臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,上訴,19,20140528,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第19號
上 訴 人
即 被 告 王昌結
選任辯護人 傅爾洵律師(法扶)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國102年12月25日第一審判決（102年度原訴字第39號；
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第394號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分撤銷。

王昌結未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

緩刑叁年；

緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。

扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號：一一○二一三○六三二號）沒收之。

其他上訴駁回。

王昌結（上訴駁回部分）緩刑叁年。

事 實

一、王昌結於民國102年11月21日某時許，在臺東縣海端鄉其耕作之山區園地附近拾獲土造長槍（槍枝管制編號：1102130632號）一支，以非基於供作其生活中從事狩獵、文化、祭典或技藝傳承等活動使用目的而持有可發射金屬具殺傷力之槍枝之意思，未經中央主管機關許可，而攜回臺東縣海端鄉○○村○○00號住處持有。

嗣黃培榮因懷疑其妻邱阿美與王昌結有染，而向臺東縣警察局關山分局海端分駐所報案，王昌結得知後，因而心生不滿，於101年11月24日晚上9時9分許，酒後一時心情激動，竟攜帶上開土造長槍及其所有砍草刀各1支，前往黃培榮位於臺東縣池上鄉○○村○○○路0號之住處，基於恐嚇危害安全及傷害他人身體之犯意，先向黃培榮出言恫稱：「你為何要報警，我要給你死」等語，再以持有之本案土造長槍頂住黃培榮之胸口，黃培榮為閃避槍枝而跌倒在地；

又以所持之砍草刀抵住黃培榮之脖子，以此加害生命、身體之事恐嚇黃培榮，使其心生畏懼，致生危害於安全。

嗣黃培榮之胞姐陳黃月芳及邱阿美見狀，即欲奪下王昌結所持有之土造長槍及砍草刀，且黃培榮亦為掙脫，渠等均與王昌結發生肢體衝突，致黃培榮受有下巴切割傷、右手第三指、第四指切割傷等傷害；

陳黃月芳則受有左手第三指、第四指切割傷、傷及單側指動脈等傷害。

旋由邱阿美將該土造長槍奪下後，黃培榮之媳婦何玉霜即依黃培榮之指示報警。

王昌結另基於恐嚇危害安全之犯意，再向黃培榮出言恫稱：「你報警我就殺你全家」等語，以此加害生命、身體之事恐嚇黃培榮，使其心生畏懼，致生危害於安全後即離開現場，警方據報到場處理，起出上開土造長槍及砍草刀，而查悉上情。

二、案經黃培榮、陳黃月芳訴由臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

二、經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告王昌結、辯護人及檢察官自原審及本院準備程序、審理期日中，就該等證據方法之證據能力均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告王昌結於本院及原審審理時均坦承不諱，核與證人黃培榮、陳黃月芳及邱阿美於警詢時及偵查中之證述大致相符，並有刑案現場測繪圖、黃培榮慈濟綜合醫院關山分院診斷證明書、陳黃月芳慈濟醫院關山分院診斷證明書、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局102年2月23日刑鑑字第1020017413號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年5月9日刑醫字第1020032904號鑑定書各1份及刑案現場照片16張在卷可稽，另有扣案之砍草刀及土造長槍各1支可資佐證。

是上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。

(二)查上開扣案之土造長槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局依國內、外槍枝鑑定領域共同認可之檢視法及性能檢驗法鑑定，藉由性能檢驗法實際操作、檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、扳機等主要零件材質）是否完整與機械性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發等運作性能）是否良好，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈作為發射動力，可供發射彈丸使用，認具殺傷力等情，此有該局102年2月23日刑鑑字第1020017413號鑑定書及所檢附之鑑識照片4張附卷可稽（見偵卷第8頁暨其背面）。

按鑑驗被告所持有之槍枝是否具有殺傷力，非以被告持有之子彈或金屬彈丸配合其槍枝試射鑑驗為必要，祇須該槍枝具有可發射相適合之子彈或金屬彈丸之正常結構與機械性能，而對人體具殺傷力者，即應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍枝，至於其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或「穿入豬隻皮肉層」，則非所問；

亦非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈或金屬彈丸使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院99年度台上字第205號、96年度台上字第5110號、94年度台上字第4914號判決意旨參照）。

經核內政部警政署刑事警察局係國內鑑識槍枝之專業機構，該局認扣案之土造長槍具殺傷力，要屬專業鑑定機關之鑑驗人員以客觀科學方式，輔以鑑定之特殊專業知識經驗，就該槍枝材質、結構、功能是否完整所為之判斷，非出於推測、擬制之方式，且於鑑定書內詳敘其鑑驗方法、過程及認定依據，並輔以照片為證，既無未盡確實或欠缺完備之情形，雖未經實際裝填適合之金屬彈丸試射，而無法測得其實際之發射動能，亦無礙於其是否具殺傷力之認定，是扣案之土造長槍確具有殺傷力，要屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之槍砲無訛。

(三)按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項有關原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，業於90年11月14日修法予以除罪化，其立法理由旨在尊重原住民本諸其文化傳統所形成之特殊習慣，將原住民專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸、持有自製獵槍之行為排除在刑罰之外。

又所謂「供作生活工具之用」，其範圍雖應從原住民群體權之保障及文化認同之觀點考量，不以恃狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容者為限，尤不以行為人是否尚有其他職業為判斷之唯一標準。

然若與原住民之生活無涉，而非屬原住民族本於其文化傳統，供其於生活中從事狩獵、文化、祭典、技藝傳承等活動使用所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條項之適用，仍應適用該條例有關刑罰規定論罪科刑（最高法院99年度台上字第5771號、98年度台上字第872號判決意旨可資參照）。

經查，被告為山地原住民，此有被告全戶戶籍資料查詢結果1紙在卷可憑（見警卷第40頁），然被告平時以務農維生，非以狩獵謀生，且被告自拾獲扣案之土造長槍後迄至案發前，並未使用扣案之土造長槍，亦未有以該土造長槍作為本於其文化傳統，供其於生活中從事狩獵、文化、祭典、技藝傳承等活動使用之意思，單純係因不滿告訴人黃培榮報警而起意取槍使用等情，業經其供明在卷（見警卷第12頁、原審卷第62頁至第63頁），足徵被告持有本案土造長槍，除未有供作其生活中從事狩獵、文化、祭典或技藝傳承等活動使用所需要工具之事實外，亦無證據認其係基於原住民身分為供作其生活中從事狩獵、文化、祭典或技藝傳承等活動而持有本案土造長槍之意思，是被告雖具有原住民身分而持有本案土造長槍，然尚難認屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所明定不罰之行為。

(四)綜上所述，本件事證明確，被告所為之犯罪事實，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例僅係就各類應予管制之槍砲、彈藥及刀械，列舉其名，以作規範，然所指內容為何，則乏文義解釋規定，據其主管機關內政部函釋（92年1月16日內授警字第0920075098號），實係參考軍事武器之用語，其中所稱獵槍，乃指供狩獵之用而可填裝散發「子彈」以達攻擊獸類之槍枝；

而所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，係指該條例所列已定有特定名稱之槍枝以外，可以發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲，例如工業用槍及土製而不屬該條例所列已定有特定名稱槍砲以外之槍砲，均屬之。

經查，扣案槍枝業經鑑定認係由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成之土造長槍，可供發射彈丸使用，並經鑑定具有殺傷力乙節，已如上述，是被告所持有之槍枝，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之「其他可發射金屬具有殺傷力之槍砲」，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。

核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍砲罪，查被告自102年11月21日某時許拾獲本案土造長槍而持有之，迨至同年月24日始為警查獲，其於上開期間持有本案土造長槍，係犯罪行為之繼續，應論以一罪。

(二)撤銷改判（即違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍砲罪部分）之理由：⒈原審判決被告「王昌結未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之土造長槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號：一一○二一三○六三二號）沒收之。」

固非無據。

⒉惟關於被告持有扣案土造長槍部分，被告係自102年11月21日某時許，在臺東縣海端鄉被告耕作之山區園地附近拾獲時即持有之，迨至持以觸犯恐嚇危害安全及傷害他人身體後，始為警查獲，業據認定如前，然原審判決於犯罪事實欄漏未載明，尚有不當，自應撤銷改判。

⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例可資參照）。

⑴被告就扣案槍枝確係於臺東縣海端鄉山區拾獲一節，自警 詢即供述明確，迄本院審理時，被告均一致供稱其拾獲過 程，並未巧言避責，除見其供述可信外，亦徵其持有系爭 槍枝確可能供其所耕作之保留地驅趕山豬之用，與一般持 槍恃強之人之持槍情節，顯然有間。

⑵被告具有原住民身分，其因一時酒後情緒失控而觸犯本件 犯行，固有不該，然本案經綜合被告犯罪之歷程及其品性 、犯後態度，經衡諸被告所處文化、生活等主客觀因素， 確可認於事理及國民法律感情，有足以引起一般同情之客 觀情狀而應予憫恕之處，可認若科以法定最低刑，猶嫌過 重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

(三)爰審酌被告未經許可無故持有可發射金屬、具有殺傷力土造長槍之犯罪動機、目的、手段，以及被告自警詢即坦認犯行，甘受刑罰制裁，兼衡被告智識程度為國小肄業、職業為務農、經濟狀況不佳，被告確屬一時糊塗始觸犯法律等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，就所科罰金部分併諭知易服勞役之折算標準。

三、駁回上訴部分（即犯刑法第277條第1項之傷害罪及第305條之恐嚇危害安全罪部分）：被告對原審此部分犯罪事實之認定，並無爭執，所爭執者僅為被告已於原審判決後，依其與告訴人黃培榮及陳黃月芳達成之和解條件，給付全部金額，非僅如原審所認定給付部分賠償金額。

惟此部分賠償係被告依和解條件本應履行之義務，被告於原審判決時，確有尚未全部給付之事實，且事後延宕多日，始全部賠償，況履行和解條件既屬被告應盡之義務，尚難僅以事後已全部給付云云，遽謂原審此部分之量刑有何不當，是此部分上訴為無理由，應駁回上訴。

四、諭知緩刑之理由：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日經總統公布修正，並於同日起生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

，經比較修正前後之規定，修正前刑法第50條剝奪被告原得易刑處分之利益，修正後刑法第50條則賦與被告就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，選擇是否請求檢察官不區分上開各種罪刑向法院聲請合併定應執行刑之權利，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，使被告失其原得易刑處分之利益，是比較修正前、後法結果，以修正後刑法第50條之規定顯較有利於被告。

從而，依刑法第2條第1項但書之規定，本案依適用現行法即修正後刑法第50條之規定，僅應就被告所犯得易科罰金之罪（傷害罪及恐嚇危害安全罪），定其應執行之刑暨其易科罰金之折算標準，不得逕與本院撤銷改判部分一併定應執行刑。

(二)查被告未曾受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。

⒈被告未經許可，持有可發射金屬具殺傷力之土造長槍，由本院宣告應處有期徒刑1年6月，而被告所犯傷害罪及恐嚇危害安全罪部分，業據原審定其應執行刑5月。

本院依現行法固不得一併定應執行刑，然本案對被告所為之科刑合計仍在有期徒刑2年以下，並未逾越刑法第74條所定有期徒刑2年之上限，依法仍得分別為緩刑之諭知。

⒉被告經此次刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行其刑為適當。

⒊又關於被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍砲罪部分，為使被告能夠確實引以為戒，認有命其提供義務勞務以服務社會並記取教訓之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命其等應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供如主文所示之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束。

另被告就所犯傷害罪及恐嚇危害安全罪部分（即駁回上訴部分），業已依和解條件賠償被害人，已足以警愓其再犯，且為免執行之疑慮，爰不重複為應提供義務勞務及緩刑期間付保護管束之諭知。

三、扣案之土造長槍1支（槍枝管制編號：1102130632號），非經中央主管機關許可，不得持有，核屬違禁物，同時係供被告為恐嚇危害安全罪（業經傷害罪所吸收）所用之物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪主文項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第59條、74條第1項第1款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
本判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，得上訴；
其餘部分，不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 李芸宜
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。