臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,上訴,55,20140529,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第55號
上 訴 人
即 被 告 趙國豪
選任辯護人 阮慶文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度訴字第142號中華民國103年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第1662號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、趙國豪前因：⑴施用第一級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以97年度訴字第163號判決判處有期徒刑8月，經提起上訴，由本院以97年度上訴字第182號判決駁回上訴，再經最高法院以97年度台上字第5429號判決駁回上訴確定；

⑵施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮地方院以97年度訴字第161號判決判處有期徒刑8月、4月，並經本院以97年度上訴字第203號判決駁回上訴確定；

⑶施用第一級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以98年度訴字第112號判決判處有期徒刑7月確定；

上開⑴⑵所示之罪，嗣經臺灣花蓮地方法院以98年度聲字第18號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，與⑶所示之罪接續執行，於民國99年11月5日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話（申請人：郭志明）作為聯繫販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之用，而分別為下列販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為：㈠以門號0000000000號行動電話與王薏雯所使用之0000000000號行動電話，於 100年10月21日下午4時23分31 秒、同日下午 4時26分21秒、同日下午4時29分25秒、同日下午4時29分44 秒、同日下午5時7分57秒、同日下午5時16分34秒，聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，王薏雯於聯繫過程中，傳送簡訊告知要「兩張紙」（代表新臺幣【下同】2000元甲基安非他命），趙國豪則回傳簡訊「ok」表示同意。

2人於同日下午5時16分34秒通話後，不久即在花蓮縣花蓮市○○○○附近之○○大樓樓下相見，再由趙國豪騎乘王薏雯之機車搭載王薏雯，前往花蓮縣轄內某不詳地點之三合院，抵達後即告知王薏雯在外等候，其則進入三合院內向年籍不詳之人拿取甲基安非他命，復於三合院外將不詳重量之甲基安非他命1小包交予王薏雯，然因未達2000元之重量，故告知王薏雯該次暫不收取購買毒品之價金，待下次合併計算，而完成販賣甲基安非他命之交易。

㈡以門號0000000000號行動電話與陳宏嘉使用之0000000000號行動電話，於100年11月11日晚間8時4分32秒，聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，陳宏嘉於電話中告知要「2個小姐」（代表2000元海洛因），趙國豪則回稱：「好啦」，表示同意。

2人於通話後不久，趙國豪即委由不知情之郭志明攜帶以透明夾鍊袋包裝再裹以衛生紙之不詳重量海洛因1小包前往陳宏嘉位於花蓮縣花蓮市○○路00號住處附近之福安土地公廟，將海洛因交予陳宏嘉並向陳宏嘉收取2000元而完成毒品交易。

嗣因海洛因品質不佳，陳宏嘉隨即於同日晚間8時20分15秒許，以同上聯絡方式，向趙國豪反應。

㈢以門號0000000000號行動電話與鄭世明使用之0000000000號行動電話，於100年10月5日下午1時32分54秒、同日下午6時38分2秒，聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，鄭世明於電話中以「要打麻將」、「要打8分之1」為暗語（代表要購買8分之1錢的海洛因），趙國豪則回稱「好，8分之1，我知道」表示同意。

2人於同日下午6時38分2秒許通話後，不久即於花蓮縣花蓮市那魯灣飯店附近相見，趙國豪當場交付8分之1錢海洛因予鄭世明並收取3000元價金而完成毒品交易。

㈣以門號0000000000號行動電話與鄭世明使用之0000000000號行動電話，於 100年10月6日中午12時8分10秒、同日中午12時25分36秒、同日中午12時37分48秒許止，聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，趙國豪於電話中詢問「是跟昨天一樣，還是？」，鄭世明則以「1張」為暗語（代表1000元海洛因）。

2人於同日中午12時37分48秒許通話後，不久即於花蓮縣花蓮市○○○飯店附近見面，趙國豪當場交付重量不詳、未達1公克之海洛因1小包予鄭世明並收取1000元價金而完成買賣毒品交易。

嗣經員警依據通訊監察譯文資料，得悉趙國豪曾以電話與王薏雯、陳宏嘉、鄭世明聯繫販毒事宜，並經王薏雯、陳宏嘉、鄭世明於102年1月30日警詢中坦承向趙國豪購買毒品，始循線查獲上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本案被告及辯護人對於檢察官提出之證據（包括供述及非供述證據），於本院審理時同意有證據能力（見本院卷第54頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第53頁、第67至70頁），核與證人王薏雯、陳宏嘉、鄭世明於偵查及原審審理中證述之情節相符，且有被告所使用0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文附卷可資佐證（見102年度警聲指字第9號卷第43至45頁、第60頁、第19頁、第22至23頁），足徵被告上開自白確與事實相符，應堪採信。

本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、查海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品。

核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就事實欄一㈡至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告於販賣前之持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

其於事實欄一㈡利用不知情之郭志明將海洛因交付予陳宏嘉，為間接正犯。

被告所犯上開4次販賣毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告有犯罪事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件依據卷證資料所示，被告於事實欄一㈡至㈣販賣第一級毒品犯行，單次犯罪所得金額至多僅有3000元，少則僅有1000元，對象僅有2人，交易毒品數量及所得不多，與一般吸毒者之間互通有無所為之有償提供毒品以施用無異，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低刑之無期徒刑，不無法重情輕之憾，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。

又被告有刑之加重（併科罰金部分）、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。

三、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨雖以：毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵犯同條例第4條至第8條之犯罪行為人自白、悔過，並期許訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆自白，始有適用，缺一不可。

然查，被告雖於檢察官偵查中及原審審判中，對於本件犯罪事實表示不認罪，惟對於前揭事實欄一㈠至㈣所示之時、地與王薏雯、陳宏嘉、鄭世明等人見面，及對於事實欄一㈡所示時、地交付海洛因予陳宏嘉，於事實欄一㈢、㈣所示時、地交付海洛因予鄭世明等事實，則均不爭執。

被告且於審判中陳稱：⑴伊與王薏雯本來是要一起合資購買1公克之甲基安非他命；

⑵伊與陳宏嘉也是要合資購買海洛因；

⑶伊與鄭世明於100年10月5日也是要合資購買海洛因，鄭世明在電話中說要8分之1錢的海洛因，伊就打電話給潘繼富，約在鄭世明承租處樓下交易。

後來因潘繼富的小客車車窗壞掉，鄭世明幫忙修理，所以潘繼富就拿了8分之1錢的海洛因給伊，請伊轉交給鄭世明作為修車的對價，車子修好後，3人就一起到鄭世明承租處施用海洛因；

⑷在修車翌（6）日伊就向潘繼富買了1,000元的海洛因，在鄭世明的承租處，免費回請鄭世明施用云云。

就此而言，被告雖言詞閃爍，避重就輕，不直接承認販賣毒品犯行，但依其供詞，顯與販賣毒品構成要件具有相當關聯性，只是成立罪名不同而已。

況於上訴審審理中，被告已就被訴事實自白認罪，而有前揭寬典規定之適用。

原審未及就被告於審判中自白認罪加以審酌，所為科刑判決自有欠當。

為此請求撤銷改判，另為適法判決云云。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

犯罪行為人須於偵查及審判中皆行自白，始有其適用，缺一不可。

而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院102年度台上字第4837號判決意旨參照）。

經查，被告警詢、偵查，均經員警及檢察官詳細訊問，而被告先係於警詢中否認其認識王薏雯、陳宏嘉、鄭世明等人，及否認曾販賣毒品予渠等（見警卷第1至21頁），嗣於偵查中雖供陳認識王薏雯、陳宏嘉、鄭世明等人，惟仍否認曾於事實欄一㈠所示時地交付、販賣甲基安非他命予王薏雯，及否認曾於事實欄一㈡至㈣所示時地販賣海洛因予陳宏嘉、鄭世明2人，並辯稱伊於事實欄一㈡所示時地係請陳宏嘉施用海洛因，伊於事實欄一㈢、㈣所示時地係與鄭世明合資購買海洛因等語（見102年度偵字第1662號卷第48至50頁），是被告於偵查中並未就本案販賣第二級毒品甲基安非他命予王薏雯，及販賣第一級毒品海洛因予陳宏嘉、鄭世明之主要犯罪事實予以承認，自堪認定。

則依前揭說明，被告雖於本院審理中自白犯罪，惟其既未於偵查及審判中均自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

是被告執前開上訴理由，請求撤銷改判云云，為無理由。

四、原審以事證明確，對被告予以論罪科刑，並適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款規定，及審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利，任將海洛因、甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，被告前有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、詐欺、贓物、傷害等多項前科紀錄，素行不佳；

被告販賣第一、二級毒品犯行共僅4次、數量及所得非多、交易對象僅3人及其各次販賣第一級毒品所得金額之多寡，被告犯後矢口否認，態度不佳，兼衡被告具有國中畢業學歷之智識程度及生活經濟況狀（未婚、無子、先前職業為販售珠寶）等一切情狀，分別量處有期徒刑7年6月、15年8月、15年9月、15年7月，另就被告3次販賣第一級毒品海洛因之未扣案所得2,000元、3,000元、1,000元分別予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並定其應執行有期徒刑17年6月，未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得共6,000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告仍執前詞上訴，並辯稱原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠
法 官 王萬金
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 吳璧娟

附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。