臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,上訴,68,20140530,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上訴字第68號
上 訴 人
即 被 告 黃建偉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年2月26日第一審判決（102年度訴字第258號；
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第3989號、102年度偵字第4374號、102年度毒偵字第424號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之上訴書狀並未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年台上字第892號判決、97年台上字第3267號判決意旨及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照）。

次按，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

二、本件上訴人即被告不服原審判決，於103年3月26日合法提起上訴，形式上雖提出上訴書狀敘述上訴理由，其理由略以：㈠被告基於撿拾為己有之意，而拾得被害人棄置於住家外人行道之財物，因被害人未出面阻擋，且所取之物價值甚低，亦有誠心悔改，是請以變更法條改以侵占罪論處為妥。

㈡又被告所施用毒品犯行，因施用後於病房內昏睡，並非現行犯，且係為警查獲尿液檢驗結果出來前，經警訊問主動坦承施用乙事，亦有地檢署不起訴處分，自符合自首規定得以減刑；

復亦有出面作證供出上游來源，亦得依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定予以減刑，原審置上述於理由未論，自有判決違背法令，爰請求撤銷原判，從輕量刑云云。

三、經查：

(一)刑法第320條第1項之竊盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產，為構成要件。

故行為人所竊取之物必屬他人之動產，始能成立。

又侵占罪之成立，以侵占之物本屬自己所持有為要件，若行為人因原持有人對於財物之支配力一時弛緩，乘機取得移歸自己持有，即與侵占罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪，有最高法院75年度台上字第1041號、87年度台非字第84號判決意旨可稽。

職是，侵占罪係易持有為所有，係在破壞原物主之所有關係，而竊盜罪係破壞他人持有關係，並建立起自己持有關係(非確立所有關係)。

被告黃建偉分別於102年6月9日上午7時55分許、同日下午4時27分許、6月10日上午11時55分許，將上開時日置於花蓮縣花蓮市○○路000號黃豔梅住處兼經營汽車維修處所外之鐵板4塊、鐵鎚1個；

鐵板1塊、區軸1個；

萬向十字節3個、軸承2個逕自取走；

然從客觀狀態可見上開物品均為汽車零件，且放置於汽車維修場鐵門外，顯非無價值或廢棄物（見警卷二第22頁以下之現場照片），可信係所有權人暫置於汽車維修場所附近，並非物主丟棄不要之物，被告逕予取走顯與侵占罪要件有間。

況且，被告取走行為係乘物主黃豔梅支配力一時鬆弛，破壞其持有關係，而建立其與上開物品之持有關係，並自承將所取走物品移置「民德四街的工地內」（見警第7頁），並據被害人以證人身分證述明確（見102年度偵字第3989號卷第31頁），且有監視錄影可憑，被告復於原審及偵查中經逐一提問犯罪事實後，始自白不諱（見原審卷第73頁背面、第80頁背面、102年度偵字第3989號卷第32頁），足徵被告確有為自己不法所有之意圖，故原審依卷證論斷被告所為係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪，而非被告事後所辯之侵占罪，並無違誤。

被告上訴理由泛稱其係犯侵占罪而應予變更法條云云，空言指摘原審認事用法有誤，顯係被告異持評價，為無理由。

(二)94年2月2日公布修正之刑法第62條，將原規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

，修正為「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定」。

職是，修正後現行刑法第62條規定自首減輕與否，除有特別規定外，法院本有自由裁量之權，非謂必應減輕其刑。

又所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。

因之，所謂自首應以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件；

如案經發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。

（最高法院72年台上字第641號判例、95年度台上字第3955號判決意旨參照）。

經查：⒈被告施用第一級及第二級毒品犯行部分，其查獲過程係因門諾醫院駐衛警李可德於102年7月1日晚間8時許，在本案病房第一病床上，發覺有使用針筒，於同日晚間8時6分許，向美崙派出所報案，經到場處理警員林宥辰發覺有異，遂詢問徐遠鵬及黃建偉為何人所有之物，並檢視被告黃建偉左大腿內側鼠蹊部發覺有針筒注射痕跡，已合理懷疑被告涉犯施用毒品犯行，進而當場詢問被告有無施用毒品，經被告自白有為施用毒品之犯行，隨即以現行犯逮捕被告，並扣得相關證物，有被告於警詢時自陳在卷（見原審卷第41至44頁、第47頁）。

又復與證人李可德於警詢時及證人林宥辰於本院審理時證述情節相符（見原審卷第48至50頁、第77頁反面至第79頁反面）。

是以，揆諸前揭說明，到場處理警員林宥辰於現場時依客觀情狀及承辦案件之經驗法則，已合理懷疑被告涉犯施用毒品犯行，當場主動詢問被告是否涉犯施用毒品犯行並檢視身體之注射痕跡，即為【已發覺】被告施用第一級及第二級毒品之犯行。

⒉原審判決理由貳、三就被告所為，並不合於自首規定，亦論述詳實(見原判決第6頁最後一行起以下)。

因之，被告以其非現行犯，或尿液檢驗結果出來前主動坦承施用毒品乙事，或曾獲不起訴處分，或於102年主動前往國軍花蓮總醫院接受毒品戒治等情，辯稱其係合於自首要件云云，顯係對自首規定容有誤解，被告所辯，為無理由。

(三)復按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。

再查，是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；

又例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之毒品後，持該毒品販賣予他人之販賣毒品犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購來之毒品所販賣予他人之販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理自明，有最高法院98年台上字第1765號、99年度台上字第2218號、100年度台上字第4787號、101年度台上字第450號判決意旨供參。

本案被告固主張其於警詢中主動供出上游徐遠鵬販賣並出面指證，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用云云，惟徐遠鵬一案係因花蓮縣警察局新城分局於102年6月7日至7月6日止實施通訊監察，於譯文中發現徐遠鵬販毒予被告，經警依法傳喚到案說明，始於102年11月20日警詢筆錄中坦承有【購買毒品】事實。

該案確非因被告黃建偉之供述，而查獲上游徐遠鵬，有花蓮縣警察局新城分局新警刑字第1030001412號函、警詢筆錄及相關監聽譯文在卷供稽(見原審卷第101頁至109頁)。

是以，徐遠鵬販毒一案並非被告供出來源因而查獲，至為灼然；

再者，被告係因該案中坦承有【購買毒品】犯行，亦與本案【施用毒品】無相關聯性。

據上足認被告犯施用第一級、第二級毒品罪部分，既無可認係來自共犯，要與上開毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不合，自無從依該規定減輕其刑。

另毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑要件係以犯第4條至第8條為前提，並不包含觸犯第10條第1項施用第一級毒品之犯罪，則被告雖於偵審中承認施用第一級毒品犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕之適用，附此敘明。

(四)末按量刑之輕重既屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀及第59條規定，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，有首揭最高法院判例意旨可按；

本案原審判決於量刑時，審酌被告所竊財物價值非鉅，以送貨及水泥工為業，月收入約新臺幣20,000元，須扶養母親之生活、經濟狀況，兼衡其自陳竊取財物係為供己電鍍物品所用之犯罪動機、目的，暨其竊盜手段尚非暴戾、國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

業於原判決理由貳、三段論述翔實(見原審判決第7頁第20行以下，至第8頁第20行)。

可信原審判決就被告所犯之罪，於量刑時確已審酌被告犯行等具體相關情狀，復未逾越自由裁量之外部界限，亦未違反法規之目的及法律秩序之理念之內部界限，自無違法或不當。

四、綜上所述，上訴人形式上雖已提出上開事由，均僅對原審已審酌之事證重為空泛之爭執，而未能具體指摘原審判決有如何採證、認事、用法及量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之理由；

復且未提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事，足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

故依前開最高法院判決意旨，彼等所揭上訴理由自非屬得上訴第二審之具體理由。

從而，揆諸上開說明，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，應均予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節
法 官 黃玉清

以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 李芸宜