臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,上訴,31,20140515,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第31號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 古建華
選任辯護人 林漢章律師（法律扶助基金會指派）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國102年12月31日第一審判決（102年度原重訴字第6號；
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第332號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、上訴範圍：按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年度臺上字第1325號判例、100年度臺上字第5503號判決意旨參照）。

本件上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官不服第一審判決，提起第二審上訴，其上訴書雖未聲明為一部上訴或全部上訴，惟上訴書僅針對原審判決無罪部分提出上訴理由，且檢察官於本院民國103年3月20日準備程序中，業已表明本件僅就製造槍枝部分提起上訴（即原審判決諭知無罪部分），持有子彈部分並未提起上訴等語（見本院卷第48頁背面）；

被告古建華則未提起上訴，從而本件之上訴範圍，限於原審判決所示無罪部分即被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，合先敘明。

二、本案經本院審理結果，認第一審以被告所製造之可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝係原住民自製獵槍（槍枝管制編號：1102130651；

下稱系爭土造長槍），且係基於其原住民特有生活傳統所形成之狩獵文化習慣，而供作生活工具之用，雖未經依法申請許可，然究屬違反行政規定之範疇，而為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所明定不罰之行為，自應就被告上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪部分，為無罪之諭知。

認事用法除就槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項有關「自製獵槍」之定義尚有未洽外，並無不當，結論亦屬正確，應予維持，除補充以下之理由及修正「自製獵槍」之認定標準外，餘均引用如附件第一審判決書有關無罪部分記載之證據及理由。

三、檢察官不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由略以：

（一）被告於101年9月30日某時，在臺東縣○○鄉○○村○○路000之0號住處，以家中電焊機、砂輪機、電鑽及自胡朝銘處取得之零件，製造可發射子彈具有殺傷力之系爭土造長槍1枝，並於同年12月，以不詳金額，在不詳地點，向胡朝銘購買具殺傷力之霰彈15發裝填，而持系爭土造長槍用以打獵乙節，業經被告於原審審理中自承無訛，洵堪認定。

（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項於90年11月14日修正公布前，原規定「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定」，修正後第1項則規定「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」

修正立法理由謂「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。

因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」

則該條例第20條第1項所稱「原住民製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍」，自應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍」，始與立法本旨相契合，若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條之適用，仍應適用該條例有關刑罰之規定論罪科刑。

又所謂「自製獵槍」，依內政部87年6月2日台內警字第8770116號函釋：「說明：一『自製獵槍』：指原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。

二『射出物』：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。」

與槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款之規定相符。

是以，此之「自製獵槍」結構簡單，常見者是一端開口，另一端則封閉而留下細微小孔之鐵管，裝設固定架在木質槍托上，再於槍托上設一彈簧連接扳機及擊錘，火藥及射出物由開口一端填入，以鐵條伸入鐵管，將火藥與射出物擠壓至封閉端，當扣動扳機時，可藉彈簧作用使擊錘向前撞擊封閉鐵管一端，使得所裝填之火藥藉封閉端之小孔與擊錘接觸撞及產生火花引燃爆炸，再將裝填於槍管內之射出物射出，以達射殺獵物目的；

另參諸最高法院96年度臺上字第1674號判決、臺灣高等法院99年度上訴字第4077號判決要旨所示：所謂「自製獵槍」與「土造霰彈槍」雖均為土造長槍，但「自製獵槍」所擊發者非預先製造完成之霰彈，而是以火藥逐次填塞在槍管內，再與射出物相配合後擊發者；

且「自製獵槍」是於槍管開口裝入火藥及射出物，並非在後膛裝彈，屬最原始結構之槍枝；

其特徵為：發射速度慢、無法連發（無預先製造之子彈，射擊時需逐次裝填火藥、射出物，再以鐵條自槍管前端伸入壓實）、不穩定（以擊錘直接撞及黑色火藥或底火引爆，火藥品質、裝填技術均影響其能否順利射擊）、威力不大（火藥非集中裝填於藥筒內，而是與射出物共同散落於槍管內，影響爆炸力）、攜帶不便（長約1.5至2公尺為制式霰彈槍之2倍，又需另行攜帶火藥、小彈丸及通槍鐵條供配用）。

然系爭土造長槍經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，結果認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力，有刑事警察局102年3月20日刑鑑字第1020025307號鑑定書1份附卷可稽。

參以被告於偵訊中坦言：伊係從槍枝後方槍孔填入霰彈，即可發射，不必再從槍口填入火藥、玻璃或彈珠等語，並有卷附相片1張可憑。

系爭土造長槍之射出物係含有彈頭、彈殼及火藥之子彈，且使用方式非逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出，即與上開函釋意旨不合，系爭土造長槍應非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條所指之原住民「自製之獵槍」，自不能免罰。

（三）槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關，中央為內政部，槍砲彈藥刀械管制條例第3條定有明文。

內政部關於人民持有、使用槍砲、彈藥、刀械之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，依槍砲彈藥刀械管制條例相關規定（調法第5條、第5條之1所載「非經中央主管機關許可」），應有制定相關管理辦法之權限，同條例第20條第3項關於授權中央主管機關訂定如何「許可」原住民製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏自製獵槍之管理辦法之規定，雖晚於上開內政部函釋發布時間之90年11月14日修正增列，惟依前揭所述，內政部依同條例其他相關規定，對於人民持有、使用槍砲、彈藥、刀械之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項制定管理辦法，係出於槍砲彈藥刀械管制條例之授權，其所制定之相關管理辦法之法源應無疑義；

至上開內政部函釋之內容是否超越母法授權範圍，增加人民持有、使用槍砲、彈藥、刀械之限制，因槍砲彈藥刀械管制條例尚無就授權中央主管機關訂定管理辦法之具體內容、範圍設有規範，上開內政部函釋於經相關機關依法宣告不再適用之前，形式上為槍砲彈藥刀械管制條例規定主管機關所訂定，應仍具有拘束適用槍砲彈藥刀械管制條例者之效力。

況最高法院96年度臺上字第1674號判決、臺灣高等法院99年度上訴字第4077號判決內容亦仍沿用該函釋內容迄今。

原審法院以上開內政部函釋超出槍砲彈藥刀械管制條例規定，增加人民持有、使用槍砲、彈藥、刀械之限制，逾越母法授權之範圍，而與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法意旨相違，逕認不受該函釋拘束，而得表示適當之不同見解，容有未洽。

退萬步言，縱槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定之適用，不受上開函釋拘束，然原審法院猝以86年11月24日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第20條之修法意旨為由，認凡非屬制式或固定兵工廠生產之槍枝，即符合簡易自製槍枝，而得免除刑罰之適用，惟該條經立法院協商修正，主要係因顧及原住民特殊生活習慣，並無規範自製獵槍定義之用意，原審法院逕以上開修法意旨定義自製獵槍之定義，稍嫌率斷，自有不妥。

（四）綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

四、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，用以爭執或減損相關供述證據之證明力，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院102年度臺上字第3161號、第921號、101年度臺上字第4681號、第116號、判決意旨參照）。

從而，本件經本院調查結果，並無證據證明被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，則所援引之證據，縱使不具證據能力，亦非作為認定其等犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自仍可供作形成心證之參考。

五、

（一）按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判例、102年度臺上字第2600號、101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。

（二）次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例、103年度臺上字第1394號、第806號、102年度臺上字第4966號、第2930號判決意旨參照）。

因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。

亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；

若其所舉證據不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第301條第1項規定即明。

公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨（最高法院101年度臺上字第5042號、102年度臺上字第3082號、第1482號判決意旨參照）。

詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。

91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。

盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。

則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。

又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院102年度臺上字第4633號判決意旨參照）。

則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院102年度臺上字第5283號、第1593號判決意旨參照）。

（三）從而本件檢察官對於所起訴被告製造系爭土造長槍1枝，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，當不能僅以提出少數實務見解，並堅持內政部前開函釋及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款對於「自製獵槍」之判斷標準正確之方式，即可認為已盡說服法院之實質舉證責任。

六、本件之主要爭點：被告為布農族山地原住民，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第32頁、偵卷第33頁）。

又被告對於其於101年9月30日某時，在臺東縣○○鄉○○村○○路000之0號住處，將已故之原住民友人胡朝銘所贈送之槍托、槍管及相關零件，以其所有之砂輪機、電焊機、電鑽等工具，製造系爭土造長槍1枝；

嗣因於102年2月5日攜帶系爭土造長槍，與案外人余子涵至臺東縣○○鄉○○村國有原住民保留地○○000地號獵捕飛鼠等物，為警於同日晚間11時30分許，在臺東縣○○鄉○○產業道路查獲，並扣得系爭土造長槍1枝之事實，自偵查以迄本院審理中均坦白承認，並有臺東縣警察局關山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺東縣警察局關山分局武陵派出所查獲古建華違反槍砲彈藥管制條例及野動法案件會勘紀錄、刑案現場測繪圖各乙紙、刑案現場照片6幀等件在卷可稽（見警卷第8、9、17至22頁），系爭土造長槍1枝扣案可證。

而系爭土造長槍1枝經刑事警察局鑑定結果，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力，有該局102年3月20日刑鑑字第1020025307號鑑定書乙份附卷可參（見偵卷第20、21頁），被告對此則不爭執（見原審卷第125頁背面、本院卷第49頁背面）。

則被告所製造者係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，其未經許可，製造系爭土造長槍，本應依同條例第8條第1項予以處罰。

惟按原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣（下同）2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項定有明文。

亦即原住民未經許可製造自製之獵槍供作生活之用，業已除罪化，僅處以行政罰。

本件原審即認被告之所為符合同條例第20條第1項規定，而諭知被告此部分無罪，惟起訴及上訴意旨則認系爭土造長槍1枝並非同條例第20條第1項所稱原住民自製之獵槍，而無該條項適用。

則本件首要爭點厥為被告所製造之系爭土造長槍，是否為同條例第20條第1項所稱之「自製獵槍」。

倘評價後認確屬該條項所稱之自製獵槍，則尚應繼續認定被告製造系爭土造長槍1枝，是否符合「供作生活工具之用」之要件。

七、原住民製造、持有獵槍之管制手段沿革：首先由原住民製造、持有獵槍管制手段之歷史脈絡，凸顯槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「自製獵槍」及「供作生活工具使用」要件之重要性，並作為分析前開2要件之根基：

（一）槍砲彈藥刀械管制條例制定施行前之管制手段：國民政府接收臺灣後，對於原住民使用獵槍，原無禁止規定。

嗣於35年6月28日制定（同年9月1日施行）「自衛槍枝管理條例」，將自衛槍枝分為「一、新式鎗類：各式步鎗、馬鎗、手鎗等屬之。

二、舊式鎗類：土造各式鎗銃等屬之。」

（35年6月28日自衛槍枝管理條例第2條第1項參照）。

人民及公務員、退伍軍官佐自衛鎗枝，每人以1枝為限，每戶不得超過2枝。

應於本條例施行後第1期內，申請查驗給照（35年6月28日同條例第6條第1項參照）。

並未就原住民或獵戶為不同規定。

違反前開條例規定者，亦僅有行政罰（35年6月28日同條例第15條參照）。

於36年12月17日修正同條例第6條時，始在第6條第2項第1款增列「自衛鎗枝之數量，如有左列情形之一者，得不受第一款之限制：一、各種獵鎗專供獵戶狩獵之用，經該管保甲長證明屬實者。」

，亦即放寬專供獵戶狩獵之用之獵槍數量，不受每人1枝之限制。

待48年1月27日修正自衛槍枝管理條例全文，則將自衛槍枝分為「一、甲種槍類：凡各式手槍、步槍、馬槍及土造槍等屬之。

二、乙種槍類：凡具有自衛性能之各式獵槍屬之。」

（48年1月27日修正之自衛槍枝管理條例第2條參照）。

並在同條例第7條明定「專供獵戶狩獵用之乙種槍枝，經該管保（村里）長證明屬實者，每戶得比照前條所定數量，增至一倍或二倍。」

；

於同條例第15條第2項規定違反第1項第1款至第11款所定罰鍰，其適用於專供獵戶狩獵用之乙種槍枝者，得減輕之。

於68年11月13日修正時，再將乙種槍枝修正為「凡具有自衛性能之各式獵槍、空氣槍、魚槍及其他槍枝屬之。」

。

亦即在槍砲彈藥刀械管制條例制定施行前，係將獵槍列為乙類槍枝，倘經過登記，即得以持有。

前開條例雖未就原住民製造、持有獵槍為特別規定，但就專供獵戶狩獵之用之獵槍，則有放寬之規定，已有因應原住民傳統習俗、生活形態、文化及價值觀，而有不同規定。

（二）槍砲彈藥刀械條例制定施行時之規定：槍砲彈藥刀械管制條例係於72年6月27日經總統以（72）台統（一）義字第3547號令制定公布，除明定槍砲之種類及處罰外，並於第14條規定：「獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。」

業已針對專供生活習慣特殊國民即原住民，就專供生活工具之獵槍部分為特別規定，應另行制定管理辦法因應，且並未限於「自製之獵槍」。

惟內政部並未同時制定相關管理辦法，以致其管制內容與方式尚不明確。

迄於86年3月24日始制定「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，規定原住民得申請自製或持有獵槍，每人以各2枝為限（同辦法第4條第1項、第6條參照），並於同辦法第11條規定，違反本辦法規定者，依槍砲彈藥刀械管制條例或其他有關法律之規定處罰。

亦即原住民倘依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」申請自製或持有獵槍，並經查驗烙印給照者，其製造、持有自製獵槍之行為並不構成犯罪，未依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」許可而製造、持有「自製之獵槍」者，即依槍砲彈藥刀械管制條例相關規定處罰，且無減輕或免除其刑之寬典。

（三）86年11月24日修正公布全文，同日施行之槍砲彈藥刀械管制條例對於原住民製造、持有「自製之獵槍」管制手段：槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正時，將第14條移列第23條，並在第20條規定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（按係強制工作）之規定。」

、「原住民相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍，供作生活工具之用者，亦同。」

亦即為兼顧原住民特殊之生活習慣，增訂有關減輕、免除其刑及不適用強制工作之規定，並係針對原住民未經許可製造或持有「自製之獵槍」，「供生活工具之用」為特別規定。

從而原住民倘依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」申請自製或持有「自製之獵槍」，並經查驗烙印給照者，其製造、持有自製獵槍之行為並不構成犯罪，未依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」許可而製造、持有「自製之獵槍」者，雖仍科以刑罰，然應減輕或免除其刑。

申言之，就對於原住民製造、持有獵槍之管制手段而言，製造、持有自製之獵槍，並非當然以刑罰手段管制，僅在未經許可製造或持有獵槍時，始依槍砲彈藥刀械管制條例相關規定處罰，但縱使構成犯罪，亦應減輕或免除其刑。

而原住民製造或持有「自製之獵槍」以外之各式槍枝，則仍屬犯罪行為，且無減輕或免除其刑之適用，自不待言。

（四）90年11月4日公布，同日施行之槍砲彈藥刀械管制條例對於原住民製造、持有「自製之獵槍」之管制手段：槍砲彈藥刀械管制條例於90年11月14日時，將第20條修正為「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」

、「原住民相互間或漁民相互間未經許可，販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍或漁槍，供作生活工具之用者，亦同。」

、「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」

將原住民持有自製之獵槍，供作生活工具之用者予以除罪，換言之，原住民持有自製之獵槍者，只要登記即可合法，而未經登記者亦僅以行政罰方式加以管制。

（五）由前開管制手段之變遷可知，槍砲彈藥刀械管制條例制定施行前，係將獵槍列為乙類槍枝，倘經過登記，即得以持有，並因應原住民之生活形態及傳統文化習慣，採取較一般人民寬鬆之態度。

待槍砲彈藥刀械管制條例施行後，則針對原住民製造或持有專供生活工具之獵槍，以「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」管理，倘原住民經許可自製或持有獵槍，其行為並不構成未依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」許可而製造、持有「自製之獵槍」者，即仍依槍砲彈藥刀械管制條例相關規定處罰。

繼而於86年11月24日修正同條例後，將違反行政管理，未經許可而製造、持有「自製之獵槍」，且「供作生活工具之用」者，修正為仍構成犯罪，但減輕或免除其刑。

再於90年11月4日將違反行政管理，未經申請而製造、持有「自製之獵槍」，且「供作生活工具之用」者，予以除罪化，不再構成犯罪，而僅以行政罰加以處罰。

從而槍砲彈藥刀械管制條例係就原住民製造或持有「自製之獵槍」，「供作生活工具之用」者，迭次修正，由構成刑事犯罪，修正為仍構成犯罪，但減輕或免除其刑，再修正為僅依行政罰加以處罰。

則何謂「自製之獵槍」，且「供作生活工具之用」之要件，即應仔細辨明。

八、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「自製獵槍」之認定標準：就「自製獵槍」之認定標準，內政部曾以函釋予以闡明，並在「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款加以定義，最高法院歷來亦有諸多見解闡釋「自製獵槍」之認定標準。

惟本院認內政部前開函釋及辦法所定之標準，形式上難認具有專業性，實質上以多重角度觀之，亦不具備妥適性，難以拘束本院。

而最高法院諸多見解，則係依據立法本旨演繹「自製獵槍」之認定標準，較為可採。

以下即分別就內政部歷來之見解，說明內政部認定標準之缺陷，再就最高法院歷來見解之演變為說明，最後提出本院認為內政部認定標準不具妥適性之理由。

（一）內政部歷來之立場與見解： 1、槍砲彈藥刀械管制條例制定施行前，依「自衛槍枝管理條例」管理原住民所使用之獵槍之時代，係將獵槍列為乙類槍枝，倘經登記，即得擁有。

內政部對於原住民持有獵槍而未登記之態度，認因屬原住民生活必需品，而從寬處理（見立法院公報第72卷第45期委員會紀錄第124頁，內政部長林洋港之發言）。

2、待槍砲彈藥刀械管制條例於72年6月27日制定公布，雖於第14條明定：「獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。」

惟內政部並未制定相關管理辦法；

迄同條例於85年9月25日修正第14條規定：「獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關於本條例修正公布後六個月內定之。」

內政部始於86年3月24日制定「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，依該辦法第3條規定：「本辦法所稱生活習慣特殊國民，指原住民及實際從事採捕水產動物持有漁船船員手冊之漁民。」

、「所稱獵槍、魚槍、刀械，指本條例（即槍砲彈藥刀械管制條例）第四條所列獵槍、魚槍、刀械，且專供生活習慣特殊國民漁獵、祭典等生活工具。」

、「獵槍以自製或繼承他人自製者為限。」

；

第4條第1項規定：「原住民得自製或持有獵槍、魚槍、刀械，每人以各二枝為限，每戶不得超過六枝。」

；

第11條規定：「違反本辦法規定者，依本條例（即槍砲彈藥刀械管制條例）或其他有關法律之規定處罰。」

即製造、持有專供生活習慣特殊國民之生活工具之獵槍，於槍砲彈藥刀械管制條例制定之初，係先由行政機關以行政方式管理，只有在原住民違反「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」製造、持有獵槍之情形，始科以刑罰。

然槍砲彈藥刀械管制條例制定當時第14條所稱之獵槍，並未限定為「自製之獵槍」，則由槍砲彈藥刀械管制條例及生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法規範文義觀之，原住民持有之獵槍，無論是制式或自製者，均為行政管理之範疇。

然生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法第3條之文字結構上卻先在同條第2項定義「獵槍」係指當時槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之「獵槍」，再於同條第3項規定「獵槍以自製或繼承他人自製者為限」，亦即將「獵槍」限於「自製」者，增加母法所無之限制，且未就何謂該辦法第3條第3項之「自製」為定義；

況若為槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之「獵槍」，係屬「制式獵槍」，而非自製者，則既為自製之獵槍，即應為「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，而非第4條之「制式獵槍」，文義範圍即未包含自製之獵槍，兩者係屬不同範疇之槍枝，生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法第3條卻將兩種不同範疇之槍枝以含括限定之方式規定在同一條文，其規範文字、邏輯容有疑義，體系不免紊亂。

足徵中央主管機關似未真正了解立法者之本意（按槍砲彈藥刀械管制條例第14條係立法委員提出之修正案，而非行政院修正草案即已提出之條文，詳如後述）。

3、嗣槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正時，於第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（按係強制工作）之規定。」

將得以減輕或免除其刑者，限於原住民未經許可製造、持有「自製之獵槍」，供作生活工具使用。

惟槍砲彈藥刀械管制條例並未就何謂「自製之獵槍」為定義。

而內政部就「原住民依生活習慣特殊國民獵槍漁槍刀械管理辦法自製獵槍如何認定」乙節，雖於87年6月2日以（87）台內警字第8770116號函釋，將「自製獵槍」認定為「指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。」

；

將「射出物」認定為「指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。」

惟前開函釋並非針對甫增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「自製之獵槍」為定義，反而係針對生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法相關規定為解釋，此觀該函釋相關法條係列生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法第3、6條，要旨載為「原住民依生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法自製之獵槍之認定」，主旨載為「原住民依生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法自製之獵槍依說明認定之」自明。

然該函釋對「自製獵槍」之定義，顯與槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之「獵槍」不同，而屬同條所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，益徵與「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」第3條第1項規定抵觸。

況母法有關「自製」並未就所製造或持有獵槍之擊發方式予以限制，前開函釋卻限於「以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。」

，顯然增加母法所無之限制，且並未提出任何理由加以說明該認定標準之依據，則前開函釋是否妥適作為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所謂「自製獵槍」之認定標準，即非無疑。

4、嗣槍砲彈藥刀械管制條例於90年11月14日時，將第20條第1項修正為「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」

將原住民製造、持有自製之獵槍，供作生活工具之用者予以除罪。

惟仍未就何謂「自製之獵槍」予以定義。

內政部則於91年10月2日以台內警字第0910076416號令訂定發布「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」，復於91年10月30日以台內警字第0910076566號令廢止「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，顯以「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」取代「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」。

而依前開發布之「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條，雖就「原住民」、「漁民」為定義，另於第15條第1項規定：「原住民因狩獵、祭典等生活需要，得申請製造、運輸或持有自製之獵槍。」

並於第16條至第19條明定申請程序、持有自製獵槍數量、給價收購程序、原住民相互間販賣、轉讓、出租、出借之申請程序，卻漏未定義何謂「自製之獵槍」。

則「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」既已廢止，前開內政部（87）台內警字第8770116號函，係就原住民如何依「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」認定「自製獵槍」所為之函釋，此函文在「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」廢止後，是否仍能繼續適用，即不無疑問。

又「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」雖經內政部於93年11月30日、94年4月22日、98年11月23日3次修正，仍未注意此問題，就「自製之獵槍」予以定義，以致此段時間並無中央主管機關之法規命令或函釋可資參酌。

5、內政部遲於100年2月11日始以台內警字第1000870215號函將槍砲彈藥刀械管制條例第20條規定「原住民自製之獵槍」，認定基準為：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；

其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。

所謂填充物，係指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等（與制式獵槍所使用之具彈頭、彈殼及火藥之子彈不同），供發射之用」等情。

惟仍增加母法所無之限制，復未說明並提出相關依據前開認定標準係如何制定，已有未合。

且前開函文與內政部（87）台內警字第8770116號函釋內容幾乎相同。

惟原住民製造或持有自製之獵槍之管制手段，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項已歷經多次修正，立法精神及理由迭次演進，並持續朝寬鬆認定、除罪化之方向修正，內政部之函釋卻仍故步自封，墨守不明就裡之規範，形式上難認有何專業。

6、迄「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」於100年11月7日修正時，始在第2條第3款定義「自製獵槍」為「指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；

其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。

其填充物，指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，供發射之用。」

其文字與前開內政部（87）台內警字第8770116號、100年2月11日台內警字第1000870215號函釋僅文字略異，內容則幾乎相同，猶未提出任何理由敘明前開認定標準之根據。

從而內政部在提出認定標準之過程，容有遲未制定辦法、相關管理辦法就獵槍之定義，文字邏輯矛盾，（87）台內警字第8770116號在制定「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」後已失其法源依據，仍未發現此問題，迄於100年間始再次函釋並在槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款加以定義，且均因襲先前函釋之標準，前開標準是否妥適，而得拘束本院，即容有疑義。

（二）最高法院歷來之見解： 1、在原住民製造或持有自製之獵槍，供作生活工具之用之行為尚未除罪化前，最高法院89年度臺上字第2790號判決即已認：「八十六年十一月二十四日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項規定：『原住民未經許可製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定』，其立法目的係基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎觸法，即依同條例第八條相加，實嫌過苛，乃於該次修正，增訂減輕或免除其刑之規定，並得排除強制工作之適用。

足見該條項所謂原住民自製之獵槍，應屬土造，供為漁獵之槍枝，其結構、性能及殺傷力，較諸制式槍枝為差，此與同條例第四條第一項第一款所謂『獵槍』，係屬制式者，自非相同。」

亦即站在與制式獵槍之結構、性能、殺傷力等相比較之立場出發，作為認定該項所謂「自製之獵槍」之基礎。

2、待原住民製造或持有自製之獵槍，供作生活工具之用之行為除罪化後，最高法院96年度臺上字第1674號判決復認為：「按槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項於九十年十一月十四日修正公布前，原規定『原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。』

修正後第一項則規定『原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。』

修正立法理由謂『原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。

因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。』

則該條例第二十條第一項所稱『原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍』，自應解釋為『原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍』，始與立法本旨相契合。

若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條之適用，仍應適用該條例有關刑罰之規定論罪科刑。

又所謂『自製獵槍』，依內政部八十七年六月二日台八七警字第八七七○一一六六號函說明：係指『原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。

射出物：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。』

是以，此之『自製獵槍』結構簡單，『常見者』是一端開口，另一端則封閉而留下細微小孔之鐵管，裝設固定架在木質槍托上，再於槍托上設一彈簧連接扳機及擊錘，火藥及射出物由開口一端填入，以鐵條伸入鐵管，將火藥與射出物擠壓至封閉端，當扣動扳機時，可藉彈簧作用使擊錘向前撞擊封閉鐵管一端，使得所裝填之火藥藉封閉端之小孔與擊錘接觸撞及產生火花引燃爆炸，再將裝填於槍管內之射出物射出，以達射殺獵物目的。

『自製獵槍』與『土造霰彈槍』雖均為土造長槍，但『自製獵槍』所擊發者非預先製造完成之霰彈，而是以火藥逐次填塞在槍管內，再與射出物相配合後擊發者；

且『自製獵槍』是於槍管開口裝入火藥及射出物，並非在後膛裝彈，屬最原始結構之槍枝；

其特徵為：發射速度慢、無法連發（無預先製造之子彈，射擊時需逐次裝填火藥、射出物，再以鐵條自槍管前端伸入壓實）、不穩定（以擊錘直接撞及黑色火藥或底火引爆，火藥品質、裝填技術均影響其能否順利射擊）、威力不大（火藥非集中裝填於藥筒內，而是與射出物共同散落於槍管內，影響爆炸力）、攜帶不便（長約一‧五至二公尺為制式霰彈槍之二倍，又需另行攜帶火藥、小彈丸及通槍鐵條供配用）。

故可發射『制式霰彈』之『土造霰彈槍』，即非本條例第二十條所指之『自製獵槍』。

本件上訴人所製造如附表一編號一之『土造霰彈槍』，既經鑑定可擊發編號二之12 GAUGE之『制式霰彈』，並非以打擊底火或他法引爆槍管內火藥而將填充射出物射出之方式使用，該槍枝即非屬槍砲彈藥刀械管制條例第二十條所稱原住民自製之獵槍。

則原判決依行為時同條例第十一條第一項規定，論以未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪刑，自屬正當合法。

上訴人仍執前詞，主張應有槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項所指『有關刑罰之規定，不適用之』規定之適用，即屬無據。」

則站在立法本旨的角度出發，認為「自製獵槍」應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍」。

而前開判決雖援引內政部（87）台內警字第8770116號函釋內容具體說明個案槍枝如何認定，但僅以前開函文說明「常見」之自製獵槍之結構，而非認法院應受前開函釋之拘束。

3、最高法院99年度臺上字第5771號、100年度臺上字第4580號判決復認為：「槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項經民國九十年十一月十四日修正為『原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。』

嗣再經修正增列行政罰上下限規定。

稽之前者修正立法理由『原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。

因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。』

及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第十五條第一項規定意旨，所謂『原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍』，自應以原住民本諸其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍，始符立法本旨。

若與原住民之生活無涉，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條項之適用，仍應適用該條例有關刑罰規定論罪科刑。」

就「自製獵槍」仍站在立法本旨之出發點，援用最高法院96年度臺上字第1674號判決之認定標準認「自製獵槍」應解釋為「原住民本諸其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍。」

4、最高法院101年度臺上字第1563號判決則認為：「槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項於民國九十年十一月十四日修正公布前，原規定『原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。』

修正後第一項則規定『原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。』

修正立法理由謂『原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。

因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。』

既為保障原住民基本生活權益，自應尊重其傳統生活習慣，則該條例第二十條第一項所稱『原住民製造、運輸或持有而供作生活工具之用之自製獵槍』，應解釋為『原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以『傳統方式』所製造、運輸或持有之『自製簡易獵槍』』，始與立法本旨相契合。

蓋原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文化價值，為尊重其傳統生活及自治精神，縱未依法登記，其製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，既作為生活工具之用，僅以行政罰為已足，自無科以刑事處罰之必要。

惟若與原住民之生活無關，而非供為生活上所需要之工具，甚且持供非法用途者，自無該條之適用，仍應適用該條例有關刑罰之規定論罪科刑。

本件扣案系爭土造長槍二支經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造長槍，由具擊發結構之木質槍身及土造槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋建築工業用彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。

亦即其發射方式係利用擊發填裝於槍管彈室處之口徑0.27吋建築工業用彈，所產生之高壓氣體推送出由槍口處填塞之鋼珠或金屬發射物等語，有該局九十八年十一月二日刑鑑字第○九八○一四三二七八號鑑驗書及九十九年九月十四日刑鑑字第○九九○一一五三八八號函可稽（見第一審卷第十七至十九頁、第三四頁），而內政部九十九年八月二十四日內授警字第○九九○八七一六七八號函表示，該部參據原住民傳統使用自製獵槍，針對原住民自製之獵槍，已於八十七年六月二日以台（八七）內警字第八七七○一一六號函釋（下稱原住民自製獵槍函釋）表示：『自製獵槍指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射擊物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。

而所謂射出物係指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈』等語。

扣案系爭土造長槍二支，認係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款『其他可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍炮』，且係擊發口徑0.27吋建築工業用彈作為發射動力，已非上開解釋之原住民自製獵槍等語（見第一審卷第三十、三三頁）。

似已說明其認定原住民自製獵槍之具體標準，係參據原住民傳統使用自製獵槍而來，並認系爭扣案土造長槍二支擊發口徑0.27吋建築工業用彈作為發射動力，並不符合上開原住民自製獵槍之標準。

則究竟內政部上開原住民自製獵槍函釋，有無事實根據，是否基於專業意見對原住民自製獵槍之客觀具體解釋，又以口徑0.27吋建築工業用彈作為發射動力，是否屬原住民傳統自製簡易獵槍之方式？此攸關系爭土造長槍二支，是否屬原住民自製獵槍之判斷，原判決就此未予辨明，自有進一步調查、審酌之必要。」

則此見解除仍站在立法本旨之角度，援用前開「自製獵槍」之認定標準外，復說明係因原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文化價值，始以行政罰處罰為已足。

就內政部（87）台內警字第8770116號函釋，亦僅質疑前開函釋是否存有事實根據，並未認定法院應受此函釋之拘束。

況（87）台內警字第8770116號函釋之授權依據早經廢止，法院何以仍受此拘束，更不無疑問。

5、最高法院102年度臺上字第4235號判決仍認為：「槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項規定『原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新台幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之』，旨在尊重原住民傳統生活習慣之特殊性，於身分及用途上為特殊考量而予以除罪，自應解釋為原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而自行獨立製造、運輸或持有自製之簡易獵槍、魚槍為限。」

仍未變更上揭認定標準。

6、最高法院102年度臺上字第2547號判決則認為「檢察官上訴意旨，雖引用司法院釋字第五五二號（按係第五二二號解釋之誤）及第五五九號解釋，說明一○○年十一月七日增訂之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第二條第三款規定，係內政部基於法律之授權而發布、執行，但就原判決依司法院釋字第二一六號解釋所為：槍砲彈藥刀械管制條例第二十條乃屬免除行為人罪責之法律規定，具有犯罪構成要件之功能，依罪刑法定原則，就犯罪之構成要件或除罪之要件，不得由行政機關以命令規範或加以解釋，而需以法律定之，主管機關逕將前揭條例第二十條修正前之函釋，援引為前開管理辦法第二條第三款之授權法規命令內容，乃擅自增加法律所無之限制，顯與前揭條例第二十條立法意旨不符，暨被告持有獵槍係供作生活工具使用等之論斷，究有何牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例之情形，悉未具體敘明；

徒以原判決未說明上開管理辦法之違法性，稍嫌速斷，且未正視被告自承其正職為土木業，非以自製獵槍作為生活工具之用，依另案其他第一審法院之相關判決，不宜將原住民持有獵槍擴大範圍至與生活毫無關係之偶然狩獵行為云云，據以指摘原判決違法。

核與刑事妥速審判法第九條所定得為第三審上訴之理由，不相適合，自難謂符合第三審上訴之法定要件。」

。

7、綜上所述，前開最高法院見解，係從槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法及修法目的出發，首先將原住民自製之獵槍，限縮在土造、供為漁獵，結構、性能及殺傷力，較諸制式槍枝為差者；

再進一步認係指原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以「傳統方式」所製造、運輸或持有之「自製簡易獵槍」。

業已從規範目的闡釋並提出其對於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所謂「自製之獵槍」之標準，仍始終未如內政部之認定標準般，從獵槍之擊發方式予以定義。

而就如何認定原住民自製之獵槍之具體標準，雖有參考前開內政部（87）台內警字第8770116號函釋予以認定者，然非認法院必須受內政部上開原住民自製獵槍函釋之拘束。

8、嗣最高法院審理102年度臺上字第5093號案件時，進行言詞辯論程序，並做成判決認：「中華民國憲法增修條文第十條第十一項規定：『國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。』

為落實憲法保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，原住民族基本法第十條規定，政府應保存維護原住民族文化，第三十條亦規定，制定法律，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益等旨。

因此，在依相關法律踐行保障原住民族之基本權利，促進其生存發展時，自應尊重其傳統習俗、文化及價值觀。

而依同法第十九條之規定，原住民基於傳統文化、祭儀或自用，得在原住民族地區依法從事獵捕野生動物之非營利行為，原住民基於此項需求，非因營利，以自製獵槍從事獵捕野生動物即屬其基本權利。

槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項即在尊重原住民族此一權利下，逐步將原住民為供作生活工具之用而製造或持有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行政罰，以資因應。

此所謂『自製之獵槍』係指原住民為供作生活工具之用，而自行製造本條例第四條具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而言，所自製之獵槍裝填火藥或子彈之方式，法律既未設有限制，無論『前膛槍』或『後膛槍』均應包括在內。」

亦即進一步從踐行保障原住民族之基本權利，促進其生存發展時，應尊重其傳統習俗、文化及價值觀觀點出發，認「自製之獵槍」係指原住民為供作生活工具之用，而自行製造具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝。

且認裝填火藥或子彈之方式，非認定「自製之獵槍」之標準，復明確表示無論「前膛槍」或「後膛槍」均應包括在內，其認定標準已與內政部之認定標準明顯不同。

9、前開見解做出後，最高法院103年度臺上字第281號判決即認「槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項有關原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，及同條第二項有關原住民相互間未經許可，販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍，供作生活工具之用者，業於九十年十一月十四日修法予以除罪化，其立法理由旨在尊重原住民原本生活習性，將原住民製造、運輸、持有自製獵槍之行為排除在刑罰之外，因此原住民因供作生活工具之用而持有自製獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰。

是以，本諸立法者考量原住民傳統生活及習俗文化之立法意旨，應認原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，因應生活中狩獵活動之目的而持有簡易獵槍之情形，即有前揭規定之適用。」

亦未採內政部以槍枝擊發方式作為區別之認定標準。

10、最高法院103年度臺上字第444號判決復表明見解，認「扣案獵槍雖非使用黑色火藥為子彈，而使用安全性較高之工業用底火『喜得釘』為子彈，然擊發後仍需逐次填裝，其性能及結構仍不失簡易獵槍之性質。」

，再次闡明後膛槍亦為「自製之獵槍」之觀點。

11、最高法院103年度臺上字第443號、第1216號判決則回到最高法院傳統認定標準，103年度臺上字第443號判決認「槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，無不可用於獵殺動物，故同條例第二十條第一項規定『原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之』，立法理由謂『原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。

因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。』

其排除適用刑罰者，應僅以「原住民自製之獵槍、魚槍，或漁民自製之魚槍』為限，即所謂『原住民自製之獵槍』，應解為『原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專用於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、持有之自製簡易獵槍』。

即須係原住民自行製造，目的僅供狩獵、祭典等活動使用，且其發射速度較慢、威力較小、攜帶較為不便之簡易長槍，始與立法本旨相契合。」

最高法院103年度臺上字第1216號判決則認「原住民未經許可，製造、運輸、持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，僅處以行政罰，不處以刑罰，為槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項所明定。

此『自製獵槍』、『供作生活工具之用』之意，本諸尊重、包容原住民傳統生活習慣之立法精神，應解為原住民本於其傳統文化，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，以傳統方式自行製造、運輸或持有之簡易獵槍而言。」

。

12、最高法院102年度臺上字第4601號判決則肯認原審判決不受槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款定義拘束之見解，認「綜觀檢察官前揭上訴理由，其係援引憲法第八十條關於法官依法律獨立審判之原則，暨司法院大法官會議對此項原則加以闡釋之相關解釋文（即司法院大法官會議釋字第三八、一三七、二一六號解釋文），主張內政部頒布之『槍砲彈藥刀械許可及管理辦法』係屬法規命令，法官於審判時雖可表示其適當之見解，但不得逕予排斥不用，進而認為原審應適用內政部於一○○年十一月七日就『槍砲彈藥刀械許可及管理辦法』第二條第三款關於『自製獵槍』之修正規定，對被告等予以論罪科刑，並據以指摘原判決拒絕適用上述辦法第二條第三款關於『自製獵槍』之規定，致認被告等所為均係槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項所規定排除刑罰適用之範疇，僅屬違反行政規定而應處以行政罰之行為，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，顯違憲法第八十條關於法官依法律獨立審判之原則，而有判決不適用法則及理由不備之違法。

惟其援引憲法第八十條關於法官依法律獨立審判之原則及前述大法官會議解釋文意旨，僅係在強調法官有依據法律及法規命令獨立審判之憲法上義務而已，並非謂『原判決所適用之法令』有違背上述憲法原則之情形。

而其以內政部所頒布『槍砲彈藥刀械許可及管理辦法』第二條第三款關於『自製獵槍』之規定係屬法規命令，作為立論之前提，認為法官於審判時有適用之義務，進而指摘原判決不適用上述規定，有刑事訴訟法第三百七十八條所規定判決不適用法則，及同法第三百七十九條第十四款所規定判決不載理由之違背法令情形；

並未具體指摘原審據以為有利於被告等之判決所適用之法令（例如槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項），究有何牴觸憲法或違背司法院解釋及判例之情形，此與指摘原判決有不適用刑法或其他法律之違法情形並無異致，核與刑事妥速審判法第九條第一項第一、二、三款所謂『判決所適用之法令牴觸憲法』、『判決違背司法院解釋』、『判決違背判例』均不相符合。」

13、從而最高法院邇來之見解，不僅從傳統標準出發，另站在保障原住民基本權利，尊重其傳統習俗、文化及價值觀之立場，認為裝填火藥或子彈之方式，並非認定自製獵槍之標準，無論「前膛槍」或「後膛槍」均應包括在內。

亦肯認事實審法院不受內政部函釋及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款定義拘束之見解。

（三）本院亦不受內政部系爭函示及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款之拘束，仍得依據法律表示合法適當之見解：檢察官上訴意旨雖認何謂槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項原住民自製獵槍，應依內政部前開函釋及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款之定義來認定。

惟按法官於審判案件時，對於各機關就其所職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解（司法院大法官會議釋字第137號解釋文意旨參照）。

亦即法官依據法律獨立審判，憲法第80條定有明文。

是各機關依其執掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（最高法院101年度臺上字第2056號、100年度臺上字第1663號判決意旨參照）。

司法行政機關所發行政上之命令，不影響於審判權之行使，為法院組織法第90條所明定。

司法行政機關自不得提示法律上之見解而命法官於審判上適用，如有所提示，亦僅供法官參考，法官於審判案件時，不受其拘束（司法院大法官會議釋字第216號解釋理由書意旨參照）。

又按行政機關就其職掌所為之法規釋示，並非毫無限制，非可謂其釋示當然為法規構成要件之一部而得拘束司法權之行使，故法官於審判時，就系爭法令之解釋，除參考行政機關所為之釋示外，仍應就系爭法規之規範目的而為妥適之論理解釋（最高法院101年度臺上字第5342號、99年度臺非字第365號、97年度臺上字第2011號判決意旨參照）。

申言之，憲法第80條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉」；

大法官會議釋字第407號解釋：「法官審判時，應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束」，說明法官從事審判，僅受法律之拘束，本於良知而獨立行使審判職務；

審判獨立乃自由民主憲政權力分立與制衡之重要原則，為實現審判獨立精神，司法機關應有其自主性，因而行政機關之函釋，僅係就法令疑義，表明法律上之見解，資為各級法院法官辦案之參考，然未曾要求不得有相異之見解，法官於審判具體案件時，固可引用行政函文，亦仍得依據法律表示不同見解，若各級法院於審判案件時，遵守直接審理原則，引用行政機關之釋函作為判決之依據，自無違背憲法第80條法官應依據法律獨立審判之規定（最高法院91年度臺上字第7498號判決意旨參照）。

從而關於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所稱「自製之獵槍」如何認定，內政部於100年11月7日所修正公布之「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款之定義固值得參考，惟並無拘束本院之效力，本院仍應本於法的確信，獨立審判，提出法律見解。

（四）本院由歷史角度、平等原則、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法目的、憲法及原住民族基本法等法律規範對於原住民文化之保護、安全使用槍枝、文化之改良與演化等多重觀點，說明本院不採槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款自製獵槍定義之理由，並就最高法院演繹之標準進行詮釋： 1、歷史角度觀察： (1)任何法律規範必須有存在面的基礎，倘規範或對於規範之解釋缺乏事實根據，該規範面之當為要求即失所附麗。

從而以下首先由歷史學者的觀點（主要參考國立臺灣大學歷史系助理教授陳宗仁著，近代台灣原住民圖像中的槍─兼論槍枝的傳入、流通與使用，臺大歷史學報第36期，第53至106頁，2005年12月），瞭解近代原住民槍枝的傳入、流通與使用，以探討內政部「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款對於自製獵槍之定義，是否具有事實根據，並據以闡釋何謂以「傳統方法」製造之「自製簡易獵槍」。

(2)依據最早文獻記載，在西元1582年臺灣北海岸之原住民即見到歐洲人的火繩槍；

1710年臺灣方志「諸羅縣志」則已明確出現原住民擁槍的記載；

到了18世紀末，臺灣中部平埔族群已被認為是「善用鳥銃」；

依19世紀外來者之描繪，臺灣丘陵地區平埔族群似已普遍擁有火繩槍，至於所謂「生蕃」擁槍，亦見文獻記載（參陳宗仁，近代台灣原住民圖像中的槍─兼論槍枝的傳入、流通與使用，臺大歷史學報第36期，第63至66頁，2005年12月）。

西歐與北美槍枝演變，在十九世紀有快速變化，尤其在1840年以後，許多新槍枝概念在發展或流行，如槍管刻劃來復線、彈丸與火藥合一、後膛裝填火藥、子彈、黑色火藥被無煙火藥取代。

新式槍枝亦流入原住民社會，因此由19世紀末至20世紀初的原住民圖片中，會見到不同樣式槍枝並存，如火繩槍、銅帽擊發槍、毛瑟式步槍、溫徹斯特步槍、連發槍等。

1910年宜蘭叭哩沙支廳有關泰雅族陶賽群五社之「番社臺帳」，火槍區分為五連發毛瑟槍、單發毛瑟槍、火繩槍、土乃得槍、村田獵槍、村田軍槍等6類。

1930年代，依日本人玲木質之著作，原住民曾經擁有的槍枝共有16種；

足徵近代臺灣原住民槍枝種類繁雜，混合西方17至19世紀之各類槍枝（參陳宗仁，前揭文，第67至69頁）。

亦即原住民擁有槍枝之歷史甚早，使用之槍枝種類繁多，並隨時代之演進更新槍枝，原住民所持有、使用者，始終未限制在單一類型、種類之槍枝。

(3)又在許多清代文獻記載原住民係以獵物與漢人交易獵槍，此為槍枝流入原住民社會的主因之一。

賣入原住民部落的槍枝，亦會在不同部落間流通。

另依清代文獻與國外文獻之記載，原住民除購入槍枝外，尚且自製槍枝，製造地點甚至應遍布臺灣各地（參陳宗仁，前揭文，第70至74頁）。

1860年臺灣府、淡水成為通商口岸後，新式槍枝即透過外國洋行等方式流入臺灣，再透過本地流通網路進入原住民社區，臺灣原住民所使用之槍枝，甚至較清朝所使用之槍枝進步（參陳宗仁，前揭文，第74至77頁）。

另外清朝軍隊槍枝，直接或間接轉售與原住民，及日本佔領臺灣後，日本官方販售槍枝給原住民，亦均為原住民廣泛持有槍枝之原因（參陳宗仁，前揭文，第76至80頁）。

根據日治時期的資料，1908年原住民9族中，除雅美（達悟）族未擁有槍枝外，各族均有槍，原住民約12萬人，槍枝則有2萬7千餘枝。

其中依據1906年日本人有關臺灣東部原住民的調查報告中，除「傀儡番（魯凱族）」、「秀姑巒阿眉蕃」、「卑南番」持有槍枝比例較低外，其餘族群每戶擁槍數或每個壯丁擁槍數均超過1枝，平均而言，臺灣東部原住民每戶擁有1.14隻槍，每個壯丁有1.19隻槍（參陳宗仁，前揭文，第80至82頁）。

足徵原住民除自各種不同來源購入各式新式槍枝外，自製獵槍之歷史亦出現甚早，且持續200年以上臺灣本島槍枝生產、修理、彈藥補給之流通網絡，造成在日治時期原住民擁槍比例甚高，及新舊槍枝共存的現象。

(4)由前開歷史存在面觀之，原住民既接觸槍枝之歷史甚早，除舊式火繩槍等槍枝外，亦使用大量新式槍枝，從而臺灣原住民所持有者，始終不限於單一、特定槍枝，且隨著時代演進，亦使用新改良之先進槍枝，並非囿於落伍或所謂的「傳統」槍枝；

另外自製獵槍之歷史更持續200年以上，則自製獵槍之方式，亦難以想像僅停留在製造最古老種類之槍枝，而從無進步或改良。

從而內政部「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款對於自製獵槍之定義，限制在「結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出」，範圍顯然相當狹隘，則其定義是否具有事實根據，顯非無疑。

(5)前開最高法院101年度臺上字第1563號判決經發回臺灣高等法院高雄分院更審，經該法院向內政部查詢結果，內政部於101年9月6日以內授警字第1010300734號函覆稱：內政部87年6月2日（87）內警字第8770116號函係內政部於87年4月13日邀集相關單位討論所得之結果，嗣並依立法院修正槍砲彈藥刀械管制條例第20條附帶決議，沿用上述原住民自製獵槍之定義，於100年2月11日以台內警字第1000870215號令公告，復於100年11月7日明訂在槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款，其定義自87年函釋起即未再變更等語（參臺灣高等法院高雄分院101年度上更（一）字第34號判決理由欄貳、二、（二））。

惟相關單位縱使曾開會討論，仍不足以認定前開會議係根據實證研究之成果而為之決議，且其標準似與前開歷史學者客觀研究之成果有所牴觸。

況內政部前開87年函釋，乃是針對「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」所為之解釋，並非針對槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所為之函釋，已如前述，則以行政管理觀點出發所為之定義，何以能夠直接套用在立於尊重原住民多元文化傳統而為之減輕、免除其刑，進而除罪化之規定上，內政部復未提出說明，從而當不能僅以內政部曾經邀集相關單位討論，即認為有事實根據，具有專業性，適合作為審判實務判斷之標準。

(6)另最高法院從槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法、修法目的出發，所演繹自製獵槍之定義，具有彈性解釋空間，應較為可採。

惟闡釋最高法院定義中何謂以「傳統方法」製造之自製簡易獵槍時，仍宜從歷史實證存在槍枝多樣性及多元文化角度思考，在合於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項目的之框架下，彈性解釋「傳統方法」，並容許於製造槍枝時為合理適度之改良。

2、從平等原則角度檢視： (1)司法院大法官會議釋字解釋對於平等原則之闡釋：按憲法第7條規定，中華民國人民在法律上一律平等，其內涵並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等（司法院大法官會議釋字第596號解釋文、釋字第675號解釋理由書意旨參照）。

要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇（司法院大法官會議釋字第666號解釋理由書意旨參照）。

且並不限制立法機關在此原則下，為增進公共利益，以法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置（司法院大法官會議釋字第211號解釋理由書意旨參照）。

申言之，憲法第7條保障人民平等權，旨在防止立法者恣意，並避免對人民為不合理之差別待遇。

法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定（司法院大法官會議釋字第688號、第682號解釋理由書意旨參照）。

(2)最高法院對於平等原則之闡釋：所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之（最高法院101年度臺上字第237號、99年度臺上字第7994號判決意旨參照）。

又等者等之，不等者不等之，為憲法平等原則之基本意涵。

是如對相同事物為差別待遇而無正當理由，或對於不同事物未為合理之差別待遇，均屬違反平等原則。

又法律解釋之目的，在求法之適用，以規制人之行為。

而法律對行為之規範，取決於人民理解之結果，方得以依其所理解之意義，遵循法律，故法律之解釋，不應與人民生活脫節（最高法院101年度臺上字第5830號判決意旨參照）。

(3)依槍砲彈藥刀械管制條例現行規定，倘原住民未經許可製造、持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍，且被認定符合同條例第20條第1項「自製之獵槍」，係處以行政罰（僅處2千元以上2萬元以下罰鍰），惟倘不符合同條例第20條第1項「自製之獵槍」，則係犯同條例第8條第4項未經許可持有可發射金屬或子彈之土造長槍罪，法定刑則處3年以上10年以下有期徒刑，併科1千萬元以下罰金，兩者法律效果天差地別，而此種差別待遇，則取決於同條例第20條第1項「自製獵槍」之定義，從而認定何謂「自製獵槍」之標準，是否已將相同事物為相同待遇，不同事物為不同待遇，自應透過平等原則加以檢證。

尤其倘比較2枝長槍，均屬結構簡易自行製造之土造長槍，唯一不同在於1枝為前膛槍，1枝為後膛槍，則依前開槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款及內政部相關函釋之認定標準，前膛槍可評價為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之「自製獵槍」，持有者不構成犯罪，後膛槍則無法評價為「自製獵槍」，仍構成犯罪，兩者法律效果天差地遠，更應探究兩者實質上是否屬相同事物，倘實質上並無顯著差異，屬相同事物，依平等原則，自應為相同之處理，禁止為不正當之差別待遇。

惟前開土造長槍2枝，除「作為發射動力」者，一為後膛，一為打擊底火引爆槍管內火藥外，其餘結構、功能、發射之填充物為彈丸等皆相同，亦均具殺傷力，則本院自應進一步探討「作為發射動力」之方式不同乙節，從實質上加以客觀判斷，是否仍可評價為相同之條件事實。

就此，本院審理102年度上訴字第43號案件時，鑑定人陳逸文即臺東縣警察局鑑識課巡官曾於本院審理中證稱：喜德釘作為發射動能的獵槍（按係屬後膛槍），殺傷力與傳統自製獵槍相較，只知道殺傷力較傳統自製獵槍大，但是程度為何不清楚，與一般制式槍枝相較，殺傷力之落差多大亦不清楚等語（見本院102年度上訴字第43號判決理由十、（二）、6所示）。

而就以後膛擊發方式為構造之土造長槍殺傷力是否較強乙節，檢察官、內政部及警政署從未提出任何統計資料或實證研究，以說明以後膛槍必定較內政部定義之「自製獵槍」殺傷力顯著為強。

且殺傷力是否顯著較強，屬不確定之概念，則倘進行實際測試，單位面積動能超過何標準，係屬「自製獵槍」，單位面積動能超過何標準，則屬「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之土造長槍」，仍不明確。

再者，何以殺傷力較強，法律效果即應轉變為刑事處罰，構成差別待遇？足徵殺傷力之強弱，並非賦予迥異法律效果之適當理由，倘欲差別待遇，則應將殺傷力之標準及差距予以具體化。

綜上所述，後膛槍雖不符合「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款「自製獵槍」之定義，然檢察官並未說服本院與前開定義所揭示之自製獵槍有何實質上之不同，非屬相同事物，必須差別待遇，而以刑罰加以處罰。

3、由槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法沿革與目的角度觀之： (1)行政院於72年函請立法院審議「槍砲彈藥刀械管制條例草案」時，就獵槍專供原住民之生活工具者，原並無任何條文因應（見立法院公報第72卷第36期院會紀錄第31至39頁）。

雖有立法委員林通宏認自古以來原住民都是自製刀槍，如本條例公佈施行，刀槍須經許可才能製造、使用，則原住民家庭每家都有1、2枝獵槍、魚槍，本條例處罰很重，希望政府能考慮原住民固有習慣，不要損害原住民權益，建議將獵槍、魚槍刪除，處罰改為罰金（見立法院公報第72卷第45期委員會紀錄第122頁）。

當時之內政部長林洋港則回應獵槍、魚槍在自衛槍枝管理條例中屬乙類槍枝，有從寬受理登記之規定，又對於原住民持有獵槍而未登記者，因屬原住民生活必需品，亦會從寬處理。

政府不懷疑原住民忠貞，只是法律之前人人平等，且為防平地原住民鑽法律漏洞，不得不將之列入（見立法院公報第72卷第45期委員會紀錄第124頁）本無意將原住民獵槍排除在槍砲彈藥刀械管制條例之外，而後係因立法委員華愛認原住民生活環境特殊，自古即依靠獵槍等器械，作為日常生活工具，應予以彈性之保障；

原住民對於本條例所列各種處罰規定，恐難以適應，將影響基本生計與權益。

且原住民人口很少，大多奉公守法，只要有效加以掌握，嚴格管制即不會有問題等理由，建議增訂第14條：「山胞生活所需獵槍、漁槍等謀生工具，其管理辦法，由臺灣省（市）政府另定之。」

（見立法院公報第72卷第37期院會紀錄第10頁、第72卷第40期院會紀錄第25、26頁）。

經協商後，由立法委員吳延環等人提出修正動議，建議增訂第14條，文字修正為：「獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。」

（見立法院公報第72卷第45期院會紀錄第19頁）。

亦即原住民製造或持有獵槍，雖仍屬犯罪行為，但為保障原住民生活習慣及型態，避免影響基本生計與權益，設計上先以行政方式加以管理，倘原住民提出申請，即屬阻卻違法之行為，倘未遵守管理辦法，始回歸刑罰處罰，其重點乃在於尊重原住民之多元文化及傳統慣習，其以行政方式管制者，當包括制式獵槍與自製獵槍。

惟內政部遲未制定相關管理辦法以為因應，而嗣後發布之「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」第3條，其規範文字、邏輯容有疑義，體系不免紊亂（詳如前述），主管機關似未了解本條規範之真意。

(2)嗣行政院於86年間函請立法院審議「槍砲彈藥刀械管制條例修正草案」，修正要點包含「為兼顧原住民特殊之生活習慣，增訂有關減輕、免除其刑及不適用強制工作之規定。」

（見立法院公報第86卷第43期委員會紀錄第224頁）。

提出修正草案第18條：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之使用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定。」

、「原住民相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍，供作生活工具之用者，亦同。」

其立法說明則為：「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈法以第八條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用。」

（見立法院公報第86卷第43期委員會紀錄第226、227頁、第86卷第48期院會紀錄第85頁）。

則由槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項立法理由觀之，增訂得減輕或免除其刑規定，除延續尊重以獵槍作為生活工具之原住民傳統習慣外，另因「自製獵槍」與「制式獵槍」相較，前者不論結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，故針對「自製獵槍」增訂得減輕或免除其刑規定，以免原住民不慎觸法。

顯見立法意旨明確就「自製獵槍」與「制式獵槍」規定不同之法律效果，係因「自製獵槍」與「制式獵槍」差異甚大，既為不同之事物，則應為差別待遇。

另外，立法意旨並未限制「自製獵槍」之適用範圍，擊發方式更非規範之重點。

則倘「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款對於原住民自製獵槍之描述，係原住民自製獵槍典型型態，則原住民製造屬後膛槍之土造長槍，若與前開「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款相近，基於平等原則，自應適用「自製獵槍」之法律效果，若與制式獵槍相近，始應排除在「自製獵槍」之外，認仍屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。

(3)立法委員瓦歷斯‧貝林等32人嗣於89年6月21日提出槍砲彈藥刀械管制條例第20條及第23條修正草案，認86年11月24日公布施行之修正條文中特別增訂原住民族條款，將原住民族基於供生活工具所需而持有魚獵槍者，給予部分除罪化的規定。

換言之，原住民族得依本條例第23條授權內政部制定頒布「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」的規定持有魚獵槍，該辦法亦規定相關申請許可程序。

既然原住民族是基於生活上及文化上所需而持有魚獵槍，亦即沒有據為犯罪工具之意圖，然卻常因不諳法令的申請許可程序，頻頻發生警政機關或員警因考績制度的績效壓力，而莫名加罪予持有者的案例。

因認原住民族因供生活文化工具之用而未經許可持有辦法的行政罰及其行政程序補正即可，不宜納入刑罰規範論處，以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨（見立法院公報第89卷第41期委員會紀錄第219、220頁、第90卷第53期院會紀錄第353頁）。

立法說明則載為：刪除「減輕或免除其刑」幾字，給予除罪化，因既然屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具之意圖，未經許可者應循授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可，以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨（見立法院公報第90卷第53期院會紀錄第360頁）。

前開條文於90年11月14日經總統以（90）華總一義字第9000223470號令修正公布，立法理由則為「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。

因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」

，嗣於93年6月2日修正公布第20條時，其立法理由為：「一、第一項增列『漁、二千元以上』等文字。

二、九十年十一月十四日修正公布現行條文的立法理由，係基於尊重原住民族傳統文化而將刑罰予以除罪化，改以行政秩序罰來處分，即以行政機關積極輔導的方式協助原住民辦理申請登記事宜；

惟查：警政機關在實務上卻是以警訊偵查程序進行查察，且在罰鍰處分時，又沒有按個案情形，例如初犯與否、槍枝性能等作不同裁量，致加重原住民生活經濟的負擔，是以參照一般法規有關行政罰規定增列上下限規定，俾供作處分裁量之依據。

三、為照顧原全民生活所需，增列第三項原住民得申請自製漁、獵槍。」

，於94年1月26日再修正公布第20條時，其立法理由則為：「一、為配合修正條文第四條『魚槍』用詞，原條文第一項、第二項及第四項爰配合酌作文字修正。

二、增訂修正條文第五項，原住民或漁民未經許可，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借或寄藏自製之獵、魚槍，於中央主管機關公告期間自動報繳者，免除其處罰及其例外規定。」

，再於100年1月5日修正公布第20條時，立法理由復為：「增訂第四項規定，於中華民國九十年十一月十四日本條例修正施行前，原住民單純僅犯未經許可製造、運輸、持有及相互間販賣、轉讓、出租、出借或寄藏自製之獵槍、魚槍之罪，受判處有期徒刑以上之刑確定者，仍得申請自製獵槍、魚槍之許可。」

，從而槍砲彈藥刀械管制條例第20條自90年11月14日以降之修正，仍持續基於尊重原住民傳統以獵槍供作生活工具使用之生活習慣及文化之立場，進一步認以法律制裁原住民持有生活必需品，是對原住民人權之嚴重傷害，而將刑罰予以除罪化。

(4)綜合上述，由槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法沿革與目的觀之，即應站在前開立法本旨，以保障原住民基本權利，尊重原住民族傳統習俗、文化及價值觀的角度出發，從而定義何謂槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之「自製獵槍」，當不能以擊發構造之特徵差異為判斷標準，而應以與原住民文化間之關連、是否符合狩獵、祭典功能，與結構簡易度、性能是否較差等特徵為判斷標準。

從而內政部前開函釋及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款關於自製獵槍之定義，實質上並非妥適。

4、由整體法律體制尊重原住民族多元文化角度觀察： (1)按憲法增修條文第10條第11、12項規定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」

、「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」

，足見我國憲法明文肯定及保障原住民族之多元文化。

(2)又公民與政治權利國際公約第1條、第26條及第27條分別規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」

、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。

在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」

、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」

另公民與政治權利國際公約第23號一般性意見(generalcomments)亦認為「1.…這一條（公民與政治權利國際公約第27條）規定並確認了賦予屬於少數團體的個人的權利，這種權利有別於、並且附加在、人人已經能夠根據公約享受的一切其他權利」、「7.關於第二十七條所保障的文化權利的行使，委員會認為，文化本身以多種形式表現出來，包括與土地資源的使用有聯繫的特定生活方式，原住民的情況更是這樣。

這種權利可能包括漁獵等傳統活動和受到法律保障的住在保留區內的權利。

為了享受上述權利，可能需要採取積極的法律保障措施和確保少數團體的成員確實參與涉及他們的決定。」

（參法務部編印，公民與政治權利國際公約經濟社會文化權利國際公約一般性意見，第47、49頁）。

再者，經濟社會文化權利國際公約第1條及第15條分別規定：「一、所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」

、「一、本公約締約國確認人人有權：（一）參加文化生活；

（二）享受科學進步及其應用之惠；

（三）對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」

、「二、本公約締約國為求充分實現此種權利而採取之步驟，應包括保存、發揚及傳播科學與文化所必要之辦法。」

、「三、本公約締約國承允尊重科學研究及創作活動所不可缺少之自由。」

、「四、本公約締約國確認鼓勵及發展科學文化方面國際接觸與合作之利。」

經濟社會文化權利國際公約第21號一般性意見，聯合國經濟社會文化權利委員會亦認為「1.文化權利是人權的一個組成部分，與其他權利一樣，是普遍的、不可分割的和相互依存的。

全面增進和尊重文化權利，對於維護人的尊嚴和在一個多樣化的多種文化的世界裡個人和群體之間的積極的社會互動，至關重要。」

、「6.參加文化的權利可被定性為是一項自由。

為確保這一權利，它要求遞約國既要迴避（即，不干涉文化習俗的運作和文化產品和服務的獲得），又要積極行為（確保參與、便利和促進文化生活的前提要件，和獲得和保護文化產品）。」

、「7.個人決定是否獨自、或與他人聯合行使參加文化生活的權利，是一種文化選擇，並應在平等的基礎上予以確認、尊重和保護。

這對於所有原住民族尤其重要，他們無論作為集體或個人都有權充分享有聯合國憲章、世界人權宣言和國際人權法和聯合國原住民族權利宣言所確認的所有人權和基本自由。」

、「36.締約國應採取措施，保證在行使參加文化生活的權利時充分顧及文化生活價值觀，這種價值觀可能有強烈的族群性，或者說，只有原住民族作為一個群體才能表現和享受。

原住民族文化生活的強烈的族群性對於其生存、福祉和充分發展是不可或缺的，並且包括對於其歷來擁有、佔有或以其他方式使用或獲得的土地、領土和資源的權利。

原住民族與其祖先的土地及其與大自然的關係相連的文化價值觀和權利應予尊重和保護，以防止其獨特的生活方式受到侵蝕，包括喪失維生方式、自然資源，乃至最終的文化認同…」（參法務部編印，公民與政治權利國際公約經濟社會文化權利國際公約一般性意見，第323至325頁、第333頁）。

(3)此外，94年2月5日公布施行「原住民族基本法」，其中第1條立法目的規定：「為保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法。」

；

第10條、第19條、第23條、第30條則分別規定：「政府應保存與維護原住民族文化，並輔導文化產業及培育專業人才。」

、「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。

二、採集野生植物及菌類。

三、採取礦物、土石。

四、利用水資源。

前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」

、「政府應尊重原住民族選擇生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利。」

、「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。

政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」

亦即該法制定之目的在於落實憲法增修條文第10條第12項之規定，並站在尊重多元文化及實質平等實現之原則，建構該法。

(4)最高法院98年度臺上字第7210號判決亦認為：「原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利。

本此原則，原住民族基本法第三十條第一項已經揭示，政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法程序等事項，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀等，以保障其合法權益。

從而原住民族在其傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，即不能完全立於非原住民族之觀點，而與非原住民之行為同視。」

(5)另2007年9月13日聯合國大會亦通過「原住民族權利宣言」，該宣言第27條規定：「原住民族有依國際人權標準，促進、發展及維護其機構組織、獨特習俗、精神文化、傳統、程序、作法及符合實際案例之司法系統或習俗的權利。」

，足徵促進、發展、維護原住民族獨特習俗、文化與傳統為國際法規範之潮流。

(6)綜合上述，憲法價值及整體法律秩序，均肯定及尊重原住民族多元文化，故認定何謂槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「自製之獵槍」之標準時，自應以多元文化角度審慎認定。

5、原住民自製之槍枝在簡易構造之前提下，且本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用之限制下，應容許適度之改良： (1)以多元文化觀點闡釋原住民族傳統習俗與文化時，非僅僵化「保存」所謂「固有」方式即為已足，亦即多元文化並非一成不變，在關注與自尊及認同有關之文化傳統，亦容有參與傳統習俗、文化再生產及進一步發展的權利（參法務部編，兩公約總論講義第116頁）。

經濟社會文化權利國際公約第21號一般性意見亦認為「11.委員會認為，文化是一個廣泛、包容性的概念，包括人類生存的一切表現。

『文化生活』一詞明確提到文化是一個歷史的、動態的和不斷演變的生命過程，有過去、現在和未來。」

、「12.文化這一概念絕不可看作是一系列孤立的表象或密封的隔間，而應看作是一個互動的過程，在此過程中，個人和群體在保留自己的特點和目的的同時也表現了人類的文化。

這一概念兼顧了文化作為社會的創造和產物的個性和他性。」

（參法務部編印，公民與政治權利國際公約經濟社會文化權利國際公約一般性意見，第325、326、332、333頁）。

從而保存或尊重原住民傳統文化或生活形態，當不能以經營博物館之心態視之，應容許適度之改良。

(2)依內政部前開函釋及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款之定義所製作之槍枝，係以不安全之黑色火藥為動能，有安全上之顧慮，業據證人陳逸文於本院102年度上訴字第43號案件審理中證述明確。

則槍砲彈藥刀械管制條例在尊重多元文化之觀點下，既允許原住民持有自製之獵槍供作生活工具使用，則在槍枝自製簡易性質並無明顯改變的前提下（否則若性能已接近制式獵槍，依前開平等原則分析，則仍應依制式獵槍之方式處罰），且若仍執著於原住民須使用較不安全之黑色火藥，以「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款所規定之方式製造土造長槍，才不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定，無非要求原住民冒生命危險以不安全之槍枝實施狩獵，顯與上開尊重原住民族多元文化，保護並發展傳統文化之憲法價值及整體法律體制精神相違背。

易言之，槍砲彈藥刀械管制條例第20條制定目的，既在尊重原住民傳統文化，亦對其文化傳統所形成以自製獵槍狩獵並以之為祭典等活動所用之物予以保護，而非將重點放在傳統製作獵槍工藝之保存延續上，即原住民之傳統自製獵槍文化慣習上，故在改良技藝及增進安全性前提下製作之獵槍，即難謂與其文化傳統有違。

6、綜上所述，由歷史觀點、平等原則、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之立法演進及目的、憲法及整體法律秩序所呈現之尊重多元文化、安全使用槍枝等多重角度考量，檢察官所主張「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款「自製獵槍」之認定標準，顯然違背槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規範目的，無從拘束本院。

（五）依最高法院自製獵槍之認定標準、本院之詮釋及前開多重角度觀之，系爭土造長槍1枝確屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之自製獵槍無訛：本件系爭土造長槍，屬身為原住民之被告所製造，經本院於103年3月20日準備程序中當庭勘驗結果，系爭土造長槍經測量結果，槍托為26公分，槍管115公分，全長141公分，構造簡易，各零件粗糙，應是私自焊接，應屬簡易自製之獵槍無訛（見本院卷第49頁背面），縱使為後膛槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，惟自製簡易性質並無明顯改變，尚屬傳統方式之改良，然對於安全性有顯著提高，縱經改良增加其殺傷力，其殺傷力、性質、構造仍與制式獵槍有顯著差異，揆諸前開最高法院之認定標準及本院前開詮釋，自應屬該條例第20條第1項所稱之「自製之獵槍」無疑。

九、就槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「供作生活工具之用」要件而言：

（一）原住民基於不同之文化傳統，其所追求之生活價值與其他族群並不相同，其傳統生活內涵與其他族群亦有差異。

而原住民依其祖先所留下之傳統方式製造簡易獵槍上山獵捕飛禽走獸，並將所得獵物與族人分享，本屬原住民傳統生活方式中極為重要之一部分。

且獵槍亦進入到原住民部分儀式裡，成為某種文化象徵物，形成獨特槍枝文化（參陳宗仁，前揭文，第86至90頁）。

又所謂生活，包括經濟、物質及傳統文化、語言、習俗等精神生活在內（最高法院103年度臺上字第444號判決肯認此見解）。

而現今原住民之生活型態已因社會之整體發展及族群融合而發生重大之改變，其專以狩獵為生或以狩獵為主要生活內容者，已極為罕見，故原住民持有簡易獵槍，於農閒或工作之餘入山打獵，仍係部分原住民生活之內容（最高法院103年度臺上字第281號判決意旨參照）。

詳言之，狩獵係原住民族傳統維生方式之一，並與其祭典文化有關，原住民在狩獵過程中，可訓練膽識、學習互助精神及生存技能，亦得藉與族人分享狩獵經驗與成果，獲得認同，提昇在部落族人中之地位，故原住民族自製獵槍獵捕野生動物，乃其傳統生活習俗文化之重要內容。

惟因社會整體發展急遽變遷，原住民族生活型態亦隨之改變，復因野生動物保育法獵捕規定之限制，難期其仍專以狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容，基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考量，本條項「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，然如溢出此範圍而使用自製獵槍，自不在此限（最高法院102年度臺上字第5093號判決意旨參照）。

亦即「供作生活工具之用」，即應認係基於原住民文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用者，並不限於以狩獵、祭祀活動為職業者。

（二）原審判決已敘明被告製造系爭土造長槍之目的，係去打農地的山豬及打獵，業經被告陳明在卷（見原審卷第128頁），並提出其家中農地土地登記謄本、農地照片證明其確實有從事農作（見原審卷第104至106頁）；

另被告生活負擔沉重（見原審卷第129頁背面、第130、93、103頁），亦非無以狩獵貼補家中所需之可能；

參酌被告本次被查獲原因，即係攜帶系爭土造長槍上山打獵緣故，益可證明被告製造系爭槍枝之目的係為打獵維持生活無訛，上訴意旨對此並未爭執。

從而被告雖非專以狩獵為生或以狩獵為其生活主要內容，然其持有系爭土造長槍1枝之目的既係供作狩獵使用，且原住民族基於長期適應生活環境衍生出狩獵之文化傳統，乃原住民自我認同之重要象徵，其狩獵行為不只是為了滿足生活所需，更重要的是透過狩獵過程之參與，學習互助精神及在山林中之生存技能，將狩獵成果與族人分享，維繫族人間之情感，並藉由狩獵行為訓練膽識，追求個人及家族之榮耀，獲得部落族人之認同，同時透過與自然資源共存共榮之狩獵文化，逐漸形成敦睦社會組織之禁忌規範與氏族倫理，完整約束原住民族之心靈與行為。

從而，在無積極證據證明被告確曾持系爭土造長槍供犯罪之用或在公共場所射擊，或有基於其他不法動機而持有之情況下，為尊重原住民族之傳統文化及價值觀，落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策，應認具有原住民身分之被告係本於其文化傳統所形成之特殊習慣，因應生活中從事狩獵之目的而製造自製簡易槍枝。

十、綜上所述，檢察官所舉之事證，不足以證明被告有起訴書所指犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍犯行。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開行為，自應為被告無罪之諭知。

原審為被告無罪之諭知，核無不當。

檢察官上訴意旨，尚無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 溫尹明

附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決 102年度原重訴字第6號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 古建華
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第332號），本院判決如下：

主 文
古建華未經許可持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年；扣案之制式散彈拾顆均沒收。
古建華被訴犯未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪部分，無罪。

事 實
一、古建華為布農族原住民，知悉具有殺傷力之子彈屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之彈藥，未經許可，不得持有，竟仍基於持有具有殺傷力子彈之犯意，於民國101 年12月間某日，在臺東縣○○鄉○○部落內，以新臺幣1500元向同部落村民胡朝銘（已死亡）購買具有殺傷力之制式散彈15顆（起訴書記載數量不詳，應予更正）後，並藏放在臺東縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號住處而持有之。
嗣古建華於102 年2月5 日下午6 時30分許，攜帶其前於101 年9 月30日某時許在前開住處製造、可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1 把（槍枝管制編號：0000000000，古建華製造槍枝部分，符合原住民自製獵槍免罰之規定，另為無罪之諭知，詳下述）、前揭散彈15顆等物，騎乘車牌號碼000- 000號重型機車附載部落青年余子涵，前往臺東縣○○鄉○○村○○○○住○○○地○○段000 地號（衛星定位座標：X 座標000000、Y 座標0000000 ）打獵，古建華以上開槍枝發射1 顆子彈後，獵捕得飛鼠1 隻（古建華涉犯違反野生動物保育法部分，因飛鼠並非公告之保育類野生動物，業經檢察官另為不起訴處分），嗣於同日晚間11時30分在臺東縣○○鄉○○產業道路，為警查獲，並扣得土造長槍1 支、散彈14顆、頭燈1 組及獵物飛鼠1 隻（已死亡）等物，而查獲上情。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
(一)「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定…」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」
，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。
是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。
查卷附內政部警政署刑事警察局102 年3 月20日刑鑑字第0000000000號函附扣案槍、彈鑑定書（偵查卷第20頁以下），係檢察官指揮司法警察囑託警政署刑事警察局所為之鑑定，依上開說明，該書面報告乃有證據能力。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中已陳明同意有證據能力（本院卷第20頁背面），本院審酌前開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。
(三)扣案之土造長槍、子彈，乃係物證，而非供述證據；
案發現場及證物照片，均係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上亦非供述證據，自無傳聞法則之適用；
而上開證據與本案待證事實具有自然關聯性，且經相關承辦之公務員依法定程序合法扣得或拍攝，當有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人余子涵於警詢中供稱：被告於102 年2 月5 日18時30分許騎車載伊上山打獵，被告有背一個背袋和一把槍，有用槍枝射死1 隻飛鼠，警方在現場有查獲土造獵槍1 把、散彈14顆、頭燈1 組、飛鼠屍體1 隻等語相符，並有扣案之散彈14顆在卷可稽。
而該散彈14顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認均係口徑12GAUGE 制式散彈，採樣4 顆試射，均可擊發，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102 年3 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參。
被告持有子彈犯行，事證明確，堪予認定。
三、論罪科刑：
(一)按原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，固於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項定有明文。
惟關於原住民未經許可，製造子彈，觸犯同條例第12條第1項之罪者，並無同條例第20條第1項減輕或免除其刑規定之適用（最高法院88年度台非字第321 號判決意旨參照）。
又上訴人行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」之規定，是依上開規定排除適用槍砲彈藥刀械管制條例規定處罰者，僅為原住民自製之獵槍或漁民自製之漁槍，並不含製造爆裂物在內（最高法院96年度台上字第2726號判決意旨參照，最高法院此判決對於前揭免罰規定之範圍，係採取嚴格之文義解釋，即不及於條文所未規定之爆裂物，依此原則解釋，可推知亦不包括條文所未規定之子彈）。
(二)故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。
爰審酌被告未經政府許可，即擅自持有具有殺傷力之子彈，潛在危害社會治安，本有不該，惟被告並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可見被告素行良好，且被告犯後自警詢迄本院審理中均坦承犯罪，態度良好；
又被告為布農族原住民（卷附被告個人戶籍資料查詢結果參照，偵查卷第33頁），由本案查獲過程，可知被告持有子彈，係為供前開自製槍枝打獵使用，非為恐嚇他人或為其他暴力犯罪使用，情節非鉅；
另斟酌被告陳稱其教育程度為高中畢業，職業為計程車司機兼務農，家中有太太、2 名幼子、乙名高齡老父賴其扶養（卷附被告提出之計程車執業登記證、戶籍謄本參照，本院卷第92 -95頁），暨斟酌被告持有子彈之數量、持有期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。
又被告前未曾有任何犯罪紀錄，因而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，且被告犯罪後勇於認罪，態度良好，顯有悔悟之心，其觸犯本罪動機係為打獵使用，非為作惡犯科，家中尚有老小賴其扶養，經濟負擔已重，且被告罹有疾病，身體健康狀況不佳，有澄清綜合醫院中港分院102 年10月11日診斷證明書在卷可稽（本院卷第103頁），本院認被告經此偵、審程序後，應知所警惕而無再犯之虞，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年。
(三)被告原本持有之散彈15顆，扣除因獵捕飛鼠而擊發1 顆，及內政部警政署警察局鑑定時試射4 顆，剩餘10顆經鑑定後因均有殺傷力，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；
獵捕飛鼠及鑑定試射之子彈共5 顆，因已擊發，僅餘彈殼而不具有殺傷力，非屬違禁物，不另為沒收之諭知。
至於扣案之土造長槍1 支、頭燈1 組及獵物飛鼠1 隻（已死亡）等物，因與被告持有散彈犯行無關，亦毋庸宣告沒收。
(四)又「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」
，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。
本案被告於偵查及本院審理中雖均自白持有子彈犯行，並供述其子彈來源係向族中兄長胡朝銘所購買，然胡朝銘早於本案查獲前之101 年11月23日即已死亡，司法警察即無繼續向上偵查，因而並無查獲胡朝銘相關犯行，有本院依職權調閱之胡朝銘個人基本資料、本院與承辦警員聯繫後所製作之公務電話紀錄表在卷可稽（本院卷第121 頁、第133 頁），因此被告並未符合前開減輕或免除其刑之事由，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知未經許可，不得製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲，仍於101 年9 月30日某時許，在臺東縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號住處，製造具有殺傷力、可發射子彈之土造長槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號），製造完成後並藏放在上址住處而持有之，嗣並於102年2 月5 日晚上持往台東縣○○鄉○○村○○○○住○○○地○○段000 地號（衛星定位座標：X 座標000000、Y 座標0000000 ），獵捕飛鼠1 隻，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪嫌。
二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。
又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項則定有明文；
所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言；
而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為。
三、證據能力部分：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
本判決以下認定被告無罪所引用之證據，部分證據雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，惟依上開判決意旨，本院就其等之證據能力自毋庸論述說明，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以：(一)被告於警詢及偵查中坦承製造系爭槍枝之事實。
(二)臺東縣警察局關山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表。
(三)臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝照片、內政部警政署刑事警察局102 年3 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書及扣案之自製長槍1 枝為其主要論據。
五、訊據被告固坦承：伊於101 年中秋節前後即101 年9 月30日許在臺東縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號住處，以家中的砂輪機、電焊機、電鑽，切割磨製部落兄長胡朝銘贈送伊的槍托、槍管及相關零件，而製造扣案槍枝等事實，惟堅詞否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊是原住民，胡朝銘跟伊說原住民為了打獵使用可以擁有自製獵槍，第一次被查獲是警告，第二次是罰錢，第三次才會被關起來；
扣案槍枝係伊為要打獵生活所自製的簡易獵槍，平常並沒有拿出去犯罪使用等語。
辯護人則為被告辯護稱：被告係原住民，依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定，持有自製獵槍供作生活之用並不構成犯罪；
又只要是符合原住民工作生活之用及簡易自製性質等要件即應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第20第1項所規定之原住民自製獵槍而不罰，內政部於100 年11月7 日修正之槍砲彈藥許可及管理辦法新增「自製獵槍」之定義，規定「原住民傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；
其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者」方屬自製獵槍，不僅昧於社會現實，亦逾越槍砲彈藥刀械管理條例第20條第3項之授權，違反法律保留原則，不得據此認定扣案槍枝非屬原住民自製獵槍，為此請求判決被告無罪等語。
六、經查：被告為布農族山地原住民，除據被告供陳在卷外，並有其戶籍謄本在卷可稽（偵查卷第33頁）；
而被告於上開時、地遭查獲之槍枝，係被告於101 年9 月30日許在臺東縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號住處，以家中的砂輪機、電焊機、電鑽，切割磨製案外人胡朝銘贈送伊的槍托、槍管及相關零件後製造而成等節，亦據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有扣案之土造長槍1 把（槍枝管制編號：0000000000）在卷可參；
而該扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局102 年3 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參（偵卷第20頁），是被告於101 年9 月30日製造扣案可發射散彈具有殺傷力之槍枝，固堪以認定。
七、然按90年11月14日、93年6 月2 日、94年1 月26日及100 年1 月5 日歷次修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項，均規定原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，不適用本條例有關刑罰之規定，而予除罪化。
是本案應審究者為被告製造具有殺傷力之系爭長槍，是否該當於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定，經查：
(一)憲法增修條文第10條第11、12項規定: 「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。
國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」
，明文肯定及保障原住民族之多元文化。
又經濟社會文化權利國際公約第1條及第15條分別規定：「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」
、「本公約締約國確認人人有權：(一)參加文化生活；
(二)享受科學進步及其應用之惠；
(三)對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」
；
再公民與政治權利國際公約第1條、第26條及第27條分別規定「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」
、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。
在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」
、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」
。
少數原住民族之文化、語言、習慣、價值觀及社會規範自成特殊之體系，迥異於主流社會，過去外來的統治者經常憑藉其強勢的政經實力，採取壓迫及同化原住民族之政策，使少數原住民族之文化、語言及傳統習俗等逐漸的沒落、消逝，然原住民族之文化、語言及傳統習俗等乃人類社會珍貴之資產，一旦因同化而消逝，即無再行回復的可能，故上開兩公約明文規定要保障國家內各民族之文化、語言及傳統習俗等。
此外，原住民族基本法第30條規定：「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。
政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」
。
因此本案應在憲法、兩公約、原住民族基本法肯定及尊重原住民族多元文化規範的前提下，解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「自製之獵槍」及「供作生活工具之用」之定義。
(二)槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2 千元以上2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」
，明令原住民未經許可，持有自製獵槍者，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。
申言之，原住民族群基於長期適應生活環境衍生出打獵捕魚之文化傳統，使打獵技能及精良工具成為原住民自我認同之重要象徵，獵槍除了具有經濟生活之意義外，更深化成為原住民各部落文化中的內涵，當原住民族群之生活型態與經濟來源，隨著國家經濟型態轉變、社會整體發展，而發生明顯重大之改變時，作為傳承原住民文化內涵象徵之打獵行為，則透過儀式化、休閒化、祭典化及部分生活工具化，繼續留存於原住民部落文化中。
此種以自製獵槍打獵之文化，自有別於將槍枝作為武器之其他族群文化，此所以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項增訂免罰條文之意旨。
(三)再由槍砲彈藥刀械管制條例之下列立法過程，亦可得知其尊重多元文化之立法本旨:
1.槍砲彈藥刀械管制條例於72年6 月27日公布施行，而依同條例第4條第1款規定「本條例所稱槍砲包括獵槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，第5條則明定「非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏或陳列槍砲、彈藥」，又未經許可，製造、持有獵槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，分別依同條例第8條第1項、第3項、第10條第1項、第3項處斷，惟同條例第14條同時明定獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。
上開條文規定，雖已有尊重原住民傳統生活習慣之旨意，然關於獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，係由中央主管機關訂定管理辦法加以管理，而未經許可，製造、運輸或持有「獵槍」（按應指制式獵槍）、「自製之獵槍」（即原住民製作之非制式獵槍）者，仍應處以刑罰，未予以除罪或阻卻違法。
2.嗣槍砲彈藥刀械管制條例雖歷經74年1 月18日、79年7 月16日、85年9 月25日修正部分條文，然關於上開相關規定，乃修正為專供生活習慣特殊國民之生活工具，由中央主管機關於同條例修正公布後6 個月內訂定管理辦法，而專供生活習慣特殊國民之生活工具除獵槍、魚槍外，再增列刀械（參85年9 月25日修正公布之第14條）。
據此，內政部乃於86年3月24日頒佈「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，該辦法第3條第2項所謂「專供生活習慣特殊國民生活工具」，即包括原住民於狩獵、祭典等場合所使用之獵槍在內；
又依該辦法第4條至第6條規定，只要不具備該辦法第5條所定之消極條件，並完成警察機關之報備及發照手續後，即可自製或持有獵槍。
換言之，原住民依前開管理辦法之規定，自製或持有自製之獵槍，乃至於持自製之獵槍入山狩獵，除有違反野生動物保育法之情形外，本非法所不許。
3.然原住民未依前開管理辦法之規定，合法自製或持有獵槍致誤觸槍砲彈藥刀械管制條例重典之情形仍層出不窮，立法者有鑑於此，乃於86年11月24日再修正公布全文。
其中第4條第1款仍規定「本條例所稱槍砲包括各式制式槍砲及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，未經許可，製造、持有「獵槍」及「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」者，分別改依同條例第8條第1項、第4項、第11條第1項、第4項處斷，而同條例第23條固仍明定獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之，惟同條例第20條第1項已增訂「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（按第19條強制工作）之規定。」
，其立法說明略謂「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力均遠不如制式獵槍，惟恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8條（製造、持有獵槍罪）或第11條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用」，就原住民未經許可，製造、運輸或持有「自製之獵槍」，雖仍未予以除罪或阻卻違法，惟已明文規定應減輕或免除其刑，立法意旨顯已進一步尊重原住民之傳統生活習慣。
4.嗣因原住民未依前揭管理辦法規定，合法自製及持有獵槍，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定之情形猶一再發生，立法者復於90年11月14日修正公布同條例，其中與上開規定有關者，乃刪除同條例第23條關於獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之規定；
同時修正同條例第20條，於第1項、第3項明定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2 千元以上2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」、「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之」，參諸同條例第20條之修法說明「刪除『減輕或免除其刑』幾字，給予除罪化……因為既然屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖……以落實憲法增修條文及符合本條例多元化主義的政策目標與規範意旨」，考此修正意旨，可知此次修法主要目的乃在貫徹憲法增修條文第10條第11項「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」之精神，落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策，而明文宣示尊重原住民傳統生活及文化習慣之原則，允許原住民為供作生活工具之用，得製造、運輸或持有自製之獵槍，並改以行政管理方式，授權中央主管機關訂定管理辦法以規範許可事項，縱未經許可，製造、運輸、持有自製之獵槍，亦僅課以行政罰鍰，而正式將之除罪化。
(四)就本案槍枝是否為自製獵槍而言：
1.由上述槍砲彈藥刀械管制條例第20條修正之立法過程觀之，其因尊重原住民生活習俗，而將原住民自製槍枝之製造、持有等行為逐步除罪化，然為兼顧整體社會秩序，乃另外授權行政機關制定管理辦法，內政部乃於91年10月2 日頒佈「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」。
該辦法原本並未針對自製獵槍做出法規定義，但100 年11月7 日卻增訂第2條第3款，「自製獵槍：原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。
其填充物：係指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，供發射之用。」
，此項新增自製獵槍之定義，與內政部87年6 月2 日臺87警字第00000000號函說明：「原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。
射出物：指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈」幾乎完全相同，即將86年內政部函示內容引為100 年之法規內容。
惟依據大法官第568 號解釋：「若法律授權行政機關發布命令為補充規定者，該命令須符合立法意旨且未踰越母法授權之範圍，始為憲法所許。」
，而該管理辦法除列出獵槍構造、功能外，尚要求「自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民製造」、「警察分局核准之報備地點協力製造完成」、「逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內」等要件，顯然已超出「自製獵槍」之文義範圍，增加法律所無之限制，且槍砲彈藥刀械管理條例於90年修訂時增訂免除原住民持有自製獵槍之刑罰規定，主管機關卻將法律修正前之函示引為授權法規命令之內容，顯然與立法修正之意旨完全不符。
是以，上揭許可及管理辦法對於「自製獵槍」之定義，不僅逾越母法授權之範圍，亦與上述立法意旨相違，法官審理案件時，自然不受其拘束，而得依據法律，另行表示適當之不同見解。
2.至於內政部於102 年2 月1 日以內授警字第0000000000號函覆本院，稱內政部上開槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款定義，除依據槍砲彈藥刀械管制條例第20條時第3項授權外，另亦係依據立法院修正該條例第20條的附帶決議等語（本院卷第38頁），惟觀諸內政部檢送本院該條例第20條於99年之修法附帶決議，內容其實僅有「有關原住民持有自製獵槍之附隨彈藥（子彈）填充物，係屬獵槍之必要附屬物件，內政部警政署應依除罪化之原則頒訂相關函釋」，有該附帶決議在卷可稽（本院卷第46頁），並無授權內政部訂定自製獵槍之定義，內政部上開函覆意見，顯有誤會，亦不足作為槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款定義之授權依據。
3.而觀諸立法者正視原住民文化之差異性與獨特性，迭次修法以展現國家對原住民文化傳統尊重與包容之精神，並參諸槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項於90年11月14日修正立法理由：「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。
因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」
及修法意旨：「一、屬於工作生活上及文化上工具之用，而『無據為犯罪工具之意圖』。
二、未經許可者應循本條文第3項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可。
三、以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。」
（見立法院公報第90卷第53期第360 頁），則該條例第20條第1項所謂「原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍（最高法院101 年度台上字第1563號判決意旨參照）」，蓋原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文化價值，為尊重其傳統生活及自治精神，縱未依法登記，其製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，既作為生活工具之用，僅以行政罰為已足，自無科以刑事處罰之必要。
4.此外復觀諸86年11月24修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第20條之修法意旨：「基於原住民所自製之獵槍係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用」，可知立法者係以自製獵槍與制式獵槍作比較，認為自製獵槍之殺傷力既然遠不及於制式獵槍，在考量原住民族狩獵文化中均有使用槍枝之傳統，予以減輕或免除刑事責任，進而於90年11月14日修法予以除罪化，依此，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項中所謂「自製之獵槍」，應認凡非屬制式或固定兵工廠生產，而為簡易自製槍枝即屬之，所謂「自製」二字應係用以區分制式或非制式自製獵槍之情形，非僅包括被告申請後獨力完成或報備後協力製造後而持有等情狀始足當之。
5.綜上，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所稱「自製之獵槍」，應認凡原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，非為制式或合法兵工廠生產，而係以傳統方法製造而成之簡易槍枝即屬之，且不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，始與立法本旨相契合。
本案被告所持有之扣案槍枝係以木質槍身及土造金屬槍管組合而成，又依卷附照片所示，扣案土造長槍之外型簡單，結構簡略、材質亦屬粗糙，甚至有氧化、鏽蝕之情形，可認係非屬制式或固定兵工廠生產，而為簡易自製之獵槍無訛，應屬該條例第20條第1項所稱之「自製之獵槍」；
該槍枝雖係「以打擊散彈底火藥，引爆其彈內火藥為發射動力」，非「逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或以他法引爆，將填充之射出物射出」，與上揭管理辦法所載「自製獵槍」之定義不符，然該管理辦法就「自製獵槍」之定義有違反立法意旨及逾越授權範圍之情形，適法性容有疑慮，已如前述，自不宜逕引為認定被告犯罪之依據；
此外，傳統需從槍管填充黑色火藥之方式，由於底火片容易受潮，造成無法射擊，加上從槍管填充的火藥也比較容易引爆，對持槍的人較不安全，原住民族為增加使用槍械的安全性，遂有發展出以工業底火取代傳統底火片等方式來製造槍械之情形，本件扣案槍枝雖更進一步使用散彈，惟所以如此替換之原因，除了擴大打擊面以增加擊中獵物的機率外，主要仍應與以工業底火取代傳統底火片之原因相同，即係為增加使用之安全性，究其根柢，並未改變該槍枝之自製簡易性質，此自證人即臺東縣警察局鑑識課警員楊水生於本院另案審理中證稱：「傳統的原住民獵槍是從槍管依序放置火藥、填充物、彈丸，底火的部分是以底火片，經擊錘撞擊底火片後引燃火藥、填充物將彈丸射出。
因傳統的底火片容易受潮，造成無法射擊，加上從槍管填充的火藥也比較容易引爆，而對持槍的人不安全，所以現在原住民獵槍才改用工業用彈，工業用彈裡面會裝填火藥及底火，但沒有彈頭，取代原來的底火片及火藥，引燃就可以將槍管內的彈丸射出，安全性比較高，且因為火藥都集中在工業用彈殼裡面，比較集中，比較不容易受潮，所以擊發的能量也比較高（本院卷第30頁背面）」、「我解釋一下霰彈原理，霰彈比起一般的子彈，他打擊的面比較廣，一般的子彈是打一個點，霰彈是打一個面以增加擊中的機率，霰彈的外觀還是一顆彈藥，裡面的結構從彈頭起算依序是放置數顆鋼珠、填充物、火藥，彈尾最外面一層就是底火，一般按下扳機，擊錘撞擊底火引燃子彈內的火藥，產生動力將鋼珠射出去就是霰彈的原理。
一般的子彈也是利用底火點燃子彈內的火藥將彈頭射出，只是一般的子彈裡面並不會再去裝填數顆鋼珠，只能打一個點。
（本院卷第30頁背面）」等語，即可明瞭。
(五)另被告製造系爭槍枝目的，係去打農地的山豬及打獵，迭經被告到庭陳述：「我製造槍枝的目的是要去打農地的山豬及打獵，庭呈的土地地籍謄本及照片，那些土地都是我的，之前是種地瓜，因為會被山豬挖，所以我才會製造槍枝趕山豬，那些土地的位置在我居住的○○部落的後方，○○部落主要是我們布農族在居住的。
土地沒有種植的時候，槍枝放在家裡。」
等語明確（本院卷第128 頁），並提出家中農地之土地登記謄本、農地照片證明其確實有從事農作（本院卷第104 頁以下）；
另被告陳稱其學歷係高中畢業，職業係計程車司機兼務農，家中尚有父親、太太、兩名3 歲、6 歲幼子賴其扶養，因自己罹患疾病，太太亦須在早餐店幫忙等情（本院卷第129 頁背面- 第130 頁），亦據其提出診斷證明書、戶籍謄本附卷可參（本院卷第93頁、第103 頁），可見被告生活負擔沉重，亦須賴狩獵貼補家中所需；
本院再參酌被告本次被查獲原因，即係攜帶前開槍枝上山打獵緣故，益可證明被告製造系爭槍枝之目的係為打獵維持生活無訛；
此外，在無任何證據顯示被告製造系爭長槍之初，即具有其他不法目的之情形，為貫徹憲法維護原住民族文化之意旨，避免原住民打獵之傳統文化流失之情形下，應認不宜率依槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定相繩。
八、綜上所述，被告製造上開可發射子彈具有殺傷力之原住民自製獵槍，既係基於其原住民特有生活傳統所形成之狩獵文化習慣，而供作生活工具之用，雖未經依法申請許可，然究屬違反行政規定之範疇，而為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所明定不罰之行為，自應就被告上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 蔡立群
法 官 黃瀞儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴淑芬
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。