臺灣高等法院花蓮分院刑事-HLHM,103,抗,12,20140506,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定 103年度抗字第12號
抗 告 人
即 被 告 李孟
上列抗告人因侵占案件聲請法官迴避，不服臺灣花蓮地方法院中華民國103年2月17日103年度聲字第54號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：臺灣花蓮地方法院103年度訴字第3號侵占案件（下稱本案），受命法官施建榮於103年1月23日行準備程序時告以：「你保持緘默就可以喔，保持緘默以為是什麼？」法官於抗告人行使緘默權時，以高亢壓力語調意圖使抗告人放棄法律賦予之緘默權。

依刑事訴訟法第98條之規定，法官應以懇切之態度，惟施建榮法官反以恫嚇手段妨礙抗告人訴訟權利，其行為已涉恐嚇，嗣後當庭交付該案起訴書並另定庭期之舉措並無法掩飾其先前失當且違法之行為。

施建榮法官又道：「人家朝著對你不利的，或法官，你不講話法官就依照不利你的證據給你判ㄟ，你以為保持緘默是無敵的喔？...李茂生是誰？你兒子喔，你怎麼教出這樣的兒子？...兒子教成這樣。」

據上言論，不但語氣輕蔑、語意令人受辱，與本案無關，更違反刑事訴訟法第156條第4項之規定。

抗告人已對施建榮法官提起公然侮辱之告訴，該案件乃本案之衍生案件，依刑事訴訟法第17條之精神，自應主動迴避。

另施建榮法官於本案103年1月23日準備程序初開庭時，依職權將檢察官起訴法條刑法第336條公益侵占罪變更為同法第335條普通侵占罪。

然經過抗告人於當日主張訴訟權利後，嗣於同年2月21日續行準備程序時，施建榮法官審查主要爭點刻意偏頗只記錄對抗告人不利之公益侵占及業務侵占罪部分，其訴訟指揮行為前後不一，偏頗之心昭然若揭。

據上，施建榮法官先未依刑事訴訟法第263條之規定於法定時間內將檢察官起訴書送達抗告人，違背法定程序；

後又訊問及指揮訴訟之方式皆有不當，已不適任本案之審理，爰提起抗告云云。

二、按當事人聲請推事迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限。

再當事人依同法第18條第2款規定聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院18年抗字第149號判例參照）。

又所謂「足認其執行職務有偏頗之虞」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；

且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷者，始足當之。

至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最高法院79年台抗字第318號判例參照）。

三、經查：

（一）臺灣花蓮地方法院103年度訴字第3號侵占案件係合議案件，受命之施建榮法官於103年1月23日下午4時行準備程序，依刑事訴訟法第94條規定為人別訊問後，再依同法第95條規定，告知抗告人犯罪嫌疑及如起訴書所載之所犯罪名、得保持緘默且無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據等事項。

嗣問抗告人是否選任辯護人，抗告人告以欲選任辯護人且不願在無辯護人之情形下開庭，並表示尚未收受起訴書。

施建榮法官除當庭交付抗告人起訴書，並給予其選任辯護人之期間，另定103年2月21日續行準備程序，堪認抗告人之訴訟上防禦權並未因此受到損害。

（二）抗告人主張施建榮法官告知：「人家朝著對你不利的，或法官，你不講話法官就依照不利你的證據給你判ㄟ，你以為保持緘默是無敵的喔？」而認施建榮法官侵害其緘默權並以不正之方法訊問云云。

惟細究施建榮法官所言，係在闡述刑事訴訟法第156條第4項明定之「緘默之禁止不利評價」，係指禁止僅因被告或犯罪嫌疑人保持緘默，而推斷其罪行，然法官非不得就現有之有利或不利於被告之證據，依自由心證原則斟酌取捨。

縱使抗告人對受命法官之語氣感到不悅，而認其有所不公，究屬抗告人自己主觀之判斷，尚非至以一般通常之人所具有之合理觀點，對於法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑之程度。

（三）抗告人主張因施建榮法官於準備程序侮辱抗告人及其父親，並已對其提出告訴，依刑事訴訟法第17條之精神，法官應自行迴避云云。

惟該條自行迴避事由係屬列舉規定，抗告人所陳，不符該條各款規定，即無從據以聲請迴避。

若容任抗告人以告訴指控法官為手段，選擇對自己有利之法官，不但破壞法官法定原則，更違背迴避制度之公平審判原則之法理。

（四）又關於抗告人主張施建榮法官認定抗告人所涉罪名前後不一云云。

惟詳閱本案二次準備程序筆錄，受命法官對抗告人告知其所犯罪名皆為起訴書所載刑法第336條第1項之公益侵占罪，另告知抗告人可能涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，並無前後不一之情形。

且因抗告人行使緘默權，前後二次準備程序並未整理本案犯罪事實、證據方法、爭點及兩造不爭執事項等。

況認事用法本為法官訴訟上指揮而專屬於法院之職權，抗告人尚不得以法院所進行訴訟指揮程序，恐將對其有利與否，任憑己意主張將有不公平裁判。

四、綜上，抗告人所指，均係關於訴訟上指揮之法院職權行使，或係基於自己主觀之臆測，遽指受命法官執行職務有偏頗之虞，顯非一般通常之人所具有之合理觀點，對於該法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑之程度。

原裁定認抗告人所提迴避原因，非屬刑事訴訟法第17條各款應自行迴避之事由，亦無任何執行職務偏頗之情形，與同法第18條第1、2款所定得聲請迴避之要件不符，而駁回其聲請，核無不合。

抗告人猶執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金
法 官 林慶煙
以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
書記官 林明智