臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,上易,18,20140514,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上易字第18號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾香枝
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度易字第215號中華民國102年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第2524號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於鍾香枝所犯前詐欺二罪及定執行刑部分均撤銷。

鍾香枝犯詐欺罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯詐欺罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘上訴駁回。

第二項所示二罪所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、鍾香枝於民國87年間任職於ＯＯ區ＯＯＯＯ銀行ＯＯ分行（下稱ＯＯＯＯＯ銀，該行已於96年併入ＯＯＯＯ商業銀行，改為ＯＯＯＯ商業銀行ＯＯＯ分行），擔任經理一職，因業務往來而與客戶陳庚旺熟識。

詎鍾香枝因需款花用，竟基於詐欺之犯意，於93年間前往陳庚旺位於花蓮市○○路000000號住處，向陳庚旺誆稱倘以其（即鍾香枝）名義在ＯＯＯＯＯ銀存款，可享有年息6.4釐之優惠利率等語，並以手寫試算方式計算優惠利率與一般利率之差額，以取信於陳庚旺，致陳庚旺誤信為真，遂於93年10月29日將新臺幣（下同）250萬元匯款予鍾香枝，鍾香枝於取得款項後，為免陳庚旺起疑，並開立同金額一年為期之支票，交由陳庚旺收執及屆期時供提示取回存款之用；

嗣於96年間，復分別基於詐欺之犯意，以相同詐術於96年1月22日及96年10月7日，分別自陳庚旺取得90萬、500萬元款項，鍾香枝因而詐得上揭3筆款項得逞，且為免東窗事發，鍾香枝復依其先前訛稱之優惠利率存款內容，按期匯入2萬9,166元以及5,250元款項至陳庚旺於ＯＯ商業銀行花蓮分行帳號0000000000000000帳戶（下稱ＯＯ銀行帳戶）內，佯裝為上揭優惠利率存款之利息；

其後，如附表編號一所示之250萬元支票業於97年10月29日兌現，惟90萬及500萬元款項部分，於97年換票成如附表編號二及三之支票後，卻先後遭到退票而未兌現，陳庚旺始知被騙，具狀向臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）提出告訴，始悉上情。

二、案經告訴人陳庚旺訴由花蓮地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，此規定乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「不爭執」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件；

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言；

倘法院審酌結果，認為該等證據於作成時並無可信度明顯過低之情事者，即應認具有適當性，而具有證據能力（最高法院102年度臺上字第67號、101年度臺上字第4106號判決意旨參照）。

經查本判決所引用之證據，被告鍾香枝均已知悉，對於檢察官所引用證據之證據能力，復於本院103年3月19日準備程序中表示沒有意見（見本院卷第45頁），則其中縱有傳聞證據，且不符合傳聞例外之規定，屬不得為證據之情形，然於審理中提示予被告並告以要旨，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據於作成時之情況，核無違反任意性及可信度明顯過低之瑕疵，認適合作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人陳庚旺於偵查及審理中之證述相符，並有手寫試算單1紙（見花蓮地檢署98年度偵字第1514號卷第7頁）、被告票據信用資訊連結作業查詢明細表1紙（見花蓮地檢98年度偵續字第45號卷第29頁）、附表編號一及二之支票票根影本（見花蓮地檢署101年度偵字第2524號卷第33、34頁）、告訴人93年至97年間使用之ＯＯＯＯＯ銀存摺影本（見原審卷第88至136頁）及中國信託商業銀行回覆原審102年11月5日花院美刑謙102易215字第124483號函之說明（見原審卷第176頁）在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，皆係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告於93年11月22日（第一次）、96年1月22日（第二次）及96年10月7日（第三次）所犯3次詐欺犯行，犯意各別，且金額與時間皆不相同，應予分論併罰。

三、撤銷改判部分：㈠原審因對被告所犯第一次及第二次之詐欺犯行予以論科，固非無見。

然以其該二次詐欺犯行之犯罪時間係在96年4月24日以前，並無不得依中華民國96年罪犯減刑條例減刑之情形，原判決失察未依該減刑條例之規定予以減刑，即有判決不適用法則之違法。

雖檢察官徒以原審量刑過輕為由上訴，指摘原判決不當，並無理由，惟原判決此部分既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有專科畢業學歷，且從事金融業近30載，應充分暸解任何投資皆有風險，惟仍未謹慎從事金融商品之操作買賣，致自己深陷資金週轉之壓力，進而衍生本案及前案（原審98年度易字第388號、本院99年度上易字第93號）利用基於業務關係而獲得之信任，施以高於一般存款利率之詐術手段，詐取告訴人存款，導致告訴人受有鉅額財產上之損害，實有不當之處；

惟考量被告坦承犯行，犯後態度尚佳，及本案3筆共840萬元之詐欺款項中，250萬元部分因支票兌現而獲清償，且被告亦曾支付告訴人利息等情，業據被告及告訴人所不爭執（見原審卷第197頁），是告訴人於本案之實際損害額業已降低；

又於前案進入司法程序後，被告陸續因主動清償或遭強制執行而還款告訴人1千餘萬元，有前案卷宗及判決書在卷可稽，應堪認被告對於其所造成之損失有還款誠意，再參酌被告因前案自100年8月2日入監服刑迄今，自難再就本案有還款能力，而甚難與告訴人於本案達成和解等情；

兼衡被告喪偶、育有1名女兒之家庭生活狀況，暨財政部北區國稅局花蓮分局102年11月8日北區國稅花蓮綜字第0000000000號函附之被告93年間至97年度綜合所得稅結算申報書及核定通知書之經濟狀況等一切情狀，分別就被告所犯第一次及第二次詐欺犯行量處如主文第二項所示之刑，並依前開減刑條例各減其宣告刑二分之一，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、上訴駁回部分：原審就被告所犯第三次詐欺犯行部分，審酌被告犯罪一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。

認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官猶執前詞以量刑過輕為由上訴，為無理由，此部分上訴應予駁回。

五、本判決第2項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，依法應併予處罰，爰定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準。

又被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自公布日施行，於102年1月25日生效，修正前刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

而修正後刑法第50條則規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」

惟本件被告所犯上開3罪，均屬得易科罰金之罪，是上開修正規定於本件並不生影響，而無有利、不利之情形，自毋庸為新舊法比較，而應適用裁判時法即修正後刑法第50條第1項前段之規定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官謝耀德到庭執行職務

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良
法 官 張健河
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 徐文彬
附表：
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│編號│支票號碼  │金額      │票載    │付款銀行  │備註      │
│    │          │（新臺幣）│發票日  │          │          │
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│一  │000000000 │250萬元   │97年    │花蓮中小企│97年10月29│
│    │          │          │10月29日│銀        │日兌現    │
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│二  │000000000 │90萬元    │98年    │中國信託西│退票      │
│    │          │          │1月22日 │花蓮分行  │          │
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│三  │000000000 │500萬元   │98年    │元大商業銀│退票      │
│    │          │          │10月7日 │行花蓮分行│          │
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附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。