○○明知上訴人於102年1月17日發函給臺東縣政府建設處建築管理科，竟決定先准許中悅大飯店變更使用執照，後於102年2月8日才發函給上訴人表示查明處理中，且發函給被告丙○○，請其改善完竣並報請複檢。

但被告丁○○、己○○並未進行複檢，甚至有與原核定使用不合之變更使用行為，被告丁○○、己○○亦未發文請其停止使用，導致戊○○及甲○○自102年2月21日起開始竊佔，是故，上訴人認為被告丁○○、己○○該當幫助他人實行犯罪行為之竊佔罪幫助犯要件。

5.被告丁○○、己○○亦是基於為他人犯罪之意圖從事幫助竊佔行為。

蓋於102年1月7日，臺東縣政府建設處建築管理科原先承辦人員蔣○○已退回中悅大飯店變更使用執照之申請，因為竣工圖說與現況不符之緣故。

其主管己○○不知為何撤換蔣博文，改由被告丁○○承辦。

故中悅大飯店又於102年1月9日申請立即於102年1月28日獲得准許，故被告丁○○、己○○該當幫助竊佔行為之主觀要件。

(三)被告乙○○涉犯竊佔罪幫助犯部分：1.被告乙○○所屬之臺東縣觀光旅遊處觀光管理科，為旅館業管理條例之主管機關。

2.根據旅館業管理條例第4條、第6條、第10條、及第12條規定，被告乙○○有審查相關建築物核准使用證明文件影本以及土地、建物同意使用證明文件影本義務。

3.戊○○及甲○○已將其於臺東縣○○里○○段000○號建物做為櫃檯附於申請文件內，但被告乙○○卻怠於命戊○○及甲○○提出臺東縣○○里○○段000○號建物之使用同意書，以至戊○○及甲○○取得旅館登記證，自102年2月21日起開始竊佔臺東縣○○里○○段000○號建物做為營利使用。

是故，上訴人認為被告乙○○該當幫助他人實行犯罪行為之竊佔罪幫助犯要件以及主觀要件。

三、有關被告丙○○部分：

(一)按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。

縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。

惟若先起訴之判決雖確定在後，但於判決時，後起訴之判決，已經先行確定，則應以先確定者為有既判之拘束力，後確定者，應依同法第302條第1款之規定為免訴之諭知(最高法院90年度台非第132號判決意旨參照)。

(二)查被告丙○○、同案被告甲○○、戊○○於102年5月24日被訴竊佔本件逸軒溫泉天廈AB棟之A棟1樓大廳、共同走廊、B棟地下1樓防空避難室供中悅大飯店設置接待櫃檯、餐廳等事實，業經原審法院於103年1月15日以102年度自字第1號、第2號判決無罪，嗣經本院於103年7月8日以103年度上易字第40、41號判決上訴駁回確定，有原審法院102年度自字第1號、第2號刑事案件卷宗影本、刑事判決(原審卷二第33頁)、刑事追加自訴狀理由補充㈡狀(原審卷二第25頁)、本院103年度上易字第40、41號刑事判決(見本院卷第84頁，以下簡稱另案 )在卷可參。

本件上訴人就上開業經判決確定之同一事實，雖對被告丙○○於102年3月25日提起自訴在先，有刑事自訴狀在卷可考(見原審卷一第1頁)，然起訴在後之另案已經先行判決確定，有既判之拘束力，揆諸前揭說明，應依刑事訴訟法第302條第1款規定為免訴之諭知，原審未及審酌，為被告無罪之判決，尚有未合，爰不經言詞辯論，撤銷原判決，為被告丙○○免訴之諭知。

四、被告己○○、丁○○、乙○○部分：

(一)依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之上訴書狀並未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴(最高法院著有97年度台上字第892號判決可參）。

(二)查上訴人自訴被告丙○○、同案被告甲○○、戊○○本件竊佔犯行，均經另案判決無罪確定，已如前述，而刑法上之幫助犯，係以正犯已經犯罪為構成要件，並無獨立性，上訴人以被告己○○、丁○○、乙○○3人犯幫助竊佔罪等情，於法顯屬無據。

上訴意旨所指各節，均不影響被告己○○、丁○○、乙○○3人不能成立幫助竊佔犯行之認定，其猶執前詞，指摘原判決不當，顯於法未合。

五、綜上，上訴意旨以被告丙○○犯竊佔罪提起上訴雖無理由，然原判決未及審酌被告丙○○已經另案判決確定，而為實體判決，尚有未洽，應由本院撤銷改判。

另就被告己○○、丁○○、乙○○部分，上訴人所提出之上訴理由均不足以構成應予撤銷之具體事由，依前開最高法院判決意旨，自非屬得上訴第二審之具體理由，此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回，爰均不經言詞辯論，判決如主文。

六、依刑事訴訟法第第369條第1項、第364條、第302條第1款、第307條、第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 許志豪