臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,侵上訴,11,20150831,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度侵上訴字第11號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧柏翰
選任辯護人 吳美津律師
上 訴 人
即 被 告 趙常宏
選任辯護人 余道明律師
上 訴 人
即 被 告 徐敬傑
選任辯護人 簡燦賢律師
選任辯護人 邱劭璞律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國102年12月25日第一審判決（101年度侵訴字第39號；
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度少連偵字第43號、101年度偵字第1604號、101年度偵字第1811號、101年度偵字第2582號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣丙○○、乙○○、甲○○、少年黃○傑(民國84年3月生，案發時係14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷)、蔡峻銘、游建中(起訴書誤載為劉建中)、陳志豪、少年鍾○○(83年1月生，案發時係14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷)、少年林○○(84年6月生，案發時係14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷)、少年周○○(83年11月生，案發時係14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷)、少年黃○杰(82年7月生，案發時係14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷)與其他多名年籍不詳之人相約唱歌飲酒取樂，而於100年5月15日晚上11時許至翌(16)日凌晨0時許，陸續抵達花蓮縣○○鄉○○○街0號「御花園KTV」，游建中並於100年5月15日晚上11時30分許，以電話聯繫警詢代號0000-000000女子（86年6月生，下稱Ａ女，姓名年籍詳如卷附對照表）到場同樂，Ａ女遂獨自搭乘計程車，於100年5月16日凌晨0時許至「御花園KTV」後，再以電話聯繫少年黃女(86年1月生，案發時係14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷)到場陪伴。

席間，丙○○見Ａ女於唱歌取樂時，多次或獨自，或與他人對飲臺灣啤酒及洋酒，已生醉態，有機可趁，便提議於唱歌結束後，將Ａ女帶往李子晏所承租、未拿取租金而供乙○○、黃○傑等人使用、位於花蓮縣花蓮市○○路0段000號(下稱案發地點)3樓加以性侵。

乙○○、甲○○、少年黃○傑在旁聽悉後，4人遂基於共同乘機性交之犯意聯絡，於100年5月16日凌晨3時30分許，在「御花園KTV」唱歌飲酒結束後，由乙○○負責騎乘特地向鍾○○借得之機車搭載已有醉態之Ａ女，甲○○騎乘另輛機車搭載丙○○，黃○傑則與蔡峻銘、林○○、鍾○○、周○○共同搭乘計程車，黃○杰騎乘機車搭載少年黃女，陳志豪獨自騎乘機車，於同日凌晨4時許，相繼到達案發地點會聚。

蔡峻銘、周○旻、黃○杰、少年黃女於短暫停留後，隨即離去，僅餘丙○○、乙○○、甲○○、黃○傑、林○○、陳志豪、鍾○○與Ａ女。

Ａ女因已長時間未眠，加以在「御花園KT V」混搭飲用不同酒類，已呈意識模糊及體力耗盡之情形，且於抵達後不久，即因身體不適而在案發地點樓下嘔吐後，至該址3樓左側房間(下稱案發房間，左側係指面向樓梯往上方向之左側)休息。

乙○○見時機業已成熟，即先獨自進入案發房間並將房門上鎖後，見Ａ女臉朝上、仰躺於床上熟睡酣眠中，已無同意性交之理解，及無抗拒性交能力之際，竟褪下其褲子，露出已勃起之陰莖，進入Ａ女陰道之中，而乘機對Ａ女予以性交得逞。

乙○○性侵Ａ女約10分鐘後，離開案發房間，丙○○、黃○傑、甲○○再一同進入案發房間，其等見Ａ女仍在熟睡尚未甦醒，便依序由丙○○、甲○○、黃○傑，以其等已勃起之陰莖，先後進入Ａ女之陰道，而共同乘機對Ａ女予以性交得逞。

而丙○○於渠等性侵害Ａ女得逞後，於離開案發地點前，尚指示陳志豪、鍾○○沖洗Ａ女身體，以避免留下渠等犯罪跡證。

嗣因Ａ女於同日早上6、7時許甦醒後，發覺下體刺痛、衣著不整且身體黏溼似經淋洗，復經林○○告知其遭受性侵害之事，始知遭受性侵害而報警處理，經警循線追查，方查悉上情。

二、案經Ａ女訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告暨國防部北部地方軍事法院檢察署函轉臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證據能力取捨之意見：被告乙○○及其原審指定辯護人魏辰州律師主張凡被告乙○○以外之人於警詢、偵查中之供述證據，均無證據能力，其餘證據不爭執。

被告丙○○及其辯護人吳美津律師主張告訴人Ａ女、鍾○○、陳志豪、乙○○、甲○○、陳立賢、0000-000000A(即Ａ女祖母，真實姓名詳年籍對照表)、少年黃女、吳鳳枝之警詢筆錄、少年黃○傑、黃○杰、林○○於少年法庭之自白書，均無證據能力，其餘證據不爭執。

被告甲○○及其辯護人簡燦賢律師、邱劭璞律師則主張陳立賢、Ａ女祖母、少年黃女、吳鳳枝之警詢筆錄、少年黃○傑、黃○杰、林○○於少年法庭之自白書，均無證據能力，其餘證據同意有證據能力。

茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

(一)證人即共同正犯少年黃○傑、證人即少年林○○、黃○杰、周○○、鍾○○、證人即告訴人Ａ女於原審少年法庭之陳述，均具有證據能力：刑事訴訟法第159條之1第1項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（包括證人、鑑定人、被害人、告訴人及共同被告等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該審判外向法官所為之陳述，應得作為證據。

此乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之情形，自具證據能力，屬於證據容許性之範疇(最高法院101年度台上字第2169號刑事判決意旨參照)。

查證人黃○傑、林○○、黃○杰、周○○、鍾○○於本案案發時均為未滿18歲之少年，皆經警方以涉犯妨害性自主案件移送原審法院少年法庭審理，而證人Ａ女乃以被害人身分於原審法院少年法庭接受訊問。

是其等於原審法院少年法庭法官調查時所為之陳述，均屬本案被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，且嗣後皆經原審於本案審理時，以證人身分傳喚到庭具結作證並接受交互詰問，被告之對質詰問權均已獲保障，自具有證據能力。

(二)被告乙○○、甲○○、丙○○、證人黃○傑、林○○、黃○杰、周○○、鍾○○、陳志豪、蔡峻銘、少年黃女、吳鳳枝、告訴人Ａ女於偵查中向檢察官所為之陳述：⒈證人甲○○(100年7月25日偵訊)、證人黃○傑(101年6月15日偵訊)、林○○、黃○杰(不含100年7月12日偵查筆錄)、周○○、鍾○○、陳志豪、蔡峻銘、少年黃女、吳鳳枝、告訴人Ａ女於偵查中向臺灣花蓮地方法院檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官所為之陳述，均具有證據能力：⑴被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。

故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任(最高法院98年度台上字第2904號刑事判決意旨參照)。

查本件證人林○○、黃○杰(不含100年7月12日偵查筆錄)、周○○、鍾○○、陳志豪、蔡峻銘、吳鳳枝、少年黃女、Ａ女於偵查中，以證人身分向花蓮地檢署檢察官所為之陳述，除證人黃女、Ａ女於偵查中尚未滿16歲，依法毋庸具結外，其餘證人均已依法具結，且無顯不可信之情形，自具有證據能力。

⑵又刑事訴訟法第181條所定免於自陷入罪之拒絕證言權，係就證人自己或其近親之刑事責任與拒絕證言而設，同法第186條第2項規定法院或檢察官於訊問證人之前，應履踐告知之程序，旨在使證人得以知曉行使其拒絕證言權，惟行使與否，屬於證人之權利，非當事人之被告所得主張。

因之，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅及於證人，不及於被告。

則該證言對訴訟當事人之被告而言，仍具證據能力，至於證明力如何，應由法院依合理之心證而為判斷(最高法院95年度台上字第909號、101年度台上字第5288號刑事判決要旨參照)。

查被告甲○○於100年7月12日偵訊筆錄及黃○傑於101年6月15日偵訊筆錄，檢察官均先以被告身分訊問甲○○、黃○傑，訊問過程改以證人身分訊問，並命具結，確認先前陳述內容之真實性，是甲○○、黃○傑於檢察官面前之供述，應符合供後具結之情形，屬於經具結擔保之陳述筆錄，自無刑事訴訟法第158條之3規定之適用，亦無顯不可信之情況，雖檢察官漏未諭知得拒絕證言之權利，然揆諸上開說明及依同法第159條之1第2項之規定，亦認有證據能力。

⑶被告乙○○及其原審指定辯護人魏辰州律師就證人林○○、黃○杰、鍾○○、陳志豪、蔡峻銘、少年黃女、Ａ女、甲○○與黃○傑於偵查中向花蓮地檢署檢察官所為之證述究竟有何欠缺可信性外部保障之情形，未予具體釋明，復未提出其他證據以實其說(見原審卷一第137頁)，依前開說明，證人林○○、黃○杰、鍾○○、陳志豪、蔡峻銘、少年黃女、Ａ女、甲○○(100年7月15日偵訊)與黃○傑(101年6月15日偵訊)於偵查中以證人身分所為之證述，雖屬傳聞，但並無顯不可信之情形，本院認均具有證據能力。

⒉證人即共同被告丙○○與證人黃○傑、林○○、黃○杰、Ａ女於偵查中向國防部北部地方軍事法院檢察署(下稱軍檢署)檢察官所為之陳述，均具有證據能力：按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱之檢察官，解釋上雖不包含軍事檢察官在內，然軍事檢察官既依軍事審判法而有訊問被告及證人之權，且依該法第125條規定，刑事訴訟法關於證據之規定與軍事審判法第一編「總則」第11章「證據」不相抵觸者準用之，是軍事檢察官於偵查中所製作之筆錄，可認係本法第159條第1項之「除法律有規定」，而依第159條之1第2項之相同法理，除顯有不可信之情況者外，承認其證據能力(最高法院99年度台上字第2221號刑事判決要旨參照)。

查證人丙○○、黃○傑、林○○、黃○杰、告訴人Ａ女均係軍事檢察官以證人身分傳喚到庭作證，於軍事檢察官訊問時所為之證述，除Ａ女斯時未滿16歲毋庸具結外，其餘證人均依法具結作證。

而被告乙○○及其原審指定辯護人魏辰州律師就證人黃○傑、林○○、黃○杰、Ａ女於偵查中向軍檢署檢察官所為之證述究竟有何欠缺可信性外部保障之情形，未予具體釋明，復未提出其他證據以實其說(見原審卷一第137頁)，依前開說明，證人黃○傑、林○○、黃○杰、Ａ女於偵查中向軍檢署檢察官以證人身分所為之供述，雖屬傳聞，但並無顯不可信之情形，本院認均具有證據能力。

⒊證人黃○杰於100年7月12日偵查中向花蓮地檢署檢察官所為之陳述，不具有證據能力：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據」，刑事訴訟法第158條之3定有明文。

查證人黃○杰於100年7月12日係經檢察官同時以被告兼證人之身分而為訊問，並同時告知緘默權之行使及刑事訴訟法第186條第2項得拒絕證言之權利，筆錄並記載命證人黃○杰朗讀結文後具結。

觀之證人黃○杰於該次偵查中，均係就被告丙○○、乙○○及共同正犯黃○傑之犯罪經過所為之陳述，無關乎自己犯罪之陳述，依刑事訴訟法第158條之3之規定，依法即應具結，始得作為證據。

偵訊筆錄雖有證人黃○杰朗讀結文及具結之記載，惟遍查偵查卷宗並無證人結文可佐，足認證人黃○杰在該次偵查中顯未依刑事訴訟法第186條第1項規定命其具結，即未踐行人證之法定調查程序，則依上開說明，上開證人所為偵訊筆錄，應不得作為證據。

(三)證人即告訴人Ａ女於警詢之陳述，被告丙○○、乙○○、甲○○於警詢中關於其他共同被告之陳述、證人即少年黃○傑、林○○、黃○○、周○○、鍾○○、陳志豪、少年黃女、證人蔡峻銘、吳鳳枝、陳立賢、Ａ女祖母於警詢中之陳述：⒈證人Ａ女於警詢之陳述，具有證據能力：刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，告訴人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。

另所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況(最高法院96年度台上字第4365號、98年度台上字第1912號刑事判決參照)。

查，證人Ａ女於警詢中之證述，從形式上觀之，該警詢筆錄之製作，並無明顯瑕疵，亦未證述與被告3人有何糾紛或怨隙，Ａ女於警詢時，應無挾怨報復、設詞誣陷或其他具有非任意性陳述之情形。

又Ａ女之警詢筆錄，係在案發後之1個月內，接受員警詢問；

而負責詢問證人Ａ女之女警，亦有先行確認證人Ａ女之精神及身心狀況是否良好，詢問過程並非以誘導或脅迫等不正方法為之，而係由證人Ａ女依照事件發生始末完整回答，並未受有任何不當干預，其亦不及詳細權衡自己或被告之利益得失。

此與證人Ａ女在原審審理時，因距離案發時間已逾2年，故在回答部分細節性之問題時，皆表示已不記得之淡忘情形相較，應以其於警詢中所述較具特別可信性，且已無從再從證人Ａ女口中取得與先前相同之陳述內容，亦無法以其他證據替代，故為證明犯罪存否所必要，就先後陳述不符部分，證人Ａ女於警詢中所為證述應可依刑事訴訟法第159條之2之傳聞證據例外規定，認為具有證據能力。

原審指定辯護人魏辰州律師及被告丙○○之辯護人吳美津律師未能細究該部分證述內容是否合於前揭傳聞例外規定，遽認無證據能力，自非妥適，不足為採。

⒉證人即少年黃○傑、林○○、黃○杰、周○○、鍾○○、陳志豪、少年黃女、證人蔡峻銘、吳鳳枝、陳立賢、Ａ女祖母於警詢中之陳述，均不具有證據能力：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

查證人即少年黃○傑、林○○、黃○杰、周○○、鍾○○、陳志豪於警詢中之陳述，與其等以證人身分於原審審理時之證述內容，就重要情節之證述，有前後不符之情形，因其等於案發當日均曾至案發地點，經警方清查後，鎖定為犯罪嫌疑人進行調查，是其等於警詢中之陳述顯具有利害關係，已難認具有特別可信之情形，此從證人黃○傑、林○○、鍾○○嗣於偵查中均已坦承先前於警詢所述不實亦可佐認。

檢察官復未舉證證明其等於警詢中之陳述有何較可信之特別情況，此部分自應認無證據能力。

至證人吳鳳枝、蔡峻銘、少年黃女於審理中，均未經傳喚到庭接受詰問。

證人陳立賢則已於原審審理時到庭具結作證並接受交互詰問，所述內容核與證人陳立賢於警詢所述大致相符，是證人吳鳳枝、陳立賢與少年黃女於警詢之陳述，均應認無證據能力。

(四)證人黃○傑、林○○、黃○杰於少年法庭所為之自白書，均不具有證據能力：查證人黃○傑、林○○、黃○杰於少年法庭調查時所撰寫之自白書，均係被告以外之人於審判外之陳述，且非於訴訟程序進行中，在法官面前為之，非屬刑事訴訟法第159條之1第1項得為證據之例外，復查無其他可據以認定得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自無證據能力。

(五)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，除上開已論述之證據外，被告3人及其等辯護人對本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之言詞或書面陳述之證據能力均表不爭執或同意具有證據能力。

本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依上開說明，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

至辯護人所爭執之其餘傳聞證據，因本院均未採為認定犯罪事實之判決基礎，故未就此等傳聞證據得否作為證據為論述，併此敘明。

(六)本判決下列所引用之非傳聞證據，查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且均經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力，自皆得作為本院審理、判決之依據。

二、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

另少年如為刑事案件、少年保護事件之當事人者，則司法機關所製作必須公開之文書，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。

查，告訴人Ａ女乃本案性侵害案之被害人。

而少年黃○傑、林○○、鍾○○、周○○、黃○杰均因涉犯本件刑事案件經警方移送原審法院少年法庭，乃刑事案件之當事人。

是依上開法條規定，告訴人Ａ女及少年黃○傑、林○○、鍾○○、周○○、黃○杰之身分資訊，均不予揭露。

另少年黃女因與Ａ女相識，且於案發當天亦有前往「御花園ＫＴＶ」及案發地點，為避免使他人因而得以識別Ａ女真實身分，併不予揭露身分，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告丙○○、甲○○、乙○○對有於上開時間與告訴人Ａ女在「御花園KTV」唱歌飲酒，及於唱歌結束後，前往案發地點3樓等情，固不否認，惟均矢口否認有何妨害性自主之犯行。

被告丙○○辯稱：伊唱歌結束後，與甲○○共騎乘1臺機車回家。

因伊的鑰匙放在案發地點，所以就先過去拿鑰匙。

到案發地點後，因為醉了，所以有在3樓上去右側麻將間睡一下，快凌晨4點時再離開，伊沒有對Ａ女性侵害云云。

被告甲○○辯稱：伊那天跟丙○○一起到案發地點後，也有上去3樓，伊一開始是忘記了，後來是怕被懷疑所以才沒有講。

伊不記得在3樓待多久，只記得要走的時候大概快凌晨4點，伊沒有對Ａ女性侵害云云。

被告乙○○辯稱：伊當天在「御花園KTV」唱歌結束後，有用鍾○○的機車載Ａ女到案發地點，但伊沒有對Ａ女性侵害云云。

被告丙○○之辯護人吳美津律師則為被告辯稱：被告丙○○為綽號「華哥」之小弟，證人黃○傑、黃○杰均為李培倫(按：真實姓名應為李子晏，以下以真實姓名稱之)之小弟，案發地點為李子晏所經營之賭場，而被告乙○○、證人鍾○○、陳志豪、周○○、林○○等人，是黃○傑、黃○杰之死黨好友。

且被告丙○○、乙○○先前有糾紛，被告乙○○常常放話要修理被告丙○○，故本件極有可能是被告乙○○、黃○傑等人為推卸己責，挾怨報復，共同誣陷被告丙○○。

又被告丙○○於100年3月1日凌晨，因遭人砍傷，受有「頭皮、左背、左胸深切傷併肌肉斷裂；

左大腿、左小腿肌肉及肌腱斷裂；

左手大拇指深切傷、指骨開放性骨折；

左足第二趾深切傷、趾骨開放骨折」等重大傷害，腳一稍稍出力，便全身劇烈疼痛難忍，更無法以曲膝跪姿之方式對Ａ女為性侵害。

況依被告丙○○所使用之行動電話通聯紀錄基地臺位置顯示，其於100年5月16日上午5時49分已返回住處，並無其長時間待在案發地點之證據。

另多位證人均證述Ａ女於「御花園KTV」及案發地點之精神狀況尚可，故Ａ女當天是否有意識不清之情形，亦非無疑等詞。

二、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

再證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，或因證人之個人原因，未能完整陳述，然苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信(最高法院102年度台上字第4648號刑事判決意旨參照)。

本案具有證據能力之相關證人於警偵中及原審審理時之陳述，雖有部分前後不符之情形，然本院仍得依綜合全案卷證，本於經驗及論理法則予以取捨判斷，非謂其陳述前後或互有不一，遽論應全部不可採信，合先敘明。

三、經查：

(一)被告丙○○、乙○○、甲○○於上開時間，確有前往「御花園KTV 」，與證人Ａ女及其他友人唱歌飲酒取樂，於結束後，由被告乙○○騎乘少年鍾○○之機車搭載證人Ａ女前往案發地點，被告丙○○、甲○○則共同騎乘1臺機車前往，被告3人於抵達後，皆有至該址3樓等情，業據被告3人供認不諱，核與證人黃○傑、林○○、黃○杰、周○○、鍾○○、陳志豪、少年黃女於偵查中，及證人Ａ女於警詢、偵查中證述情形相符，被告3人此部分之任意性供述，核與事實相符，堪予採信，是此部分之事實，應屬無疑。

(二)本件證人即告訴人Ａ女確有於上揭時、地遭受性侵害，於被害時之精神狀況已呈現意識不清且無同意及抗拒性交之能力：⒈據證人Ａ女於警詢時陳述：伊於100年5月15日晚上11時30分許，接到劉建中(按：Ａ女嗣於偵查及原審審理時已更正為游建中，其於警詢所述應係口誤)的電話，問伊要不要去「御花園KTV」。

後來伊就一個人搭計程車前往，到了之後，再打電話請少年黃女來陪伊。

伊到御花園後，看到乙○○、黃○杰及一些不知道姓名或沒見過的男生，2個不認識的女生在喝酒唱歌。

過程中，他們一直向伊敬酒，所以伊喝了很多酒，約喝6罐鋁罐的啤酒及100cc的洋酒。

離開時，是乙○○用機車載伊，之後伊就失去意識了，所以後來到那裡，伊不知道。

伊是在100年5月16日早上7點30分左右醒來，發現自己躺在1名陌生男子身上，伊披著一條浴巾，身上僅穿著內衣褲，身上感覺香香、黏黏、濕濕的，下體刺痛，頭暈想吐，但因當時伊很累，所以就繼續睡到下午4點多。

伊搭上乙○○的機車至早上醒來這段期間，完全失去意識，只記得曾在迷迷糊糊間看到一名左胸口有一條沒有彩色的龍的刺青等語(見花蓮縣警察局花蓮分局花市警刑字第1000021560號卷【下稱警卷一】第47、48、52頁)；

於花蓮地檢署證稱：伊當天大約是凌晨0時30分進去「御花園KTV」，大部分的人都不認識，只認識乙○○、黃○杰、周○○。

伊約喝了6罐350cc的鋁罐臺啤，只知道是坐乙○○的機車離開，後來就不知道發生的事情，也不記得如何走到案發地點3樓。

伊沒有印象曾在案發地點3樓洗澡。

伊在模糊間，有看到左胸口有刺青的人在伊身體上上下下，其他沒有印象了。

伊下午4點多醒來後，有下體刺痛、頭暈想吐之不適等語(見花蓮地檢署100年度他字第543號【下稱他字卷】第118、119頁)；

於原審法院少年法庭調查時證述：伊從100年5月14日開始就沒有睡覺，15日在海水浴場玩一整天，也喝了水果酒，16日凌晨就到「御花園KTV」，半小時喝了5瓶啤酒，伊只要一睡覺就起不來。

伊醒來時，身上披一條毛巾，有穿內褲，感覺身上黏黏的，好像沐浴乳沒有沖乾淨，有點香香的，當時伊覺得怪怪的，就叫他們不要碰伊，伊很累，要繼續睡等語(見花蓮地檢署101年度少連偵字第43號【下稱少連偵】卷一第67、68頁)；

於軍檢署證稱：伊在「御花園KTV」有喝純洋酒及啤酒鋁罐裝5瓶左右。

伊不知道如何到案發地點，伊對於乙○○的刺青有印象，他的沒有打霧，僅有線條而且又是龍頭等語(見國防部北部地方法院軍事檢察署卷【下稱軍檢卷】第152、153頁)。

證人Ａ女就為何前往「御花園KTV」唱歌飲酒、飲酒種類及飲酒量、及於100年5月16日早上甦醒後之情形，記憶尚稱清晰，僅就離開「御花園KTV」後到甦醒間之經過，幾無記憶。

而證人Ａ女於警詢既已表示提出刑事告訴，倘若不是就該段期間確實幾無記憶，衡情當無隱飾加害人及加害情節之理。

至證人Ａ女雖前後多次證述模糊間尚能依稀記得有一名左胸口刺青之人，然酒精影響人之精神意識，乃隨飲酒量之累積逐漸對人精神狀況產生越來越大之影響，且於每次飲酒後，該次所攝取之酒精成分，尚需經過一定時間，方能為人體完全吸收而達其對精神狀況影響之極致，此乃一般人從日常生活經驗即可習知。

本件證人Ａ女對如何離開「御花園KTV」尚有記憶，且其係由被告乙○○騎乘機車搭載，騎士及乘客均需一定程度之身體平衡感始能行駛，是證人Ａ女於搭乘機車至案發地點途中，應尚有意識，而非已呈現昏迷狀態。

是證人Ａ女抵達案發地點至案發房間休息，在即將入眠酣睡前，於漸將失去意識間隱約看見左胸口刺青之人，要屬因酒醉而逐漸失去意識之正常過程，非得以此即認證人Ａ女遭性侵害時意識清楚。

況依證人Ａ女上開所述，其既已看到左胸刺青之人在其身體上上下下，然仍無力反抗，應可認證人Ａ女於當時，已呈現無法抗拒之精神狀況，況此狀態既無從事後重新模擬，自無辯護人吳美津律師所言，應再另行鑑定之必要。

⒉況且，少年黃○傑於少年法庭陳稱：Ａ女離開KTV時，還可以走路但不穩。

Ａ女在被伊等性侵時，應該沒有意識了等語(見少偵卷一第75、78、79頁)。

而證人陳志豪於偵查中亦證稱：伊幫Ａ女洗澡時，她好像意識昏迷等語（見少連偵卷一第233頁)；

於原審審理時證稱：伊在案發前，不認識Ａ女，伊當天幫Ａ女洗澡時，她的意識不清楚，洗完後是將她扛回房間等語(見原審卷二第252頁反面、第260頁)。

證人鍾○○於原審審理時證稱：伊不知道Ａ女的名字，伊與陳志豪幫Ａ女洗澡時，她乖乖讓他們洗等語(見原審卷二第141頁)。

證人Ａ女於案發時為國中生，此有其前揭真實姓名與年籍對照表可參，衡情當已知男女授受不親並對身體自主權有相當認知。

其與證人陳志豪、鍾○○既素不相識，若非已完全失去意識，豈會任由陌生男子清洗、碰觸其全裸之身體且在遭水淋沖之情形下，猶渾然不覺、不知抵拒之理？酌以本件經檢卷送請法務部法醫研究所(下稱法醫研究所)依Ａ女之年紀、身高、體重(見原審101年度重侵附民字第1號卷第21頁，因有辨識Ａ女身分之虞，依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，爰不予揭露)及其於少年法庭陳稱案發前已2日未睡，及於警詢陳述飲用鋁罐啤酒6罐、威士忌100毫升等情予以鑑定結果，認Ａ女於當時之酒精濃度較可能介於200mg/dl至300mg/dl之酒精濃度，依學理一般人症狀為「噁心、嘔吐、複視、顯著無法行走」，有該所102年8月6日法醫理字第1020002922號函附之鑑定書1份可佐(見原審卷一第165頁至第168頁)，足認Ａ女於遭性侵害時業已失去意識，要屬無疑。

⒊至證人鐘○○於原審審理時雖證稱：伊幫Ａ女洗澡時，Ａ女意識狀況是清楚的，伊記不得Ａ女眼睛是閉著還是張開云云(見原審卷二第140頁反面、第152頁)。

惟證人鐘○○於警詢、偵訊均否認有事後幫忙Ａ女沖洗身體之事實，經警方移送少年法庭調查，經原審法院少年法庭法官提示相關卷證，方坦承上情，顯見證人鐘○○存有避事卸責之想法，嗣雖已坦承，然就Ａ女於淋洗時，神智是否清晰，仍有所顧忌而避重就輕，所言非但與證人陳志豪於原審審理時上開證述內容相異，更與常理相違，此部分實不足取。

另證人吳鳳枝於花蓮地檢署雖證稱：伊於100年5月16日凌晨4時53分有打電話給Ａ女，問少年黃女在那裡，當時Ａ女講話很正常等語。

惟據證人Ａ女於原審審理時證稱：伊有看到吳鳳枝打來的通話紀錄，但當下伊都沒有聽到鈴聲，是當天下午伊醒來後，看到吳鳳枝的未接來電，才回撥等語(見原審卷一第232、237頁)，復查無2人通聯紀錄可參，故證人吳鳳枝所言，是否屬實，已非無疑。

⒋再證人黃○傑於原審法院少年法庭時陳稱：伊與蔡峻銘、周○○、林○○、鍾○○搭計程車到現場，其他人則是騎車。

伊到現場時，其他人已經到了，時間約差5分鐘多，伊到時，已經看到乙○○從Ａ女睡的房間走出來。

因之前丙○○在KTV說要性侵Ａ女，所以乙○○一出來，伊等就一起進去Ａ女睡的房間等語(見少連偵卷一第75、77頁)；

於軍檢署證稱：伊當天約凌晨3點多去案發地點，到的時候，有在樓下聊天，約聊了10來分鐘才上樓，上樓時，確定看到乙○○正從Ａ女的房間走出來等語(見軍檢卷第191頁至第192頁)；

於本院審理時證稱：伊當天搭計程車離開「御花園KTV」，離開時，是全部的人都離開。

伊離開的時間約100年5月16日凌晨3點30分左右，同日凌晨3點57分黃○杰打電話給伊，伊當時已經在花蓮慈濟醫院附近，快要到案發地點了。

丙○○與甲○○對Ａ女性侵的時間各10分鐘等語(見原審卷二第33頁、第41頁反面)。

而證人林○○於軍檢署證稱：伊是與蔡峻銘、周○○、鐘○○、黃○傑一起搭計程車到案發地點等語(見軍檢卷第184頁)；

於原審審理時稱：伊與其他人在等計程車，所以是最後離開「御花園KTV」等語(見原審卷二第93頁反面)。

證人周○○於花蓮地檢署證稱：伊到了案發地點3樓，右邊房間在打麻將，伊與蔡峻銘站在門口。

乙○○從左邊房間出來，進去右邊房間跟人家講話，又進去左邊房間等語(見他字卷第87頁)；

原審審理時證稱：伊與黃○傑一起搭計程車離開「御花園KTV」，乙○○比伊早約5至10分鐘離開，伊等是最後走的。

伊到了案發地點後，約待了10分鐘，就與蔡峻銘一起離開等語(見原審卷二第99頁反面、第104、108頁)。

綜觀證人黃○傑、林○○、周○○上開證述，可推知被告乙○○、丙○○、甲○○於案發當日乃先行離開「御花園KTV」，與證人黃○傑、林○○、周○○等人，係於100年5月16日凌晨4時許，相繼抵達案發地點，被告3人抵達時間較證人黃○傑、林○○、周○○早約5至10分鐘，且於抵達後不久，即輪流對Ａ女為性侵害，每人性侵害之時間約10分鐘，故證人吳鳳枝於100年5月16日凌晨4時53分撥打Ａ女行動電話時，被告3人與少年黃○傑對Ａ女性侵害之行為業已結束之可能性甚高。

復從Ａ女遭性侵害後，於陳志豪、鍾○○幫其沖洗身體時，猶全然不覺之情觀之，核與Ａ女上開證述未接到證人吳鳳枝電話等語，較為吻合，故證人吳鳳枝是否確有與Ａ女通話，要非無疑。

況即便認證人吳鳳枝有於上開時間與Ａ女對話，然2人未當面交談且依證人吳鳳枝於花蓮地檢署所述：伊是打電話問Ａ女「黃女有沒有在妳身邊？」，Ａ女說「沒有」，伊說「如果妳看到黃女請她打電話給我」等語(見他字卷第112頁)觀之，2人對話內容簡短，Ａ女僅回稱「沒有」，故證人吳鳳枝憑此即認Ａ女意識清楚，僅為其推測之詞且乏確實憑據，實難以證人吳鳳枝與Ａ女有上述短暫對話，即認Ａ女遭性侵害時之精神狀況良好，併此敘明。

⒌承上，Ａ女於對於如何在沒有意識的情況下被從KTV帶到性侵現場，及發現如何被性侵一節並不清楚，Ａ女係事後依自己身體狀況有所懷疑，及起床時發覺「內衣沒穿好，衣服他們正準備要幫我穿」，且「我印象最深刻就是林○舜，他笑說『哈哈哈，被人家強姦也都不知道，白痴喔！』」，且身旁躺著一個不知姓名的男生等情形，在不敢跟家人講的情況下，Ａ女乃先向其意識模糊前曾與其飲酒之黃○媛詢問，並因在意識模糊時曾隱約聽到黃○媛的聲音，才想到以提問方式要黃○媛說明當時情況，Ａ女因依據黃○媛具體說出「黃○媛有提到黃○杰跟她說要帶她去看好戲」、「當時黃○杰跟她在摩托車那邊看著我被推上去」，黃○媛並說Ａ女「是被推上樓，下樓梯是大家扶我下去的」，且在Ａ女詢問黃○媛時，黃○媛主動說出Ａ女有被性侵、乙○○一定也有等語（（見原審卷一第224頁、第231頁至第233頁）。

當辯護人吳美津質疑「黃○媛在檢察官偵訊稱你（Ａ女）當天離開御花園KTV時精神狀況正常跟平常沒兩樣」、「這是你揣摩大家的講法，你才確定你被性侵嗎？」，Ａ女當場回應「這是偽證，當時我阿媽去找黃○媛時，她講當時我是被推上樓的，連我自己私下找她，她也講我是被推上樓的…」「揣摩大家的講法，然後去套黃○媛的話」（見原審卷第231頁、第233頁）；

本案從Ａ女於遭辯護人詰問時，當庭指責黃○媛偽證，及詳細說明其如何比對在其意識模糊時，他人所見的狀況，及事後立即告知友人陳柏毅所得知的情況，乃由陳柏毅轉知陳立賢會同Ａ女家人帶Ａ女驗傷等情；

經參以Ａ女明白稱係事後看到通話紀錄，並於辯護人詰問「黃○媛的阿媽打電話給你時，她說你的聲音非常正常還有跟她對話」時，明白證稱「這是不可能」，並稱「回去我也曾問她阿媽，怎麼會打給我，她是要問我黃○媛有沒有跟我一起，因為她沒有回家，她阿媽要她去上課，那天我回去的時候，她阿媽幫我開門跟我講黃○媛在發燒。」

（見原審卷一第232頁、第237頁）可信Ａ女並非事後臆測，且能詳細說明案發後相關互動及其查詢過程等具體情形，益徵A女應無虛偽指述之情形。

⒍參以證人Ａ女所證稱在御花園KTV之過程有先遭到不詳姓名之女子嗆稱「來啊！喝酒，不會喝喔，不會喝就趕快回家睡覺！」及Ａ女來就想走，因黃○媛跟一群男生一直阻攔不讓Ａ女離去（原審卷一第221頁至第22頁），可見黃○媛等人對被害人酒醉過程均有有加工之助力，惟因無法證明彼等於勸酒時即有對Ａ女被害人為性交行為之故意，致不能逕推論其動機，然適足以反證被告等人上開事後否認犯罪所述情節與事實不合，並可佐證黃○媛事後所稱Ａ女酒後精神狀態等語與事實不符。

⒎此外，Ａ女更證述其甦醒後，有下體刺痛及身體黏溼香滑之感，陳志豪、鍾○○亦證稱與Ａ女不相識，有幫Ａ女洗澡，均如前述。

倘若Ａ女未被性侵害，又何需無故沖洗其身體？再Ａ女於案發後翌(17)日晚上11時30分，前往佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院(下稱花蓮慈濟醫院)驗傷結果，發現其處女膜在3點、5點、6點及9點鐘方向，有新舊裂傷，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份可考(附於警卷一密封袋內)，益證Ａ女確有遭受性侵害乙節，應無疑義。

(三)被告丙○○、乙○○、甲○○與少年黃○傑於「御花園KTV」時，即有共同乘機性侵害Ａ女之犯意聯絡之認定：⒈據證人黃○傑於少年法庭陳稱：在「御花園KTV」時，丙○○就跟伊、鍾○○、陳志豪說要性侵害Ａ女，所以一看到乙○○從Ａ女睡的房間出來，伊等就一起進去等語(見少連偵卷一第77頁)；

於花蓮地檢署復證稱：唱歌時，丙○○有提議等一下唱歌完要不要一起性侵被害人等語(見少連偵卷二第92頁)；

於原審審理時證稱：丙○○在「御花園KTV」有提議要性侵Ａ女，當時滿多人都聽到了等語(見原審卷二第28頁反面、第29頁)。

而證人黃○杰於花蓮地檢署證稱：丙○○在唱歌時，有說要帶Ａ女回四維(按：即案發地點，以下言及四維，均指案發地點)，想要性侵Ａ女等語(見少連偵卷二第31頁)；

於原審審理亦證稱：伊記得丙○○在「御花園KTV」有說等Ａ女酒醉，要把Ａ女帶回四維，很像是跟乙○○講，因為乙○○那時坐在旁邊。

伊當時聽到，會認為丙○○就是要準備性侵Ａ女，是因為一個女生喝酒醉的樣子，而且又不是回她家，應該是要性侵等語(見原審卷二第214頁、第221頁反面、第222頁反面、第230、236頁)。

證人陳志豪於原審審理時復證稱：丙○○在KTV有提議要把Ａ女載回四維等語(見原審卷二第247頁反面)。

另證人即共同被告甲○○於花蓮地檢署亦供證：唱歌時伊有聽到丙○○、乙○○說結束後要載被害人到四維等語(見少連偵卷二第73頁)。

從上開證人之證述內容，堪認被告丙○○於「御花園KTV」唱歌飲酒時，確有提議於唱歌結束後，將Ａ女帶回案發地點之事實甚明。

⒉又Ａ女於遭性侵害時，已呈現意識不清之狀態，前已述及，是Ａ女於100年5月16日凌晨3時30分許離開「御花園KTV」時，精神狀況應已開始迷茫，此從被告乙○○供承：伊載Ａ女離開KTV時，Ａ女已經酒醉了等語(見軍檢卷第73頁、原審卷三第11頁)，及證人黃○杰於原審審理時證稱：當天離開「御花園KTV」，是有人扶著Ａ女離開，Ａ女在KTV講話時，就含含糊糊等語(見原審卷二第222頁反面)，亦足佐證。

酌以證人Ａ女於原審審理時明白證稱：如果當時伊還有意識，就不會跟他們到四維，因為當天伊已經很累了等語(見原審卷一第237頁)。

而證人Ａ女於「御花園KTV」唱歌時，確有飲酒乙節，除據被告丙○○供承在卷外，亦經證人Ａ女證稱如上，復有證人即少年黃女於花蓮地檢署及證人林○○、周○○、黃○杰於原審審理時證述綦詳(見他字卷第111頁、原審卷二第82頁反面、第96頁反面、第107頁反面、第233頁反面)。

又青少年常容易受同儕鼓動而集體行動，青少年集體性侵害事件、集體暴力鬥毆、校園集體霸凌事件、集體飆車暴力傷人事件等時有所聞，此乃青少年思考行為模式特質，為眾所周知之事。

被告丙○○、乙○○、甲○○、黃○傑於案發時均尚未成年，有渠等年籍資料可參。

渠等因智慮尚未成熟，自較易受同儕影響、鼓動。

被告丙○○、乙○○、甲○○、黃○傑與Ａ女均素不相識，然被告丙○○竟於知悉Ａ女有飲酒之情形下，提議將Ａ女帶回案發地點，而非護送Ａ女返家，足認被告丙○○於「御花園KTV」提議要將Ａ女帶回案發地點等語，係表示欲乘機對Ａ女為性侵害行為之意。

再從被告甲○○、證人黃○傑、陳志豪、黃○杰上開陳述，與當時有多名青少年男性在「御花園KTV」唱歌飲酒之客觀氛圍及Ａ女多次飲酒情形相互勾稽，堪證斯時在場聽聞被告丙○○上揭提議內容之乙○○、甲○○及黃○傑，應可理解被告丙○○上開所指乃欲乘機對Ａ女性侵害之意，進而產生集體為性侵害犯罪之謀念。

⒊另被告乙○○與Ａ女並不相識，案發當日係由被告乙○○騎乘鍾○○所有之機車搭載Ａ女前往案發地點乙節，業據被告乙○○供承在卷，核與證人林○○、黃○杰、陳志豪、鍾○○、少年黃女證述之情形相符，此節堪可認定。

而被告乙○○於偵查中，多次否認曾騎車搭載Ａ女前往案發地點，辯稱：伊只是將Ａ女載到花商，就自己騎車到案發地點云云(見警卷一第27頁、軍檢卷第73頁、他字卷第22頁)，已顯見其畏罪而狡飾之情。

嗣於原審審理時雖已坦認，惟仍辯稱：當天是Ａ女叫伊載她去花商，伊就用鐘○○的機車載Ａ女。

但伊載Ａ女到花商後，Ａ女不願意下車，所以伊就把Ａ女載到案發地點云云(見原審卷三第11頁)。

然據證人Ａ女於偵查及原審審理時均證稱：當天伊先獨自搭車到「御花園KTV」，後來少年黃女有到場陪她等語(見警卷一第47頁、少連偵卷一第66頁、原審卷一第219頁)；

而證人即少年黃女於偵查亦證述：伊是半夜去「御花園KTV」，約凌晨3、4點離開。

Ａ女喝蠻多酒。

離開後，伊是搭黃○杰的機車，在路上遇到乙○○載Ａ女，乙○○他們說先去四維附近那邊，我們就跟著過去四維高中那裡(見他字卷第111頁)。

另證人黃○杰於軍檢署證稱：伊騎機車載少年黃女離開「御花園KTV」，後來在中山路與富國路交岔路口遇到乙○○，伊看到乙○○載一個人，但當時下雨，天色昏暗，所以看不清楚他載誰。

本來伊是要載少年黃女到凱悅KTV，但因為乙○○叫伊等去四維那裡，所以伊就在該處迴轉改往四維方向。

到了四維後，才知道乙○○載的是Ａ女等語(見軍檢卷第144頁)；

於審理中證稱：在中山路往火車前站要轉彎時，應該是乙○○他們有叫伊，那時有遇到，他們剛好要轉過去四維那方向，然後他們就有叫伊，伊就停下來，騎機車跟著他們過去等語(見本院卷二第226頁反面至第227頁)。

證人陳志豪於原審審理時亦證稱：伊是騎機車前往案發地點，是跟在乙○○後面騎等語(見原審卷二第241頁反面)。

足認被告乙○○離開「御花園KTV」時，乃係欲騎乘機車搭載Ａ女直接前往案發地點之意甚明，是其上開所辯，顯不足信。

被告乙○○與Ａ女既不相識，且Ａ女於「御花園KTV」時亦有女性友人即少年黃女陪伴，其既已查悉Ａ女於離開KTV時有酒醉之情，如顧及Ａ女安危，理應詢問Ａ女之住處再護送或招請計程車載送Ａ女返家，然竟捨此不為，於未騎乘機車前往「御花園KTV」之情形下，刻意向證人鍾○○借用機車搭載Ａ女，並將Ａ女載往眾多男性同儕聚集之案發地點，足證被告乙○○於被告丙○○在「御花園KTV」為上開提議時，確有在場聽聞且萌生共同乘機對Ａ女姦淫之犯意，方於唱歌結束後，借用機車載送Ａ女前往案發地點而為行為分擔之事實，至為灼然。

另被告甲○○於離開「御花園KTV」時，係由其騎乘機車搭載被告丙○○，亦據被告甲○○於警詢、偵查供承在卷(見他字卷第188頁、少連偵卷二第60、72頁)，核與被告丙○○於本院準備程序所述相符，此節應屬可信，是被告甲○○嗣於本院準備程序時雖翻異其詞稱：離開「御花園KTV」時，是丙○○騎機車載伊云云，要無足取。

被告甲○○於「御花園KTV」既聽悉被告丙○○提議要將Ａ女帶回案發地點，且依當時客觀環境氛圍應已知悉此意乃係欲將Ａ女帶至案發地點加以性侵害，竟仍騎乘機車搭載被告丙○○前往案發地點，並同至案發地點3樓，實已彰顯被告甲○○亦應具有共同犯意之聯絡甚明。

(四)認丙○○對Ａ女有為乘機性侵害行為之理由： ⒈查Ａ女於遭受性侵害時，已呈現意識不清，無同意及抗拒性交行為之能力，已如前述。

⑴據證人黃○傑於少年法庭供稱：因為在KTV時，丙○○就有跟伊說要性侵Ａ女，所以丙○○一看到乙○○走出來，我們就一起進去。

丙○○有脫Ａ女的長裙及內褲，有插入射精，接著是甲○○，再來是伊對Ａ女性侵，伊有親眼看到他們做。

伊做完後，就去洗澡，約10分鐘後回來，就看到鍾○○與陳志豪在幫Ａ女洗澡等語(見少連偵卷一第76頁)；

於軍檢署證稱：伊有看到乙○○與Ａ女在案發地點3樓左邊的房間，乙○○正從房間走出來，伊有進去房間，當時只有Ａ女躺在床上。

丙○○說要先與Ａ女做愛，丙○○做完之後是甲○○對Ａ女做愛，接著是伊等語(見軍檢卷第191頁)；

於花蓮地檢署證稱：乙○○是第一個進去左邊房間與Ａ女性交，他出來後，換丙○○進去與Ａ女性交，再來換甲○○與Ａ女性交，最後才換伊與Ａ女性交。

伊與丙○○、甲○○是一同進入房間內，伊等3人均射精在外面。

做完後，伊看到鍾○○與陳志豪在幫Ａ女洗澡，是丙○○叫他們去洗的等語(見少連偵卷二第91、92頁)；

於原審審理時證稱：伊有幫忙脫Ａ女的上衣，但忘記丙○○有沒有脫Ａ女的內褲。

伊當時是坐在房間內的沙潑上，有看到丙○○對Ａ女性侵害的全部過程，當時Ａ女是平躺在床上，丙○○在上面雙腳跪在床上，看到丙○○脫下自己的外褲、內褲，在Ａ女下體做出前後抽動的動作，並且射精在外面。

伊對Ａ女性侵後就去洗澡，洗完澡，有看到鍾○○、陳志豪在幫Ａ女洗澡等語(見原審卷二第19頁反面至第20頁反面、第23頁反面、第39頁反面)。

⑵另證人林○○於少年法庭陳稱：是丙○○與Ａ女發生性行為，事後聊天，丙○○也有說他跟Ａ女發生性行為。

伊於警詢所言不實，是因為丙○○叫伊不要供出他等語(見少連偵卷一第43、44頁)；

於軍檢署證稱：伊到案發地點3樓，原本要進去左邊放床的房間，但門鎖住，所以就到對面麻將桌那一間，伊有問對面房間為何鎖住，丙○○說乙○○在那裡面。

後來伊要睡覺之前，有看到丙○○跑進去Ａ女睡覺的房間，伊就跟過去偷看，發現丙○○正在對Ａ女性侵害，伊就將門關上，回到麻將間睡覺等語(見軍檢卷第184頁)；

於花蓮地檢署證稱：伊當時把房間門偷偷打開，看到丙○○和Ａ女做愛，Ａ女躺在床上，後來伊就迴避。

丙○○在與Ａ女做愛前，有告訴伊房間門被鎖住是因為乙○○在裡面等語(見少連偵卷一第174頁)；

於原審審理時證稱：伊到案發地點時，沒有看到乙○○，丙○○說乙○○在另一間房間，伊過去看，但門是上鎖的。

伊後來有看到丙○○與Ａ女在做愛，因為那時房間門沒有鎖，他們做愛的姿勢，是Ａ女躺著，丙○○在Ａ女腳下跪著，2人都在床上。

伊約看了1、2分鐘，看到丙○○跟Ａ女的身體黏在一起，丙○○的手放在Ａ女的腰上面，下體則靠Ａ女的下體很近等語(見原審卷二第83頁反面至第84頁反面、第95頁反面)。

⑶證人黃○傑、林○○皆親眼目睹被告丙○○對Ａ女為性交之行為，且對於被告丙○○對Ａ女為性侵害時，丙○○與Ａ女均在床上，Ａ女平躺，被告丙○○則以跪姿方式對Ａ女為性侵害等情，所證互核相符，可認證人黃○傑、林○○所言應屬真實，洵值採信，據此，已足證明被告丙○○於Ａ女意識不清時，確有以其陰莖進入Ａ女陰道而為性交行為之事實，至堪明確。

⒉至證人黃○傑就與被告丙○○、甲○○一同進入案發房間時所見Ａ女之穿著為何，及證人林○○就有無看到證人黃○傑在房間內（於少年法庭及偵查中證稱未看見，於原審審理時稱不確定）雖有前後不一情形。

然Ａ女於遭性侵害時之穿著，當屬案發過程之細節事項，實難期證人黃○傑已心生慾念之情形下，猶對Ａ女穿著之細節有特別記憶；

況證人黃○傑就其與丙○○性侵之姿勢、體內或體外射精、被告丙○○的動作等與性侵害實施較相關之過程，均能具體描述，前後亦無明顯齟齬，是其證述，應屬可信，要尚難憑其就Ａ女穿著為何等細節事項前後所述有異，即認證人黃○傑所述，皆不可信。

⒊另從證人林○○於原審審理時證稱：伊看到丙○○在性侵Ａ女時，房間沒有開燈，雖有路燈從窗戶照射進來，但只能看到一點點，所以伊不確定有沒有看到黃○傑在房間內等語(見原審卷二第89頁)。

證人林○○就目擊當時之案發房間內客觀環境，在交互詰問過程中為較詳盡之描述與回憶，且所述內容核與常理並無相違，且黃○傑之刑事責任業經判決確定，證人林○○已毋庸唯恐黃○傑遭受牽連，故關於黃○傑是否在案發房間乙節，於原審審理時所承受之心理壓力較小，應較先前陳述可採，併予敘明。

⒋再Ａ女於100年5月16日早上甦醒時，身上有香黏溼滑似身體未沖洗乾淨之感，業據證人Ａ女證述如前。

⑴佐以證人陳志豪於花蓮地檢署證稱：丙○○在凌晨離開案發地點前，交代伊等要幫Ａ女洗澡，伊是在當天中午回到上址幫被害人洗澡，鍾○○也有幫忙洗，因為丙○○怕留下乙○○的精液在Ａ女體內，所以要把它洗掉(見少連偵卷二第55頁)；

於原審審理時證稱：丙○○離開時，叫伊幫Ａ女洗澡，因為他說怕留下乙○○的精液，那時不知道是幾點。

伊應該是早上幫Ａ女洗澡，印象中是與鍾○○一起幫Ａ女洗。

伊會怕丙○○等語(見原審卷二第244頁反面、第244頁反面、第245頁、第250頁反面、第251頁反面、第252頁)。

⑵而證人鍾○○於原審法院少年法庭時亦陳稱：丙○○要走之前交代伊與陳志豪，要把Ａ女清潔乾淨，因為他怕精液被發現，他叫我們清洗乾淨才可以走等語(見原審卷二第185頁)；

於原審審理時證稱：伊與陳志豪在天還沒有亮的時候幫Ａ女洗澡，洗完後，伊就離開案發地點了，前後待不到1個小時等語(見原審卷二第140頁、147頁、第151頁反面)。

⑶另證人黃○傑於花蓮地檢署證稱：伊性侵害Ａ女之後，有看到陳志豪與鍾○○在幫Ａ女洗澡，是丙○○叫他們去洗(見少連偵卷二第100頁至第101頁)；

於原審審理時證稱：伊去洗澡出來後，約隔5分鐘，看到陳志豪與鍾○○在幫Ａ女洗澡，至於是不是丙○○叫他們去洗，現在忘記了，之前講的應該是對的等語(見原審卷二第23頁反面至第24頁、第42頁反面至第43頁)。

⑷承上，依證人陳志豪、鍾○○、黃○傑前揭所述，堪認被告丙○○確有指示陳志豪、鍾○○幫Ａ女沖洗身體，倘被告丙○○與被告乙○○等人未對Ａ女為性侵害之行為，又何需於離去前，特別囑付陳志豪、鍾○○對Ａ女沖洗身體以免留下犯罪跡證？是被告丙○○此舉，亦足佐證其應有對Ａ女為性侵害行為無訛。

至證人陳志豪就幫Ａ女沖洗身體之時間，前後所述雖有出入，及就被告丙○○於指示時，有無說明原因，於審理庭稱業已忘記。

然依證人鍾○○證述：係天未亮就幫Ａ女洗澡等語，及前揭認定被告3人及黃○傑性侵害Ａ女開始與結束時間應在100年5月16日凌晨4時許至同日凌晨4時53分之間(參理由欄貳、三、(二)⒊⒋)。

⑸末以證人黃○傑為最後一位性侵害Ａ女之行為人，於性侵害得逞後即去洗澡，洗澡後約隔5至10分鐘看到證人陳志豪、鍾○○在幫Ａ女洗澡等情，足認證人陳志豪、鍾○○幫Ａ女沖洗之時間應為同日凌晨5時許。

⑹況證人陳志豪於原審審理時已坦承：伊不記得是中午還是早上幫Ａ女洗澡，之前在檢察官訊問時，除了幫Ａ女洗澡的時間不確定外，其餘講的都是事實等語(見原審卷二第257、265頁)。

證人陳志豪於花蓮地檢署向檢察官陳述時，被告3人並未在場聆聽，應較無恐遭報復之心理壓力，且依訊問筆錄之記載，均條理清楚，是證人陳志豪就關於幫Ａ女洗澡之證述，除時間應以證人鍾○○、黃○傑所述較為正確外，其餘情節應以其偵查中所述較為可信，併此敘明。

⒌又被告以外之人於審判外之陳述，乃傳聞證據，是其證據能力之有無，固應依刑事訴訟法第159條至第159條之5以茲認定。

惟若係被告本身於審判外之陳述，即非屬傳聞證據，不得以傳聞證據為由而否認證據能力，合先敘明。

⑴證人黃○傑於少年法庭陳稱：案發後，伊有和丙○○、乙○○、甲○○、林○○、周○旻、陳志豪、蔡峻銘聯絡，丙○○、乙○○、陳志豪、林○○說能不能不要講到他們等語(見少連偵卷一第80頁)；

證人周○旻於少年法庭陳稱：丙○○叫伊說乙○○有，黃○傑、游建中跟伊說丙○○有，丙○○自己也有承認等語(見少連偵卷一第114頁)；

於花蓮地檢署證稱：丙○○有找伊去電影城那邊談，當時有伊、丙○○、乙○○、黃○傑、林○○，伊在電影城時，丙○○教伊等要如何在偵訊中回答，他說要講乙○○及黃○傑有性侵Ａ女，丙○○沒有，如果他出事的話，伊等也會有事。

伊在電影城也有聽到丙○○問說有沒有把Ａ女下體洗乾淨，怕有被告等人的精液留在Ａ女體內，還要叫林○○去扛罪，因為他未成年，丙○○一直用公共電話打伊手機，因為他怕被監聽，他一直叫伊找Ａ女出來談等語(見少連偵一卷第238頁)；

於原審審理時證稱：案發後是丙○○找伊去電影城討論。

丙○○在電影城說，不要講到他，說乙○○性侵Ａ女就好了(見原審卷二第103頁反面、第107頁)。

⑵證人黃○杰於花蓮地檢署證稱：案發後，伊、丙○○、乙○○、甲○○、黃○傑、林○○、周○○在電影城旁停車場，當時在討論誰有性侵Ａ女，丙○○當時說如果被抓到叫林○○去扛，因為他未成年等語(見少連偵卷二第31頁)；

於原審審理時證稱：丙○○在停車場那邊，說他自己與甲○○有上Ａ女等語(見原審卷二第218頁反面)。

⑶證人鍾○○於花蓮地檢署證稱：事發後，伊與丙○○、乙○○、黃○傑、林○○等人在電影城附近討論那天發生的事，因為警察在找人約談，丙○○說警察問的話要回答打死不承認等語(見少連偵卷二第14頁)。

而證人陳志豪於花蓮地檢署亦證稱：事發後，丙○○有找伊、乙○○、甲○○、黃○傑、林○○、黃○杰、鍾○○等人到花蓮電影城討論要如何處理這件事，丙○○叫我們不要把全部的事實說出去等語(見少連偵卷二第54頁至第55頁)。

⑷又被告甲○○於花蓮地檢署並供證：案發後，丙○○、乙○○找伊去電影城，說他們性侵害Ａ女等語(少連偵卷二第73頁)；

於原審準備程序時供承：案發後，伊在花蓮電影城對面，遇到黃○傑、游建中，伊聽到黃○傑說伊跟丙○○、乙○○有性侵害Ａ女，伊就反駁說伊都沒有到樓上，為什麼說伊有性侵等詞(見原審卷一第52頁)。

而被告丙○○於原審準備程序時亦供承：案發後，伊與乙○○、甲○○有在電影城那邊聊過一次，黃○杰好像也在場，其他有誰在場忘記了等詞(見原審卷一第74頁)，足認被告丙○○、甲○○就於案發後，有與證人黃○傑等人在花蓮電影城附近相聚乙節，亦不否認。

⑸準此，證人黃○傑、周○○、黃○杰，鍾○○、陳志豪就案發後渠等與被告丙○○、乙○○、甲○○相聚討論本案之地點在花蓮電影城旁、為被告丙○○所召集、及警方約詢時勿說出實情(即被告丙○○有言及勿將他供出、否認全部犯行)等情，大致相符，故其等證詞要屬可信。

⑹是以，除證人周○旻、黃○杰確有親自聽聞被告丙○○於審判外之自白．倘被告丙○○未為本案犯行，又何需於案發後，得知檢警已開始偵辦本案，猶甘冒可能遭檢警查悉串證之疑加深自身犯罪嫌疑之風險，大費周章召集案發當天前往案發地點之人進行討論，並叮嚀不要將丙○○供出，叫證人林○○扛罪，甚或放話稱：如他出事，大家也會有事等語，堪見被告丙○○顯有畏罪之舉。

至證人黃○杰於原審審理時就渠等在電影城討論有何人在場，及證人周○○就談論內容等陳稱已忘記，證人周○○甚至改稱：因丙○○叫伊不要講，所以伊才認為丙○○有承認性侵Ａ女云云。

然證人周○○、黃○杰於偵查中訊問時，距離案發時間較近，記憶應較清晰，且未如其本院審理時，被告3人均在場聆聽，心理壓力較小，陳述應較無顧忌。

況證人周○○於100年7月8日偵訊時，甚至向檢察官表示：希望不要讓其他被告知道伊所說的話等語(見他字卷第89頁)，亦徵證人周○○確擔心事後將遭報復，是其於偵訊中單獨向檢察官所述，非旦陳述時客觀環境壓力較小，核與證人黃○傑、黃○杰所言大致相符，應較可採。

⒍綜上所述，被告丙○○確有乘Ａ女意識不清之際，對Ａ女為乘機性交行為之事實，洵堪認定。

辯護人吳美津律師雖以上詞置辯，惟被告丙○○、乙○○、甲○○與證人黃○傑、林○○、陳志豪、鍾○○、周○○、黃○杰、少年黃女、蔡峻銘等人，乃於100年5月16日凌晨3時30分許先後離開「御花園KTV」，於同日凌晨4時許，相繼抵達案發地點，於抵達後，被告乙○○、丙○○、甲○○、黃○傑即接連對Ａ女為性侵害行為，前後歷時約1小時，且被告丙○○於指示幫Ａ女清洗身體後，即行離去等情，前已詳論(參理由欄貳、三、(二)⒉、(四)⒋)，不再贅述，故可堪認被告丙○○應係於同日早上5時許離開案發地點，此與被告丙○○於原審準備程度所供承：伊要離開案發地點時，約早上5點或5點初等語相吻(見原審卷一第74頁)，此部分之事實，應可認定。

又被告丙○○離開案發地點，即直接返回其位於花蓮縣花蓮市○○路000號4樓之6住處，被告甲○○再自行返家，業據被告丙○○、甲○○於原審準備程序供述在卷(見原審卷一第52、74頁)；

而被告丙○○所使用行動電話門號0000000000號於100年5月16日上午5點49分基地臺位置始在其上開住處附近，有被告丙○○上開門號之雙向通聯紀錄可參(見警卷一第168頁)。

而從案發地點與被告上開住處、被告甲○○位於花蓮縣吉安鄉○○路00巷0號之地理位置觀之，案發地點距離被告丙○○住處較近，距離被告甲○○住處較遠約有7.3公里，行車約需18分鐘，有google Map網路地圖列印資料1份可參(見原審卷二第65頁至第66頁)，核與被告丙○○上開自承離開案發地點之時間及通聯紀錄所呈現基地臺所在位置情形亦無矛盾之處，堪認辯護人吳美津律師以被告丙○○之通聯紀錄辯稱：丙○○於案發地點所待時間甚短，不可能為性侵害云云，顯不足採。

至被告丙○○嗣自原審最後審理期日起翻供改稱：伊是快凌晨4點左右離開云云，則係狡飾之詞，委無足取。

另辯護人吳美津律師先係辯稱：丙○○因身體受傷，故腳稍稍出力，便全身劇烈疼痛難忍，無法發生性行為云云，並未言及被告丙○○雙膝無法曲跪。

然經證人黃○傑、林○○分別於102年10月7日、102年10月15日原審審理時明白證稱：丙○○是以跪姿對Ａ女為性侵害等語，方於102年11月26日原審審理辯結時改稱：丙○○當時傷勢無法以跪姿為性行為云云，其在有充份時間準備結辯情形下，僅空言辯解而未提出具體醫學證據以實其說，已難採信，要難再資為上訴理由。

參以被告丙○○於100年3月1日所受傷勢雖有右膝內側撕裂傷(割傷)之傷害，惟相較於其他受傷部分而言，並未拍攝受傷照片且未進行手術縫合，亦未載明於診斷證明書，且所受傷害，對性功能並無影響等情，有被告丙○○受傷照片、行政院衛生署花蓮醫院(現改制為衛生福利部花蓮醫院，下稱花蓮醫院)診斷證明書、花蓮醫院102年3月8日花醫歷字第1020050965號函覆病歷摘要表、臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院(下稱門諾醫院)102年3月8日基門醫勝字第1020276號函暨函附病歷各1份可佐(見原審卷一第94頁至第97頁、第129頁至第130頁、第147頁至第150頁)，堪認被告丙○○右膝所受傷勢應非嚴重，且其上開所受傷害，亦未影響性功能甚明。

又被告自100年4月16日起至101年2月11日止，有前往門諾醫院復健科診斷，有門諾醫院前揭函文可參。

該院上開函覆病歷雖記載：「knee painwhen walk or stand up with crepitatio」等語，然並未提及無法曲膝下跪或有重大困難；

且被告丙○○身體所受傷勢，復原情形良好，亦有被告丙○○身體照片可證(見他字卷第131頁至第136頁)；

另證人林○○於原審審理時復證稱：丙○○當天走路正常，只是好像喝酒這樣而己等語(見原審卷二第79頁反面)，可證被告丙○○於案發當日行走能力，應無明顯異常。

而人體行走時，雙腳乃需承受身體全部重量，被告丙○○於案發當日行走能力既無明顯異常，已顯非辯護人吳美津律師所辯：腳稍稍一出力即疼痛難耐，是其嗣後再憑空辯解，實難可取。

再者，辯護人吳美津律師於準備程序時雖復以被告丙○○與被告乙○○有仇，被告乙○○常放話要修理被告丙○○，而證人黃○傑等人均為被告乙○○之好友，所以設詞誣陷云云，然經原審於審理期日，逐一向證人黃○傑等人確認，被告乙○○於案發前、後未曾放話要修理被告丙○○，且2人於「御花園KTV」互動情形良好，像朋友相處。

辯護人吳美津律師方於結辯時改稱：因大家都討厭丙○○，所以要把事情推給他云云，非但無據且顯屬無稽。

⒎至辯護人吳美津律師雖自原審即請求函詢被告丙○○於案發時能否以跪姿從事性行為、傳喚被告丙○○之女友證明被告丙○○於案發時無法從事性行為、請求鑑定Ａ女有無創傷後症後群，惟被告丙○○上開犯行，揆以上開論斷足信本案事證明確，本院爰同認原審法院所認就辯護人吳美津律師於原審結辯論述時方提出之上開請求，確無再行調查之必要，併此敘明。

(五)認被告乙○○對Ａ女有為乘機性侵害行為之理由：⒈據證人即共同被告丙○○於軍檢署證稱：乙○○有在案發地點3樓走廊走來走去。

伊試著要找乙○○時，左邊的房門是鎖著的，但伊不知道Ａ女是否在那個房間，後來乙○○出現時，伊試著轉動左邊房間，又可以轉了。

從伊發現房門上鎖到可以開啟，約10分鐘等語(見軍檢卷第101頁至第102頁)。

另證人黃○傑於少年法庭陳稱：伊與林○○、周○○、鍾○○、蔡峻銘坐1臺計程車到案發地點，伊等到的時候，其他人已經到了，時間約差5分鐘，到時己經看到乙○○從Ａ女睡的房間走出來，乙○○出來後就離開等語(見少連偵卷一第75頁)；

於軍檢署則證稱：伊等搭計程車到案發地點後，看到乙○○正從3樓左邊房間走出來，伊進去該房間，看到Ａ女躺在床上等語(見軍檢卷第191頁)；

於花蓮地檢署證稱：乙○○是第一個進去左邊房間與Ａ女性交，出來後，換丙○○，再來換甲○○，最後才換伊與Ａ女性交。

做完後，伊看到陳志豪與鍾○○在幫Ａ女洗澡，是丙○○叫他們洗等語(見少連偵卷二第91頁至第92頁)。

⒉證人林○○於花蓮地檢署證稱：伊與黃○傑、蔡峻銘、周○○、鍾○○搭計程車到案發地點，抵達後，伊與黃○傑、周○○、鍾○○有上去3樓，3樓有2間房間，伊等去麻將桌那間，另一間房間門鎖著，有人說乙○○在另一間房間裡面等語(見他字卷第99頁)；

於原審法院少年法庭陳稱：丙○○在與Ａ女做愛之前，有告訴伊房間門被鎖住是因為乙○○在裡面等語(見少連偵卷一第174頁)；

於原審審理時證稱：乙○○好像比伊先到案發地點，丙○○一開始在案發地點3樓放麻將桌的那間房間，他說乙○○在另外一間房間，伊有試著去打開，但門鎖住等語(見原審卷二第77頁反面、第84頁)。

⒊證人周○○於花蓮地檢署證稱：伊與蔡峻銘、黃○傑、林○○、鍾○○搭計程車到案發地點後，上去3樓有2間房間，左邊關起來，伊不知道有沒有鎖，右邊在打牌，乙○○從左邊房間走出來，進去右邊房間跟人家講話，又進去左邊房間。

伊在案發地點時，只有看到乙○○進去3樓左邊房間。

丙○○案發後在電影城時，有問說有沒有把Ａ女的下體洗乾淨，怕有精液留在Ａ女體內等語(見他字卷第87頁、少連偵卷一第238頁)；

於少年法庭陳稱：當天晚上和Ａ女同處一個房間的有乙○○等語(見少連偵卷一第96頁)；

於原審審理時證稱：乙○○比伊早約5至10分鐘離開「御花園KTV」，伊等是最後走的。

伊到案發地點後，約待10分鐘就離開。

丙○○有說乙○○在上鎖的房間等語(見原審卷二第104、108頁、第110頁反面)。

證人陳志豪於花蓮地檢署證稱：乙○○當天性侵完Ａ女後，出來時有說他性侵Ａ女。

丙○○離開前交代伊要幫Ａ女洗澡，因為怕留下乙○○的精液在Ａ女體內等語(見少連偵卷二第54頁至第55頁)；

於原審審理時證稱：丙○○叫伊幫Ａ女洗澡時，有說是怕留下乙○○的精液等語(見原審卷二第252頁)。

⒋證人鍾○○於原審法院少年法庭時亦陳稱：丙○○要走之前交代伊與陳志豪，要把Ａ女清潔乾淨，因為他怕精液被發現，他叫我們清洗乾淨才可以走等語(見原審卷二第185頁)。

⒌是從證人上開所述相互勾稽，堪認被告乙○○於案發當日搭載Ａ女抵達案發地點後，確有與Ａ女同處於案發房間並將房門上鎖，於對Ａ女性侵害約10分鐘後離開該房間，適為證人黃○傑、陳志豪所親眼目擊。

參諸被告丙○○於案發房間上鎖之情形下，猶能告知他人被告乙○○在案發房間，使證人林○○、周○○得以聽悉，且其與被告甲○○、黃○傑均以體外射精之方式，對Ａ女為性侵害，業據證人黃○傑證述如上。

(參理由欄貳、三、(四)⒈⑴)，⒍又被告丙○○於離去時，因怕留下乙○○精液在Ａ女體內為由，乃指示證人陳志豪、鍾○○需幫Ａ女清洗身體，堪證被告丙○○應知悉被告乙○○為體內射精，倘非2人有犯意之聯絡，被告丙○○為何得以知悉上情？又何以幫被告乙○○毀滅犯罪跡證？在在足徵被告丙○○、乙○○於「御花園KTV」時，即具有共同乘機性侵害Ａ女之犯意聯絡甚明，基於共同正犯責任理論，被告乙○○對被告丙○○所為之性侵害行為，本即應負共同正犯之刑事責任，更遑論被告乙○○於審判外坦承性侵害Ａ女之自白，為證人陳志豪當場聽聞，益徵被告乙○○於Ａ女意識不清之情形下，2人同處一室且將房門上鎖，應有對Ａ女為性侵害行為之事實，至為灼然。

⒎至證人黃○傑於原審審理時，一開始雖稱：伊沒有看到乙○○從3樓左邊房間走出來，是黃○杰告訴伊的云云，然嗣又改稱：伊忘記了，在少年法庭及軍檢署講的比較清楚等語(見原審卷二第37頁)。

證人周○○於原審審理時亦改稱：是丙○○或黃○傑告知乙○○在案發地點3樓左側房間，伊沒有親眼目睹乙○○從該房間走出來。

當天伊在案發地點，沒有看到乙○○云云等情。

然依證人黃○傑、周○○於偵查訊問時之日期距案發日較近，記憶應較為清晰，及偵查中，被告3人未在場聆聽，所承壓力較小，及證人黃○傑於少年法庭明白陳稱：有當場目擊乙○○從Ａ女睡的房間走出來等語(見少連偵卷一第77頁)，與證人周○○於檢察官訊問有無其他陳述時，猶央請檢察官勿讓其他被告知道其證述內容(見他字卷第89頁)之情觀察，應以其等先前所述較為可信，併予敘明。

⒏綜上所述，被告乙○○於「御花園KTV」與被告丙○○、甲○○及少年黃○傑基於共同乘機性侵害Ａ女之犯意聯絡，由被告乙○○刻意向鍾○○借用機車搭載Ａ女前往案發地點，並於抵達後趁Ａ女意識不清之際，將案發房間上鎖，先行對Ａ女為性侵害行為得逞之事實，至堪認定。

(六)認被告甲○○對Ａ女有為乘機性侵害行為之理由：⒈查被告甲○○與被告丙○○、乙○○、黃○傑等人，於「御花園KTV」即具有共同乘機對Ａ女性侵害之犯意，已如前述(參理由欄貳、三、(四))。

復按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號判例、93年度台上字第4918號刑事判決意旨參照）。

⒉據證人黃○傑於少年法庭供稱：因為在KTV時，丙○○就有跟伊說要性侵Ａ女，所以丙○○一看到乙○○走出來，我們就一起進去。

丙○○有脫Ａ女的長裙及內褲，有插入射精，接著是甲○○，再來是伊對Ａ女性侵，伊有親眼看到他們做等語(見少連偵卷一第76頁)；

於軍檢署證稱：伊有看到乙○○與Ａ女在案發地點3樓左邊的房間，乙○○正從房間走出來，伊有進去房間，當時只有Ａ女躺在床上。

丙○○說要先與Ａ女做愛，丙○○做完之後是甲○○對Ａ女做愛，接著是伊等語(見軍檢卷第191頁)；

於花蓮地檢署證稱：乙○○是第一個進去左邊房間與Ａ女性交，他出來後，換丙○○進去與Ａ女性交，再來換甲○○與Ａ女性交，最後才換伊與Ａ女性交。

伊與丙○○、甲○○是一同進入房間內，伊等3人均射精在外面等語(見少連偵卷二第91、92頁)；

於原審審理時證稱：伊有看到甲○○對Ａ女性侵，Ａ女在下面，甲○○在上面，甲○○有脫下他自己的外褲、內褲，有對Ａ女做出前後抽動的動作，然後射精在外面等語(見原審卷二第41頁)。

其就被告甲○○對Ａ女性侵害係採何種體位、性侵動作、射精何處、脫掉自身外褲、內褲、性侵害順序為何等經過情形，均能具體描述，且前後大致相吻，足認證人黃○傑所言，應非子虛。

至證人黃○傑一開始未證述被告甲○○有參與性侵害Ａ女，乃係其因本案經原審法院少年法庭法官予以收容後，經原審法院少年法庭法官告知如能說明全部實情，可從輕量刑(見原審卷二第41頁)，衡之刑事被告先係隱飾部分犯罪情節及參與行為人，嗣經檢警或法官曉以利害關係，方全部坦認之情形，亦屬常見，此乃原審法院因職務上所知悉，是證人黃○傑前揭解釋，應屬可採，尚難以此率認證人黃○傑上開所述，全屬不實。

另辯護人邱劭璞律師雖辯稱：證人黃○傑就性侵害順序之重要情節，前後所述不一，顯有瑕疵，不足為信等詞。

惟證人黃○傑先前於少年法庭、偵查中就其與被告丙○○、甲○○性侵害Ａ女之順序，所言前後大致相符，於原審審理時雖一開始證稱：是丙○○先，再來伊，最後是甲○○等詞，惟嗣已改稱：只記得丙○○先，至於伊與甲○○誰先性侵Ａ女，已經忘記了等語(見原審卷二第40頁反面)，證人黃○傑原審作證時，距案發日已達2年多，衡情記憶當較偵查時模糊，要難以此即認其證詞全無可信，併此敘明。

⒊又證人黃○傑於原審審理時，一開始雖證稱：甲○○於案發當天沒有到案發地點3樓，之前是因為甲○○欠伊錢，所以伊就說甲○○參與性侵，那時不知道加重性交罪要判多久云云。

然經原審依職權就證人黃○傑改變證詞原因之相關疑點進一步訊問證人黃○傑，其則表示因被告3人得在庭聽悉，無法陳述，經被告3人及其等辯護人同意後，令被告3人暫至庭外等候，證人黃○傑則證稱：甲○○有參與性侵，情節如伊先前所述。

伊來開庭前，甲○○跟伊講要說欠錢的事，並說「你知道怎麼說吧！」，開庭前一天，還一直找伊。

甲○○之前玩牌雖有欠伊錢，但伊沒有跟他拿等語。

嗣被告3人入庭，被告甲○○亦坦承於開庭前有聯絡證人黃○傑談論欠錢事宜(見原審卷二第40、45頁)。

再稽之被告甲○○於原審準備程序時亦自承：伊有欠黃○傑新臺幣(下同)5000元，但案發前都已還清，黃○傑要錢時，口氣有比較兇，但沒有發生爭執等語(見原審卷一第52頁)，被告甲○○與證人黃○傑既未曾因債務而生爭執，且金額甚微，衡情證人黃○傑當無甘冒偽證罪之風險，刻意設詞誣陷之理。

反從被告甲○○於開庭前，頻頻聯繫證人黃○傑並要求開庭時需提及欠錢之事，以附和其於準備程序之說詞，堪認證人黃○傑於原審審理時一開始隱匿被告甲○○犯行之證述，應係受被告甲○○教唆，足認被告甲○○畏罪之舉，已昭然若揭。

⒋再被告甲○○於原審最後審理期日雖坦承案發當日有至案發地點3樓，然觀被告甲○○之前所述，乃先後辯稱：伊當天載丙○○到案發地點，沒有進去房子云云(見他字卷第188頁)、伊當天只是在樓下等丙○○，沒有上3樓云云(見少連偵卷二第61頁)、伊沒有上去，一直在樓下云云(見少連偵卷二第73頁)、伊有到2樓叫丙○○下來云云(見原審卷一第52頁)，其前後辯解不一，已有可疑。

再從被告丙○○於原審準備程序亦先陳稱：甲○○當天沒有至3樓云云(見原審卷一第74頁)，於原審最後審理期日改稱：甲○○有至3樓，伊與甲○○還在3樓睡了一下等詞(見原審卷三第3頁反面)，以分別附和被告甲○○於準備程序及最後審理期日之供述，堪認渠等於開庭前應有串供之舉。

嗣於多位證人至原審證述有目擊被告甲○○於案發日至案發地點3樓，知已無法再行狡辯，方為坦認，是被告甲○○辯稱：因為第二、三次開庭後，才想起來有至3樓云云，顯不足取。

復從證人林○○、周○○、鍾○○、陳志豪對有至案發地點3樓乙節均予坦承，可知被告甲○○若未為本件犯行，當無連此事實，都多次刻意予以否認之理，亦毋庸於開庭前，與被告丙○○勾串供詞。

⒌復從證人黃○杰於軍檢署證稱：在案發後某一天晚上，丙○○打電話約伊到電影城旁停車場，丙○○說乙○○、甲○○有參與，甲○○也說丙○○有參與等語(見軍檢卷第146頁)；

於原審審理時證稱：在電影城停車場討論時，丙○○說乙○○、甲○○有上Ａ女，甲○○說「你自己不是也有」，他們在電影城停車場討論本案1次，丙○○、乙○○、甲○○就推來推去說，你還不是有上那女生，他們是笑笑的。

(見原審卷二第218頁、第238頁反面至第239頁)。

而證人周○○於少年法庭陳稱：丙○○叫伊說乙○○有性侵，黃○傑、游建中說丙○○有性侵，丙○○、黃○傑也承認有，他們在談時，都沒有說到黃○杰有性侵等語(見少連偵卷一第112頁)；

於花蓮地檢署證稱：在電影城時，丙○○教伊等要如何在偵訊中回答，他說要講乙○○及黃○傑有性侵，丙○○沒有等語(見少連偵卷一第238頁)。

依證人上開所述，本案案發後，被告3人與其他證人在花蓮電影城附近商談本案時，被告3人雖以譆笑方式，互指對方有性侵害Ａ女，然此乃係因渠等斯時均未成年，講話方式及態度較為輕浮，且在同儕面前亦不願顯露擔心而示弱所致。

況除被告3人互指參與性侵外，討論過程中並未言及其他人亦有參與之情事，是從證人黃○杰、周○○目睹案發後被告3人互指參與性侵之情形，乃證人親身經歷之事，非屬傳聞，當可間接佐認被告3人確有性侵害Ａ女之情事。

⒍至證人林○○於原審審理時雖證稱：丙○○在性侵Ａ女時，伊沒有看到甲○○在案發房間裡面，當時甲○○在有麻將桌的那間房間等詞。

惟其於軍檢署證稱：伊到案發地點後，與黃○傑上去3樓，3樓一邊放床睡覺的地方，一邊放麻將桌。

伊原本要進去放床的那間，但門鎖住，伊就去麻將那間，一進去就看見甲○○、黃○杰、陳志豪等語(見軍檢卷第184頁)；

於原審審理時亦證稱：伊是等丙○○進入案發房間一段時間後，再過去偷看，在偷看前，伊沒有一直注意案發房間。

案發房間沒有開燈，只有路燈透過窗戶射進來，伊只能看到房間內一點點，伊有看到丙○○性侵害Ａ女，但房間有無其他人伊不知道。

伊看了1、2分鐘後，就直接去放麻將桌那間，馬上闔上眼睛睡覺，那時鍾○○好像已經走了，醒來已經是早上6、7點等詞(見原審卷二第77頁反面、第85頁反面、第89頁正反面、第90頁、第94頁反面至第96頁)。

證人林○○既僅能目視案發房間部分景象，為何能確認被告甲○○未在該房間，此從其先係證稱：丙○○在性侵Ａ女時，黃○傑沒有在該房間裡云云，嗣改稱：不確定黃○傑有無在房間裡等詞，亦可認證人林○○此部分所言，實屬有疑。

再證人鍾○○於Ａ女遭性侵後，確有與陳志豪幫Ａ女沖洗身體，於沖洗後方離開案發地點，離開時間約近案發當日凌晨5時許，前已詳述(參理由欄貳、三、(二)、(四)⒋)；

而證人鍾○○於原審審理時復證稱：伊到樓下去後，就沒有再上來等語(見原審卷二第151頁)。

是以，證人林○○就於發現被告丙○○性侵害Ａ女，返回案發地點3樓右側房間(即麻將間)時，鍾○○是否已離開案發地點乙節，核與證人鍾○○所述亦不相符，故其就被告丙○○性侵害Ａ女時，被告甲○○在案發地點3樓右側麻將間之記憶是否確實、是否混淆其剛至案發地點3樓見被告甲○○在麻將間之記憶，均非無疑；

參以證人林○○於當日並非一直注意案發房間，係待被告丙○○進入案發房間後，方前往窺視，故究係有何人與被告丙○○一同進入案發房間，證人林○○當無法知悉；

而當日有多人前往案發地點3樓，證人林○○何以於被告丙○○性侵害Ａ女時，猶特別注意被告甲○○有無在案發地點3樓右側麻將間？且於偷看後返回麻將間，既已立即闔眼睡覺，是否能確認被告甲○○斯時仍在麻將間，均屬有疑。

從而，證人林○○就被告甲○○於案發當日有無進入案發房間之證詞，既有上述疑竇，即難以遽採為有利於被告甲○○之認定，併此敘明。

⒎綜上，除證人黃○傑親眼目擊之證詞外，依被告甲○○事後所呈現否認且前後不一之辯解、串供、騷擾影響證人黃○傑等明顯畏罪之舉，及案發後與其他被告、證人討論本案之情狀，相互補強佐證，實足堪認被告甲○○確有於上揭時、地共同對Ａ女為性侵害行為之事實，要屬無疑。

故即便認其於「御花園KTV」尚未萌生共同乘機性侵害Ａ女之犯意，然其既已共同參與乘機性侵害Ａ女之行為，依前揭說明，亦應論以共同正犯。

此外，益見無再重複傳訊證人黃○傑之必要。

參、論罪及量刑之理由：

一、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。

其所謂相類之情形，係指告訴人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；

至告訴人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責，倘行為人係利用告訴人因昏暈、酣眠、泥醉之際，對告訴人為性交之行為，自應論以刑法第225條第1項之乘機性交罪（最高法院96年度台上字第4376號、99年度台上字第2520號刑事判決意旨參照）。

查，本案告訴人Ａ女因酒醉而致無同意性交之理解能力及無抗拒性交之能力，被告3人乘此機會，對之為性交行為，是核被告3人所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

被告3人與少年黃○傑之間，就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

又告訴人Ａ女於案發時雖未滿14歲，然被告3人當時亦均未滿20歲，為未成年人，自不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條加重其刑，併予敘明。

二、起訴意旨雖認本案係被告3人與黃○傑基於共同犯意聯絡，由被告丙○○在「御花園KTV」，摻放足使人意識不清之不明藥劑在Ａ女飲料，於Ａ女身體不適欲離去時，復上前阻止並繼續勸Ａ女飲酒；

嗣於案發地點，由被告乙○○、丙○○進入案發房間，被告丙○○協助被告乙○○壓制Ａ女，使被告乙○○得以性侵害Ａ女後，再由被告丙○○、甲○○及少年黃○傑輪流性侵害Ａ女得逞，因認被告3人所為，係犯刑法第222條第1項第1、2、4款之加重強制性交罪等語。

然查：據證人Ａ女於原審審理時證稱：伊當天在「御花園KTV」喝滿多酒，而且當場有一個女生一直放話、嗆聲，她說「來啊！喝酒，不會喝喔？不會喝就趕快回家睡啦！」，一直用激將法逼伊喝酒。

伊不知道那個女生跟其他男生的關係。

伊本來要離開，但有少年黃女及幾個人攔住不讓伊走，伊不記得被告3人有無攔住伊。

伊被推回去後，那個女生還在嗆話，所以伊有繼續喝酒等語(見原審卷一第221、220、254頁)。

而證人黃○傑於原審審理時證稱：伊沒有注意被告3人是否一直向Ａ女敬酒等語(見原審卷二第36頁)。

證人林○○於原審審理時亦證稱：乙○○、甲○○有向Ａ女敬酒，但沒有一直跟Ａ女喝等語(見原審卷二第96頁反面)。

是依證人上開所述，已乏積極證據可認被告3人於「御花園KTV」有頻頻勸Ａ女飲酒並阻止其離去之行為。

又依卷證資料，被告丙○○雖有在Ａ女飲料摻放不明粉末，然查無證據足以支持Ａ女是飲用該杯飲料後，方起身離去而遭他人攔阻之事實。

檢察官亦未能指明被告3人與少年黃○傑共同加重強制性交犯意形成之時間點及憑據為何？故檢察官認被告3人與少年黃○傑基於共同加重強制性交之犯意，推由被告丙○○摻放不明粉末後，復與他人阻止Ａ女離去並再勸Ａ女飲酒等情，尚乏所據。

另檢察官認被告丙○○協助被告乙○○壓制Ａ女，使乙○○性侵害得逞，惟起訴書並未指明所憑證據為何，且遍查卷證，亦無被告丙○○協助被告乙○○壓制Ａ女之證據，是檢察官此部分所指，亦乏憑據。

至證人鍾○○於101年5月8日偵查訊時雖證稱：黃○傑用10元硬幣將案發房間的門鎖打開，伊看到丙○○與乙○○上半身沒有穿衣服，下半身也沒有穿褲子，2人在床上性侵害Ａ女云云(見少連偵卷二第13頁)。

然證人鍾○○乃係與證人黃○傑、林○○、周○○、蔡峻銘一同搭乘計程車，且為最後一批離開「御花園KTV」之人，業如前述，衡情其所得目擊之情景，應與同時抵達案發地點之證人黃○傑等人相同。

然觀其上開證述內容，非但證人黃○傑否認有以10元硬幣打開案發房間，且就被告丙○○、乙○○性侵害Ａ女情形，核與證人黃○傑、林○○前揭所述相差甚大，而卷內亦無其他證人為相同或相似之證述，是證人鍾○○之證述，已難率信。

況證人鍾○○於同一次偵訊復改證稱：一開始乙○○要性侵害Ａ女，伊聽丙○○、黃○傑說Ａ女不給乙○○上，乙○○就出來找丙○○，丙○○就進去幫乙○○處理，之後丙○○說搞定了，乙○○叫丙○○出去，乙○○去性侵害Ａ女，等乙○○做完後，再由丙○○進去性侵害Ａ女云云。

其前後就被告丙○○、乙○○是否一同或先後在案發房間性侵害Ａ女之過程，所述顯然不同，其是否確有親眼目擊，要非無疑。

證人鍾○○之證述既有上述可疑之處，即難採為不利於被告3人之認定。

另證人黃○傑、黃○杰雖有目擊被告丙○○在Ａ女飲料摻放東西，惟於原審審理時均證稱：僅從外觀看起來覺得像是愷他命，但並沒有去試那包粉等語(見原審卷二第35頁、第233頁反面)，從而，被告丙○○所摻放之粉末是否為愷他命，已非無疑。

又人體服用愷他命後，72小時內，有施用劑量百分之90自尿液排出，有行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署)97年3月17日管檢字第0970002418號函可佐(見原審卷二第53頁)。

而Ａ女係於案發後翌(17)日晚上11時30分許前往花蓮慈濟醫院驗傷診斷並進行尿液篩檢，有上開驗傷診斷書可參，是Ａ女驗傷檢驗時間距案發時(100年5月16日凌晨4時許)，約相隔43小時，理應尚可檢驗出愷他命含量，惟Ａ女尿液經檢驗結果，僅有咖啡因、尼古丁及其代謝物，並無愷他命及氟硝西泮(俗稱：FM2 )之反應，有臺北榮民總醫院100年7月14日臨床毒物科檢驗報告1份可稽(見他字卷第192頁)；

再經原審依職權檢卷送法醫研究所鑑定結果認：由Ａ女清醒後有頭暈想吐不適，似乎符合酒醉之症狀，本案似無Ａ女血、尿中含有迷姦藥物之證據，較無法確實研判Ａ女遭他人下藥迷姦。

又若Ａ女遭他人在酒精飲料摻入愷他命、搖頭丸，應摻入量不大，若太多則可因愷他命、搖頭丸可與酒精有加成作用而導致一方面酒醉不易醒來，反而會有導致中毒即昏迷狀況，此時應不易記得或酒精加上二者濫用藥物中毒狀況不易記得與友人飲酒之地點、飲酒經過及遭性侵害時，於意識模糊間尚能看到其中一次對其性侵害男子之身體刺青特徵。

以上精神狀況，較不易支持酒精飲料摻入愷他命、搖頭丸(至少應不是大劑量)之可能性，有該所上開鑑定書1份可參(見原審卷一第168頁反面)。

是本案並無積極證據可認被告3人與黃○傑在性侵害Ａ女前，確有在Ａ女飲料摻放足使人意識模糊之藥劑，檢察官此部分所指，容有誤會。

惟起訴之基本事實既屬同一，本院自應予以審理，爰依刑事訴訟法第300條變更檢察官之起訴法條。

至辯護人吳美津律師雖辯解乘機姦淫與起訴事實非屬同一基本事實，不得變更法條。

然按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。

至事實是否同一，應以檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一為準，而基本社會事實是否同一，則應視訴之目的及侵害性行為之內容是否同一而定(最高法院99年度台上字第2911號刑事判決要旨參照)。

本件起訴書所載之起訴法條為刑法第222條第1項第1、2、4款加重強制性交罪，與刑法第225條第1項乘機性交罪所保護之法益均係被害人性自主決定權之人身自由法益，且本案均係乘Ａ女意識不清時加以性侵害得逞，侵害行為相同，應認基本社會事實同一，自得變更起訴法條，辯護人吳美津律師所辯，為原審及本院所不採，附此指明。

三、本案以行為人之責任為基礎，分別審酌被告3人不思尊重他人之性自主決定權，利用Ａ女因酒醉而處於不能抗拒之際，與少年黃○傑一同對Ａ女犯乘機性交罪，嗣因本案流傳於網路(見警卷一第50頁)，使Ａ女遭受雙重之侵害，嚴重影響Ａ女身體及心靈之健康，造成Ａ女一生無法抹滅之傷害，經診斷結果認有創傷壓力症候群，業據門諾醫院於102年6月4日以基門醫亮字第1020674號函覆甚詳(見原審卷一第164頁)，犯罪所生損害並非輕微，且將國家法律視為無物，行為甚為可訾，不宜輕縱。

雖刑法第225條之乘機性交罪，未有如刑法第221條之強制性交、猥褻犯行，定有2人以上共同犯罪另構成加重強制性交、猥褻罪之規定，惟基於同一法理，其共同犯罪自然較1人犯罪，有較高度之惡性；

又被告3人犯後復飾詞否認，而未能尋求被害人之諒解，賠償被害人損失，未見悔改自省，態度不佳；

惟考量其等於行為時雖已滿18歲，然仍未成年，智慮尚未成熟，行為輕率；

兼衡其等之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，因認原審判決就被告所犯之罪，分別科處被告「丙○○、乙○○、甲○○共同犯乘機性交罪，各處有期徒刑伍年拾月。」

認事用法，核無不合，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，復無濫用其裁量權限之違法情形，確無不符公平及比例原則之違誤，應予維持。

肆、駁回上訴之理由：

一、被告3人仍各執其於原審辯解之詞資為上訴理由，略以：⒈被告丙○○部分：⑴原審檢察官於論告時，並無變更起訴法條之意，且Ａ女是否確實有因飲酒醉致意識不清之情形，亦有可疑，則原審之認定與起訴書所認定強制性交有異，顯有矛盾。

⑵原判決並未說明被告有乘機性交之認識或故意，又原審判決認Ａ女既已昏睡，如何能知被告以「性器官」插入其陰道，已有疑義；

況Ａ女之證詞前後不一，自不能以其證詞被告犯罪之唯一證據；

又Ａ女精神狀態未送鑑定，亦有應行調查證據未調查之違誤。

⑶本案證人之說法原本不一致，然自101年5月間起，渠等供述均改稱是被告丙○○所指示，益證被告係遭人誣陷；

且被告甫於100年3月1日遭人砍傷，傷勢未癒，無法用力，不可能對Ａ女為性交行為，且Ａ女身上衣物並無被告之DNA；

被告案發前亦未與其他被告有通聯紀錄，如何能為犯意聯絡，可見原審判決理由不備。

⒉被告乙○○部分：⑴Ａ女既於案發時屬於無意識能力狀態，則其所為不利於被告之指述，均非自身所見聞，自不能作為論罪之依據。

⑵又原審僅以證人於警、偵訊所為若干不利於被告之供述，作為認定被告犯罪之依據，既有置有利於被告之證據於不顧之情形，則原審之判決理由自有不備。

⒊被告甲○○部分：⑴證人黃○傑所述，與其他證人明顯不符，且無黃○杰所稱有被告與丙○○互相指稱對方有性侵之事，自不能以證人之證言作為論罪根據。

⑵縱認被告涉有犯行，然其情節較輕，不應科與其他同案被告相同之刑，請從輕量刑。

二、檢察官上訴理由略以：被告3人均值青壯，卻不知律己自制，恣意共同欺負弱女犯後飾詞狡飾，態度惡劣，原審僅各處有期徒刑5年10月，量刑過輕等語。

三、本件自原審審理時（見原審卷二第2頁反面）及本院準備程序為爭點整理及審理時，均有諭知可能變更起訴法條為刑法第225條第1項乘機性交罪（見本院卷第235頁反面、第114頁反面、第143頁反面、第205頁反面），檢察官固認被告係觸犯加重強制性交罪，惟2罪之基本事實既相同，且法院已為可能變更起訴法條之諭知，並使檢察官、被告、辯護人就此為辯論，被告所犯復經論斷如前，已見辯護人所為爭執，並無理由。

四、本案係以Ａ女證述其甦醒後，有下體刺痛及身體黏溼香滑之感，並能詳細說明案發後相關互動及其查詢過程等具體經過，始認Ａ女並非事後臆測；

嗣經細究相關證人之供述，並交互比對，始依卷證作綜合論斷，乃得Ａ女酒後精神狀態及Ａ女確有遭受性侵害等心證；

反之，上訴意旨係割裂各證人不同之證言再恣意引伸，明顯忽略諸證人所述共同基本客觀事實之證據，益徵上訴理由難以採憑。

五、末按，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

本案經依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，可信原審判決而並未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

(一)原審判決於量刑時，已依上揭規定審酌被告所為殊非可取；被告等人於犯後亦未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損害，兼衡上開主客觀等一切情狀，始量處如原審判決主文所示之刑，是以，公訴人所稱之上訴之理由，業據原審判決詳予審酌被告犯行等具體相關情狀，始為合法妥適之量刑，既未逾越自由裁量之外部界限，亦未違反法規之目的及法律秩序之理念之內部界限，並無違法或不當。

(二)此外，被告甲○○犯後態度並未改善，且其於被害人遭多人蹂躪後，猶本於犯意聯絡而對被害人為性交行為，其犯行與共他共犯相衡，同屬可惡，自難如其辯護人於本院辯論時所附言「若認有罪請另以從輕量刑之情形」之量刑情狀，尚難對被告甲○○部分，另以減輕其刑。

六、綜上，被告3人上訴意旨仍執原審已經論斷之陳詞否認犯罪，揆以上開論斷，被告3人之上訴均為無理由，應予駁回；

原審之量刑既無不當，檢察官對量刑之爭執，亦為無理由，應併予駁回上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱帥俊到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 黃玉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 林明智
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。