臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,上訴,27,20140526,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第27號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 潘正偉
指定辯護人 許正次律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國102年12月11日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第150號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第683、484號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告所犯附表所示之罪部分撤銷。

上開撤銷部分，被告所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑(含主刑及從刑)。

其餘上訴（被告所犯幫助販賣毒品罪部分）駁回。

上開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年，未扣案○○○○○○○○○○號行動電話(含該門號之SIM卡壹張，行動電話廠牌：NOKIA)壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案之犯罪所得即價值新臺幣伍拾元之摻有愷他命之香菸壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、潘正偉明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，亦知悉綽號「小鄭」之真實姓名年籍不詳之成年男子係從事販賣愷他命之人。

緣A6(民國00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷)與冉啟年、A1(00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷)、彭韋柔等人於101年4月初某日晚上，在花蓮縣壽豐鄉○村○○路0段00巷0弄00號之李慧如住處，欲施用愷他命，乃由A6撥打潘正偉所有之門號0000000000號行動電話(廠牌：NOKIA)與之聯繫，詢問潘正偉有無購買愷他命之管道，適「小鄭」住在潘正偉鄰近處，潘正偉竟基於幫助「小鄭」販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，向A6表示可前往其在花蓮縣花蓮市○○0○「林園大廈」0樓之0住處，A6、冉啟年、A1、彭偉柔等4人遂分別騎乘2輛機車前往上開潘正偉住處，於抵達潘正偉住處樓下時，A6再撥打潘正偉上開門號行動電話聯繫，潘正偉指示A6等人上樓至其住處內(彭韋柔未上樓)，並於A6等人進入其住處後，向欲購買愷他命之A6告知「小鄭」在住處對面之建物後，A6等人乃進隨同前往該處，向「小鄭」表示欲購買愷他命，即由「小鄭」在該房間內，交付不詳數量之愷他命與A6，A6則交付新臺幣(下同)1,400元與「小鄭」。

事後，A6等人旋即離開該住處，「小鄭」則給與潘正偉價值50元之摻有未達純質淨重20公克以上愷他命之香菸1支，作為潘正偉居中引介A6購買愷他命之報酬。

二、潘正偉另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格、數量及方式，先後販賣愷他命與A7(00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷)3次。

嗣經A1檢舉同案被告林毅誠等人販毒，始經警循線通知潘正偉到案，而查悉上情。

三、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。

至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度臺上字第873號判決參照）。

證人A6、A7於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，既無較可信之特別情狀，其證詞自無證據能力。

二、證人A1、彭韋柔於警詢中之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，而證人A1於第一審審理時證稱：其不能確定於警詢中所述有關被告潘正偉之部分，因其未見過被告，且係聽聞自他人所述而來等語(見第一審卷第125背面、126頁)，難認證人A1先前於警詢中之陳述具有較可信之特別情形；

證人彭韋柔於檢察官偵訊時具結證稱：其固於101年4月初某日晚上10時許與A6、A1、冉啟年前往上揭「林園大廈」，然僅在樓下等候，未與A6等人一同上樓等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署101年度他字第557號卷第248頁)，其既未上樓，自無目擊毒品交易過程，亦難認證人彭韋柔先前於警詢之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要。

此外，復查無合乎刑事訴訟法第159條之2至同法159條之5等條文所規定例外得為證據之情形，依前揭條文規定，證人A1、彭韋柔於警詢中所為之陳述，均無證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。

證人彭韋柔於偵訊中之陳述，業經具結，亦無顯不可信之情形，且被告及其辯護人於審理迄至辯論終結時均未聲明異議，依上開規定，其於檢察官偵訊時之證述，自具有證據能力。

四、本案檢察官、被告潘正偉及其辯護人，就本案以下援引之被告以外之人之供述證據及非供述證據，於審理中均同意有證據能力(見第一審卷第53、56頁、本院卷第53頁)。

經審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，復衡酌該等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且該等證據亦經本院於審理期日依法調查、辯論，是該等證據，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4規定反面解釋意旨，均具證據能力。

五、另被告之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，具有證據能力。

貳、事實認定之理由

一、犯罪事實欄一部分：

(一)被告於第一審中，對於犯罪事實一部分，承認有介紹認識，並且於事後獲得愷他命吸食（第一審卷第52頁）。

於本院審理也坦承犯行（本院卷第52頁背面）。

於警詢中則承認確實介紹向綽號小鄭者購買毒品之犯行（警一卷第3頁以下）。

(二)證人A6於第一審審理中證稱：因為我找不到「小鄭」，就跟潘正偉聯絡，因為他跟「小鄭」比較好；

有跟冉啟年、A1騎摩托車至美崙跟「小鄭」購買K他命；

因為潘正偉認識「小鄭」，知道他有在賣毒品；

我上去是先找潘正偉，然後問他「小鄭」，「小鄭」住被告住處對面，我進去時有很多人，有幾個人在吃藥，我找「小鄭」說：「我要東西」，然後就跟「小鄭」買；

「小鄭」自己拿給我；

先到潘正偉林園住處3樓的家裡，到了之後，再跟潘正偉講要去找「小鄭」嗎，潘正偉跟我講在斜對面房間（第一審卷第109頁以下）。

(三)證人即陪同A6前往購毒之人A1於第一審審理時結證所稱有於事實欄一所載時、地與A6等人一同前往找「潘偉」(即被告)，惟嗣後係由另一名男子將愷他命交付予A6，而非由被告所交付等語(見第一審卷第122頁背面)。

證人彭韋柔於偵查中亦證述當天有陪同A6前往「林園大廈」找被告，結果是去找「小鄭」等語在卷可佐（偵卷第247頁）。

(四)至於證人A6與綽號小鄭者交易毒品之地點，被告雖然於第一審審理中陳稱是在被告住處內，然於本院審理中改稱係前往「小鄭」之住處交易（本院卷第52頁背面），核與證人A6於第一審審理時證稱：伊抵達被告住處後，被告告知伊去斜對面房間敲門找「小鄭」等語相符，亦與彭韋柔於偵查中所述相符。

足認被告確實是帶證人A6等人前往「小鄭」住處交易。

(五)又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價高，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況被告亦迭於警詢、偵訊及第一審審理時再三供承：「小鄭」販售愷他命與A6後，即給與摻有愷他命之香菸1支供其施用等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第683號卷第16頁、第一審卷第53、105頁)，「小鄭」若無利可圖，豈會於交易後給被告摻有愷他命之香菸1支，作為報酬。

顯見「小鄭」販賣愷他命與A6之行為確具有營利之意圖甚明。

(六)綜上，被告與證人A6就事實欄一所示之毒品交易地點陳述雖有出入，然2人就該次毒品交易係先由A6聯繫被告，抵達被告住處後，再由被告居中引介「小鄭」，並由「小鄭」親自與A6進行毒品交易，被告未從事代為經手毒品及金錢等重要情節均相吻合，復有證人彭韋柔於偵查中及證人A1於第一審審理時證述當天有陪同A6前往「林園大廈」找被告等語在卷可佐，足認附卷證據資料，已足補強、佐證被告就事實欄一所為自白供述之真實性，是其就此部分任意性之自白，堪可採信。

是被告於101年4月初某日晚上10時許居中引介欲購買愷他命之A6與從事販賣愷他命之人「小鄭」交易愷他命之事實，可堪認定。

二、犯罪事實欄二部分：

(一)被告於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格、數量及方式，先後販賣愷他命與A7共3次之事實，業據被告於警詢、審理時坦承不諱。

(二)被告之自白，核與證人即購毒者A7於偵訊及第一審審理時結證所述相符，足認被告上開任意性自白，應與事實相符，堪可採信。

(三)又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價高，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？況證人A7於本院審理時證稱：伊一開始是聽人家說被告有在賣愷他命，伊於如附表所示3次時間、地點遇見被告後，被告有時會主動問其有無需要，是否要購買愷他命，有時伊會問被告有無愷他命。

伊沒有問毒品上游的電話，就伊認知，伊就是向被告購買愷他命。

伊在101年8月30日製作警詢筆錄前沒多久，才認識被告等語(見第一審卷第129頁至133頁背面)，倘被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒涉犯販毒罪刑之重典，無端無償為甫認識不久之A7代購毒品之理。

(四)綜上所述，被告所為如附表所示3次販賣愷他命與A7之行為確均具有營利之意圖，亦堪認定。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、犯罪事實欄一部分

(一)核被告所為，就事實欄一部分，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。

(二)按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；

又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為。

茲倘僅以幫助他人營利犯罪之意思，而未參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣構成要件行為者，應論以幫助犯（最高法院49年臺上字第77號判例意旨、82年度臺上字第1688號及84年度臺上字第5647號判決參照）。

本案被告於事實欄一僅係居中聯繫、引介，未參與毒品及價款之交付，已如前述，是被告雖有告知證人A6販毒者「小鄭」所在住處，並於交易後獲得「小鄭」所給予之摻有愷他命之香菸1支做為報酬，但均未參與交付毒品或收錢之構成要件行為，復無證據證明被告係以正犯之犯意參與犯罪，則被告居中聯絡，並將「小鄭」所在住處告知證人A6後，由「小鄭」與證人A6當面直接買賣、收受愷他命及價款，助益「小鄭」得順利販售愷他命與證人A6之作為，此部分被告所為均非販毒之構成要件行為，依前揭說明，應認其所為係幫助犯而非正犯至明。

檢察官雖再以被告所從事行為屬於聯絡毒品買賣、交付毒品以及收取毒品等販賣毒品之構成要件行為為由，認為被告係正犯，而非從犯。

然查所謂聯絡毒品買賣係指聯繫毒品交易之數量、價格、交付地點等買賣行為而言，若僅居間介紹，並未代為聯絡毒品交易之買賣內容，自非販賣構成要件之行為。

又被告並未交付毒品或收取毒品，已如前述。

因此被告所為，確屬幫助犯。

檢察官之上訴並無理由，應予駁回。

(三)辯護人辯稱被告所為此部分應係幫助A6施用愷他命等語，惟證人A6於第一審審理時證稱：若無被告即不會認識「小鄭」等語(見第一審卷第119頁背面)，再參酌被告於偵查中供承：「小鄭」跟伊說幫忙介紹客戶，每次介紹就會請伊吸愷他命，所以伊每次幫「小鄭」介紹客戶後，「小鄭」都會請伊施用愷他命等語(見臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第683號卷第15頁)，復於第一審審理時自承：其於居中引介證人A6與「小鄭」購毒後，「小鄭」給與摻有愷他命之香菸1支等語(見第一審卷第105頁背面)，顯見被告係為助益「小鄭」得順利販售愷他命與證人A6，而非幫助A6購毒施用，至為灼然。

是辯護人上開所辯，自非可採。

(四)起訴書就此部分之犯罪事實，雖認被告之行為係與「小鄭」共同販賣第三級毒品罪嫌，惟經審理結果，被告應僅成立幫助販賣第三級毒品罪，已如前述。

又共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，故檢察官雖起訴被告共同販賣第三級毒品罪嫌，第一審改依該罪之幫助犯論處，依上述說明，尚無變更起訴法條之必要（最高法院99年度臺上字第5741號判決參照）。

(五)就綽號小鄭者是否為未成年人部分，證人A1固證稱：當日拿毒品給A6之人年約17、18歲(即指『小鄭』)等語(見第一審卷第125頁)，然與證人A6所述「小鄭」年約20幾歲等語(見第一審卷第127頁)不符，復查無其他事證足認「小鄭」於販賣愷他命與少年A6時仍未成年，依「罪證有疑，利歸被告」原則，應認「小鄭」斯時已成年，被告幫助成年人「小鄭」販賣愷他命與少年A6，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用。

(六)再被告供承：「小鄭」所給與摻有愷他命之香菸1支，所摻有之愷他命不到1公克等語(見第一審卷第105頁背面)明確，且依經驗法則及「罪證有疑，利歸被告」原則，應認「小鄭」所轉讓而供被告持有之愷他命數量未逾純質淨重20公克，尚與毒品危害防制條例第11條第5項所規定持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之要件不合。

二、犯罪事實欄二部分

(一)核被告所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

(二)又按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定；

販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑庭會議決議參照）。

就事實欄二部分，被告雖販賣愷他命與少年A7，惟依上開最高法院決議意旨，仍無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用。

三、本案被告所犯上開各罪，並非毒品危害防制條例第6條至第8條之罪，自無同條例第9條之適用，附此敘明。

四、被告所犯上開幫助販賣第三級毒品罪、如附表所示3次販賣第三級毒品罪間，時異行殊，顯係各別起意，應予分論併罰。

五、刑之加重、減輕事由：

(一)被告就事實欄一部分，係基於幫助之犯意，就「小鄭」販賣愷他命與A6之犯行提供構成要件行為以外之助力，為幫助犯，已如前述，惡性較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

而該項規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故被告於偵、審中均自白，即有該條項之適用。

又所謂「自白」，乃指供述不利於己之犯罪事實，並對自己犯罪事實之全部或主要部分，為肯定之供述之謂；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，茍其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑(最高法院99年度臺上字第2455號、100年度臺上字第5850號判決參照)。

就事實欄一部分，被告業於偵查及審理時供承全部事實，已如前述，雖其所為係幫助「小鄭」販賣愷他命而非檢察官起訴所指共同販賣愷他命，惟仍於偵查時供述不利於己之犯罪事實，並供述自己犯罪事實之全部(見同上偵查卷第16頁)，依上開規定及說明，自得依法減輕其刑。

就事實欄二部分，被告就如附表編號2之事實，雖於偵訊時否認犯行，惟其於先前之警詢中已坦承犯行(見警卷(一)第6頁)，是其於審理中自白此部分犯行，仍依上開規定，減輕其刑。

又如附表編號1、3部分，被告於偵查及審理中均坦承不諱，咸依上開規定，減輕其刑。

(三)復查本案被告所為幫助販賣第三級毒品犯行，所幫助販賣愷他命之金額為1,400元，所為3次販賣第三級毒品犯行，所販賣之愷他命數量均為0.3公克及各次所得300元至500元不等，與大盤毒梟有別，雖助長毒品之泛濫，但販售之對象僅一人，情節非重，就犯罪事實欄二所列各罪，雖量處法定最低本刑5年以上有期徒刑，尚嫌過重，是其所為上開犯行，本院認與刑法第59條規定之要件相合，應減輕其刑。

原審疏未適用，自有違誤，被告上訴為有理由，應由本院就犯罪事實欄二部分撤銷改判。

(四)爰就事實欄一部分幫助販賣第三級毒品罪，依前述幫助犯、偵審均自白而遞減輕其刑；

就事實欄二部分所示3次販賣第三級毒品罪，依前述偵審均自白、刑法第59條之規定遞減輕其刑。

五、爰審酌被告明知愷他命係列管之毒品，濫行施用，對施用者身心造成傷害，且其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，被告竟為施用愷他命及販毒以圖利，幫助「小鄭」販賣愷他命，又再自行販賣愷他命與少年施用，所為殊無可取；

惟衡其已坦承犯行、幫助販毒及自己販毒之動機、幫助販毒之金額及各次販毒之數量及所得、高職肄業之智識程度、現有工作且月入2萬餘元之經濟生活狀況，照顧被告長大成人之祖母於103年1月23日亡故，被告父母親也早已不在被告身旁撫慰被告，被告於鍾愛之祖母過世後孑然一身，目前與女友一起奮鬥，被告曾因交通事故，腦部受損，入院治療，並接受精神科醫治，分別有病歷資料、戶籍謄本等文件為證等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

又被告行為後，刑法第50條就數罪併罰之要件業經修正公布，而本案被告所犯之罪均屬不得易科罰金或易服社會勞動之罪，經比較新舊法結果，修正前、後刑法在適用上並無不同，是無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法(即現行法)即可，爰依修正後之現行刑法，就如主文所示分別量處之刑，以示懲儆。

又就犯罪事實一部分，原審量處之刑，堪稱允當，既經上訴駁回，應與撤銷改判部分，合併定應執行刑。

六、沒收部分：

(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

係採義務沒收主義，惟本條並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之(最高法院94年度臺上字第4265號判決參照)。

又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；

是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收（最高法院93年度臺上字第2670號判決參照）。

倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；

惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。

其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同(最高法院98年度臺上字第3039號判決參照)。

(二)未扣案門號0000000000號行動電話(廠牌：NOKIA)1支，證人A6固證稱被告於幫助販毒後贈與其該行動電話，惟該行動電話已遭警員收走等語（見第一審卷第115頁背面），然並無該行動電話之搜索扣押紀錄，應認並未扣案，該門號係由黃紫婷申辦後贈與被告，該行動電話係被告所有，價值約2,000多元等情，已據被告供明在卷(見第一審卷第105頁)，其以該行動電話供幫助犯販賣第三級毒品聯絡之用，亦據證人A6供明在卷(見第一審卷第117頁背面)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

被告幫助販賣第三級毒品後，由「小鄭」給與其摻有愷他命之香菸1支，價值約50元，作為居中引介購毒者之報酬等情，業據被告供承在卷(見本院卷第105頁背面)，該犯罪所得即摻有愷他命之香菸1支雖未據扣案，亦無證據證明業已滅失，依前揭說明，應在其犯幫助販賣第三級毒品罪主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

復按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。

其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。

因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度臺上字第6234號判決參照）。

查被告就事實欄一部分，係幫助犯，已如前述，依前開說明，自無庸就正犯「小鄭」販賣毒品與A6之販賣毒品所得1,400元，併為沒收之諭知。

(三)被告就事實欄二即如附表所示3次販賣毒品所得，均已取得等情，業據其供明在卷，核與證人A7所述相符（見第一審卷第105頁背面、第129、134頁），爰就被告如附表所示販賣毒品所得之財物，於各次犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款、第9款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 26 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 江德民
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 26 日
書記官 連玫馨


附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。